平成25(行ケ)10023審決取消請求事件

平成２５年６月２０日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成２５年（行ケ）第１００２３号 審決取消請求事件
口頭弁論終結日 平成２５年５月３０日
判 決
原 告 株 式 会 社 ナ ビ
同訴訟代理人弁護士 中 村 眞 一
粟 谷 し の ぶ
山 崎 岳 人
被 告 株式会社ウインライト
同訴訟代理人弁護士 原 秋 彦
中 川 直 政
同 弁理士 原 島 典 孝
板 垣 忠 文
主 文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が取消２０１１－３００６７９号事件について平成２４年１２月１８日に
した審決を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，原告が，後記１の原告の本件商標に係る登録商標に対する不使用を理由
とする当該登録の取消しを求める被告の後記２の本件審判請求について，特許庁が
同請求を認めた別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）
には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案であ
る。
１ 本件商標
原告は，平成１５年１０月３１日，「ＪａｎＮａｖｉ」の欧文字と「ジャンナビ」
の片仮名文字を二段に横書きしてなる商標（以下「本件商標」という。）について，
第９類「業務用テレビゲーム機，家庭用テレビゲーム機，硬貨作動式機械用の始動
装置，ゲーム機（テレビジョン受像機専用のもの），コンピュータ用プログラムを
記憶させた記憶媒体」，第２８類「マージャン用具，硬貨投入式麻雀卓」及び第４
１類「インターネットのネットワークを利用して対戦する麻雀ゲームの提供，通信
を用いて行う麻雀ゲームの提供，麻雀の教授，麻雀競技会の企画・運営又は開催，
麻雀荘の提供，麻雀大会の企画・運営又は開催，麻雀用具の貸与，娯楽の提供，娯
楽情報の提供，ゲームセンターの提供，会員制による教育・娯楽の提供」を指定商
品又は指定役務として，登録出願をし，平成１６年９月１７日，設定登録を受けた
（登録第４８０２６００号商標。甲６３，６４）。
２ 特許庁における手続の経緯
(1) 被告は，平成２３年７月１９日，継続して３年以上日本国内において商標権
者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標を指定商品中第９類「業
務用テレビゲーム機，家庭用テレビゲーム機，ゲーム機（テレビジョン受像機専用
のもの），コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」（以下「本件指定商
品」という。）について使用した事実がないと主張して，取消審判を請求し，当該
請求は同年８月２日に登録された。
(2) 特許庁は，これを取消２０１１－３００６７９号事件として審理し，平成２
４年１２月１８日，「本件商標の指定商品中，本件指定商品については，その登録
は取り消す。」旨の本件審決をし，同月２８日にその謄本が原告に送達された。
３ 本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，原告は，本件審判の請求の登録前３年以内に日本
国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件指定商
品のいずれかについて，本件商標の使用をしていた事実を証明したものとは認めら
れないから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により，本件指定商品につい
て取り消すべきである，というものである。
４ 取消事由
本件商標の不使用に係る判断の誤り
第３ 当事者の主張
〔原告の主張〕
１ 「業務用テレビゲーム機」について
(1) ナビゲーションシステムを搭載した麻雀台「ジャンナビ」（以下「本件麻雀
台」という。）の「業務用テレビゲーム機」該当性について
本件審決は，本件麻雀台はゲームセンターやアミューズメントセンター向けの機
能である課金用のコイン投入口やカード挿入口等の特徴がないことなどから，「業
務用テレビゲーム機」に該当しないと判断した。
しかし，ゲームセンターや遊園地等のアミューズメントスポットでは，入口で接
触読み取り型カードを受け取り，それをゲーム機に取り付けてあるアンテナに接触
させ，出口で精算をするというシステムを採用しているところもあり，コイン投入
口やカード挿入口を備えていることは，必ずしも「業務用テレビゲーム機」として
の必須条件ではない。
他方，本件麻雀台は，ゲームセンターやアミューズメントセンター向けに製品化
された点棒を使用しない麻雀台であり，自動点数計算システム「ジャンナビ」は，
リーチをすると，中央の画面上にゲーム的なアクションが起こるなど，ゲームセン
ター向けの工夫が凝らされているものである。実際，原告は，平成１６年２月，ア
ミューズメントセンターを運営する株式会社ランシステムに本件麻雀台の販売活動
を行い，また，平成２２年頃には，ラスベガスのカジノ向けにデジタル化した麻雀
台の開発をしたいとの引き合いも受けている。
以上のとおり，本件麻雀台は，「業務用テレビゲーム機」として開発されたもの
であり，課金用のコイン投入口やカード挿入口の有無にかかわらず，その用途及び
機能において，「業務用テレビゲーム機」に該当するものである。
したがって，本件審決の判断は，誤りである。
(2) 本件商標を付した麻雀台について
ア 本件審決は，本件商標を付した麻雀台が要証期間（平成２０年８月２日から
平成２３年８月１日まで。以下「本件要証期間」という。）に存在した事実は認め
られず，そのような麻雀台が販売されたことを証明する証拠もないと判断した。
しかし，原告は，平成２３年４月８日，原告のホームページのためにドメインを
取得し，同月１１日には，あらかじめ制作していたＷｅｂデータを用いて，ホーム
ページを開設し，同ホームページ上で「ジャンナビ」と名付けた本件麻雀台を販売，
レンタルしており，その事実は A の陳述書（甲３９）によって裏付けられている。
なお，本件審決は， A が原告と密接な関係にある人物であることをもって， A の
陳述書には信用性が認められないと判断した。
しかし， A は，平成２３年４月９日から同年５月３１日までの間，原告の代表取
締役であり，同年４月当時，ホームページを制作，開設した当事者でもある。その
当時， A と原告が密接な関係にあったことは当然であり，かかる事実をもって，同
人の陳述の信用性が否定されることにはならない。
イ また，有限会社ＬＳコミュニケーションズ（以下「ＬＳコミュニケーション
ズ」という。）のアミューズメント事業部長である B の陳述書（甲４３）には，概
略，「弊社は，平成２３年５月１日に，麻雀ゲームジャンナビを記憶させたＣＤ－
Ｒを原告から受け取りました。その後，同年６月３日に，ソフトウェア製品の販売
に関する契約に合意し，旧車二輪専門店ＢＡＮＢＡＮ（以下「ＢＡＮＢＡＮ」とい
う。）に対し，ソフトを販売しました。ＢＡＮＢＡＮのホームページには，平成２
４年６月から麻雀ゲームジャンナビが掲載しています。さらに，同月６日には，販
売代理店契約を原告との間で結び，全自動の麻雀台「ジャンナビ」を麻雀店ファー
ストワンに販売した。」との記載があるが，ＢＡＮＢＡＮのホームページに麻雀ソ
フトジャンナビが掲載されたのは，「平成２３年６月」の誤記である。したがって，
ＬＳコミュニケーションズが麻雀店ファーストワンに麻雀台「ジャンナビ」を販売
したのは，本件要証期間内の平成２３年６月６日である。
ウ 以上のとおり，本件要証期間には，本件商標を付した「業務用テレビゲーム
機」が存在し，これが販売されていたものであり，本件審決の判断は誤りである。
２ 「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」について
(1) 本件審決は，原告が麻雀店すずめ（以下「すずめ」という。），株式会社Ａ
ＩＲＣＡＳＴ（以下「ＡＩＲＣＡＳＴ」という。）及びＬＳコミュニケーションズ
に対して，麻雀ゲームコンテンツ「ジャンナビ」のソフトウェア（以下「本件ソフ
トウェア」という。）を提供した行為は，商品の販売ではなく，商品の貸与又は役
務の提供に当たると判断した。
しかし，商標法２条３項３号ないし６号が規定する役務の「使用」の概念は，「役
務が無形の財であり，直接標章を付することができないため，有形物を介して「使
用」されることとなること，また，需要者の目に触れることにより自他役務の識別
商標として機能し得るものを「使用」とすべき」（特許庁編「工業所有権法逐条解
説」第１６版，発明協会）との考え方に基づくものである。すなわち，ＣＤ－Ｒ等
の役務提供の用に供する物に標章を付する行為は，それ自体が商標法上の「使用」
に該当するのであり，原告が，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒに本件商標
を付する行為も「使用」（同項３号）に該当するものである。
また，原告が，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを，すずめ，ＡＩＲＣＡ
ＳＴ及びＬＳコミュニケーションズに提供することによって役務を提供した行為も
「使用」（同項４号）に該当するものである。
さらに，原告は，ホームページの「ＥＣショップ／販売・レンタル」欄に，本件
商標を付して，「麻雀ゲームジャンナビ（ＰＣ版）」「麻雀ゲームジャンナビ（携
帯版）」を掲載した。かかる行為は，本件商標の広告的使用（同項８号）に該当す
る。
(2) 原告とすずめとの間の取引について
本件審決は，甲２２の物品受領書は原告とすずめとの間の取引書類とは認められ
ず，また，甲５１の領収証（控）の信用性も認められないとして，原告がすずめに
対し，平成２３年４月３０日に本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを販売した
ことを認めることはできないと判断した。
しかし，次のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア 本件審決は，上記物品受領書の宛名や作成者欄の記載からすると，同物品受
領書は，すずめと株式会社正成との取引を示すものであって，原告とすずめとの間
の取引書類とは認められないと判断した。
しかし，上記物品受領書中，原告の名前が記載されるべきところに「すずめ」と
記載されたのは，納品書（控）・請求書・納品書・物品受領書が４枚綴りとなった
複写式のものにつき，納品書と物品受領書との間に厚紙を入れて，物品受領書の左
上に原告の記名をすべきところを，厚紙を入れ忘れたため，原告がすずめ宛てに交
付するために納品書用に記載した「すずめ」が物品受領書の左上にも記載され，そ
の訂正がされないまま，すずめから原告に交付されたことによる。上記物品受領書
の「すずめ」の記載は，事務上のミスにすぎない。
イ 本件審決は，上記領収証（控）の伝票番号及び品名が上記物品受領書と同一
でないとして，同領収証（控）の記載内容に信憑性があるものとは認められないと
判断した。
しかし，物品受領書と金銭の領収書は，異なる書類であり，それぞれの伝票番号
の記載方法が異なることは当然にあり得ることである。また，上記物品受領書の品
名の記載欄は小さいため，上記領収証（控）のように詳細な記載をすることができ
なかったものであり，これらの相違は，証拠の信用性を否定するほどの相違ではな
い。
ウ そして，上記物品受領書の品名に「麻雀ジャンナビソフト貸与 平成２３年
５月～１０月分」との記載があること，この記載が原告とすずめとの間のコンテン
ツの利用契約書（甲２１）や上記領収証（控）の記載と合致することなどからする
と，原告とすずめの間では，本件要証期間に本件ソフトウェアの提供に係る取引が
あったと認められるべきである。
(3) 原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間の取引について
本件審決は，甲５３の領収証（控）は信用性が認められないなどとして，原告が
ＡＩＲＣＡＳＴに対し，平成２３年４月２０日に本件ソフトウェアを記憶させたＣ
Ｄ－Ｒを販売したことを認めることはできないと判断した。
しかし，次のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア 本件審決は，原告とすずめとの間の取引に係る領収証（控）（甲５１）と同
様の理由により，原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間の取引に係る領収証（控）（甲５３）
の記載内容にも信憑性があるとは認められないと判断した。
しかし，前記(2)と同様に，上記領収証（控）の信用性は認められるべきである。
イ 本件審決は，ＡＩＲＣＡＳＴの代表取締役でもある A の陳述（甲３９，５０）
について， A が原告及びＡＩＲＣＡＳＴと密接な関係のある人物であることからす
ると，その陳述のみをもって，原告からＡＩＲＣＡＳＴに麻雀ゲームが販売された
と認めることはできないと判断した。
しかし， A が原告やＡＩＲＣＡＳＴと密接な関係にあることのみをもって，上記
各陳述書の信用性を否定することはできない。そして，原告とＡＩＲＣＡＳＴとの
間のコンテンツの利用契約書（甲３５），物品受領書（甲３６）は，原告とＡＩＲ
ＣＡＳＴとの取引の存在を裏付けるものである。
(4) 原告とＬＳコミュニケーションズとの間の取引について
本件審決は，原告とすずめとの間の取引に係る領収証（控）（甲５１）と同様の
理由により，原告とＬＳコミュニケーションズとの間の取引に係る領収証（控）（甲
５２）の記載内容にも信憑性があるとは認められないなどとして，原告がＬＳコミ
ュニケーションズに対し，平成２３年５月１日に本件ソフトウェアを記憶させたＣ
Ｄ－Ｒを販売したことを認めることはできないと判断した。
しかし，前記(2)と同様に，上記領収証（控）の信用性は認められるべきであり，
本件審決の判断は誤りである。
(5) ＬＳコミュニケーションズとＢＡＮＢＡＮとの間の取引について
本件審決は，本件要証期間に，ＬＳコミュニケーションズがＢＡＮＢＡＮに対し
て本件ソフトウェアを販売したとは認められないと判断した。
しかし，平成２３年６月にＬＳコミュニケーションズがＢＡＮＢＡＮに対して本
件ソフトウェアを販売した事実は，原告とＬＳコミュニケーションズとの間のソフ
トウェア製品の販売に関する契約書（甲３０），販売報告書（甲４４），領収証（控）
（甲４７）等により裏付けられているのであり，本件審決の上記判断は誤りである。
なお，本件審決は，上記販売報告書には報告者の押印がなく，また，その内訳欄
には誤記があるとして，同販売報告書が真正に作成されたものとは認められないな
どと判断した。
しかし，上記販売報告書は，メールに添付してＬＳコミュニケーションズから原
告に送付されたものであり，報告の内容及びメール添付上の便宜からすれば，必ず
しも報告者の押印が求められるものではない。また，「単価」と記載すべき欄を誤
って「件数」と記載したのは，ごく軽微なミスにすぎず，このような誤記があるこ
とをもって証拠全体の信用性を否定するのは，偏向した判断であるといわざるを得
ない。
３ 以上のとおり，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，原告
及びＬＳコミュニケーションズは，本件指定商品について本件商標を使用していた
ものであり，本件商標の不使用に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１ 「業務用テレビゲーム機」について
(1) 本件麻雀台の「業務用テレビゲーム機」該当性について
ア 原告は，本件麻雀台が「業務用テレビゲーム機」に該当すると主張する。
しかし，原告が本件麻雀台と称するものは，甲４及び５に掲載された「ジャンナ
ビ JN01 全自動ナビゲーションシステム台」及び「ジャンナビ JN02 手打ち台」であ
ると見受けられるところ，これらの商品は，いずれも４人で卓を囲んで実物の麻雀
牌等を用いて麻雀を行うための台（実機）であり，国際分類第２８類に属する「麻
雀台」にほかならない。
他方，「業務用テレビゲーム機」とは，ゲームセンターやアミューズメント施設
などに設置される，いわゆるアーケードゲームを意味するものである。
したがって，本件麻雀台は，「業務用テレビゲーム機」に該当しない。
イ 原告は，コイン投入口やカード挿入口を備えていることは「業務用テレビゲ
ーム機」としての必須条件ではないとか，ラスベガスのカジノ向けにデジタル化し
た麻雀台を開発したいとの引き合いを受けたなどとして，本件麻雀台は，「業務用
テレビゲーム機」に該当するものであると主張する。
しかし，「業務用テレビゲーム機」は，①テレビモニターとコンピュータゲーム
機本体から構成され，コンピュータゲーム機本体でゲームソフトを実行して，テレ
ビモニターを見ながらゲームを楽しむための用途に使用されるものであり，②ゲー
ムセンターやアミューズメントセンターで使用されるため，課金用のコイン投入口
やカード挿入口等の機能を有するものである。
しかるに，本件麻雀台は，ゲームソフトを実行してモニターでゲームを楽しむも
のではない上，課金のための機能も有しないから，「業務用テレビゲーム機」に該
当しないことは明らかである。
また，ラスベガスのカジノ向けにデジタル化した麻雀台を開発したいとの引き合
いを受けたという事実は， A の陳述書（甲３９）に記載されているのみであり，客
観的な証拠によって裏付けられたものではないから，そのような事実があったかど
うかも疑問である。仮に，そのような引き合いがあったとしても，販売先のいかん
によって，麻雀台が「業務用テレビゲーム機」に性質を変えるものではない。
したがって，原告の主張は失当である。
(2) 本件商標を付した麻雀台について
ア 仮に，本件麻雀台が「業務用テレビゲーム機」に該当するとしても，本件麻
雀台が本件要証期間に販売された事実はなく，また，本件麻雀台に本件商標が付さ
れていたことの客観的な証拠もない。
イ 原告は，平成２３年４月１１日に開設された原告のホームページにおいて，
本件麻雀台を販売した旨主張する。
しかし，本件麻雀台の販売が行われたことを裏付ける客観的な証拠はない。
そもそも，ドメインを取得しても，コンテンツを掲載していないウェブサイトは
いくらでもあり，ドメイン取得の事実を示すのみでは，ホームページの運用開始日
が証明されるものではない。
かえって，ホームページの「沿革」欄には，平成１６年９月に「ネットワークを
利用して対戦する麻雀ゲームジャンナビの提供」と記載されているが，同年７月１
日から平成１８年５月２４日まで，原告は，休眠会社の状態にあったこと， A は，
被告に対する平成１９年４月１０日付け通知書において，原告がネットワークを利
用して対戦する麻雀ゲームの提供を行っていないことを認めていること，ドメイン
の取得時期は， A が原告の代表取締役に就任した時期とほぼ一致していることなど
からすると，原告のホームページは，本件審判請求がされた後に，本件商標の使用
の体裁を取り繕うために制作されたものであると強く推認される。
したがって，原告の主張は失当である。
(3) ＬＳコミュニケーションズを介した本件麻雀台の販売について
原告は， B の陳述書（甲４３）に記載されている本件麻雀台の販売日の記載は誤
記であり，正しい記載に基づけば，ＬＳコミュニケーションズは，「平成２３年６
月６日」にファーストワンに本件麻雀台を販売したものである旨主張する。
しかし，原告の主張を裏付ける客観的な証拠は存在しない。したがって，そのよ
うな事実があった旨述べる B の陳述には，信憑性がないといわざるを得ない。
２ 「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」について
(1) 原告は，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒに本件商標を付してすずめ，
ＡＩＲＣＡＳＴ及びＬＳコミュニケーションズに提供したことをもって，本件商標
を「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」に使用した旨主張するよう
である。
しかし，原告が本件商標を付して提供した旨主張しているのは，国際分類第３５
類に属する「販売促進策の企画・実施」という役務であり，本件審判請求の対象と
なっている指定商品である「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」に
ついての使用ではない。
また，甲４，５には，本件ソフトウェアについて，「販売価格：￥５００，００
０」「レンタル（１ヶ月）：￥５，０００」と記載されているが，このように高額
なゲームソフトウェアが「ゲームプログラム」という商品として独立して商取引の
対象とされるとは考えられない。
したがって，原告が，「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」であ
る商品に本件商標を付して本件要証期間に販売した事実を認めることはできない。
(2) 原告は，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒに本件商標を付する行為は，
商標法２条３項３号の「使用」に該当するとか，本件ソフトウェアを記憶させたＣ
Ｄ－Ｒを，すずめ，ＡＩＲＣＡＳＴ及びＬＳコミュニケーションズに提供すること
によって役務を提供した行為も同項４号の「使用」に該当するなどと主張する。
しかし，商標法２条３項３号及び同項４号に基づく使用は，いずれも役務の提供
に際してのものを指すものである。
したがって，原告が本件ソフトウェアを商標法２条３項３号又は４号に基づき使
用したことをもって，本件商標を「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒
体」という商品に使用した旨主張するのは，主張自体失当である。
(3) 原告は，そのホームページに本件商標を付して麻雀ゲームを掲載した行為が
商標法２条３項８号の広告的使用に当たると主張する。
しかし，原告のホームページの開設時期は立証されておらず，本件要証期間に当
該ホームページが閲覧可能であったことの立証もない。
したがって，原告の主張は失当である。
(4) 原告とすずめとの間の取引について
ア 甲２２の物品受領書は，その記載自体から，原告とすずめとの間の取引書類
とは認められない。同物品受領書は，文面上明らかにすずめと株式会社正成との間
の取引書類である。
また，上記物品受領書の品名欄の記載が，同日に作成されたはずの領収証（控）
（甲５１）の但書欄の記載と一致していないことも不可解である。
さらに，上記領収証（控）の但書欄には，「麻雀ジャンナビソフトの提供及び記
憶媒体の貸与として」と記載されており，本件審判請求に係る指定商品の文言に殊
更に近似した表現が使用されているのは，極めて不自然である。
イ 原告は，原告とすずめとの間の平成２３年４月３０日付けコンテンツの利用
契約書（甲２１）も，両者間で本件要証期間に本件ソフトウェアの提供に係る取引
があったことの根拠である旨主張する。
しかし，本件審判手続において，上記コンテンツの利用契約書が提出されたのは，
原告による答弁書の提出（平成２３年１０月２４日）から約８か月半も経過した平
成２４年７月９日であるから，同契約書は，原告が本件商標の使用実績を取り繕う
目的で本件審判手続開始後にバックデートで作成されたものと推認され，同契約書
に証拠価値は認められない。
(5) 原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間の取引について
ア 前記(4)アで領収証（控）（甲５１）について述べたのと同様の理由により，
甲５３の領収証（控）についても，信憑性は認められない。
また，物品受領書（甲３６）の品名欄の記載が，同日に作成されたはずの領収証
（控）（甲５３）の但書欄の記載と一致していないことも不可解である。
さらに，上記物品受領書の品名からも明らかなように，これは本件ソフトウェア
の貸与に関する取引の徴憑である。貸与という役務は商品の取引とは区別されるか
ら，同物品受領書は，そもそも商品の取引に関する徴憑ではない。したがって，仮
に，原告が同物品受領書に記載された貸与行為を現実に行っていたとしても，本件
指定商品について本件商標を使用したことにはならない。また，同物品受領書に示
されている取引は，代表者が同一人（ A ）の会社間における取引である。したがっ
て，同物品受領書に示されている原告とＡＩＲＣＡＳＴとの取引は， A の指示又は
支配の下で作成されたものであることや，不使用取消しを免れる目的で名目的に使
用の外観を作出するために作り出した取引であることが強く推認される。
イ 原告は，原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間の平成２３年４月２０日付けコンテン
ツの利用契約書（甲３５）も，両者間で本件要証期間に本件ソフトウェアの提供に
係る取引があったことの根拠である旨主張する。
しかし，前記(4)イと同様に，本件審判手続において上記コンテンツの利用契約書
が提出されたのは，平成２４年７月９日であるから，同契約書は，原告が本件商標
の使用実績を取り繕う目的で審判手続開始後にバックデートで作成されたものと推
認され，同契約書にも証拠価値は認められない。
(6) 原告とＬＳコミュニケーションズとの間の取引について
前記(4)アで領収証（控）（甲５１）について述べたのと同様の理由により，甲５
２の領収証（控）についても，信憑性は認められない。
また，物品受領書（甲２８）の品名欄の記載が，同日に作成されたはずの上記領
収証（控）の但書欄の記載と一致していないことも不可解である。
そして，物品受領書の品名からも明らかなように，これは本件ソフトウェアの貸
与に関する取引の徴憑である。したがって，原告が同物品受領書に記載された貸与
行為を現実に行ったものと仮定しても，本件指定商品について本件商標を使用した
ことにはならない。
さらに，ＬＳコミュニケーションズは，教育事業，中古車事業及び建築事業を行
う会社であり，同社のホームページに麻雀ゲームソフトを設置しても，顧客獲得効
果は期待できない。営利を目的とする会社が実際の営利的効果が得られることを期
待できないものをわざわざ費用を払って設置することは，およそ考えにくい。
したがって，原告は，ＬＳコミュニケーションズに依頼して本件商標の使用の体
裁を取り繕うために本件ソフトウェアを販売したにすぎないことが強く推認される。
このような商標の使用は，仮に，それが原告による本件商標の使用と評価できると
しても，不使用取消しを免れるに足りる「使用」ではあり得ない。
(7) ＬＳコミュニケーションズとＢＡＮＢＡＮとの間の取引について
ア 前記(4)アで領収証（控）（甲５１）について述べたのと同様の理由により，
甲４７の領収書（控）についても，信憑性は認められない。
イ 原告は，販売報告書（甲４４）の誤記は軽微なミスであり，これをもって証
拠全体の信用性を否定することは本件審決の偏向した判断である旨主張する。
しかし，契約当事者間において枢要な位置を占める販売報告書において，このよ
うな明白かつ重要な誤記が看過されたまま数か月にわたって放置されることは，常
識では考えられず，同販売報告書は，最近になって原告が捏造したものと推認され
る。
また，上記販売報告書の備考欄には，「平成２３年６月３日付け「ソフトウェア
製品の販売に関する契約」に従い麻雀ゲームソフト「ジャンナビ」Ｗｅｂ上の提供」
と記載されている。同契約は，ＬＳコミュニケーションズが「麻雀ゲームソフト ジ
ャンナビを複製し，当該複製品をインターネット上のサイト，ホームページに組み
込み販売する」ことができるというものであるが（第１条），ＬＳコミュニケーシ
ョンズが自社のサイトにゲームソフトを組み込むことは，原告とＬＳコミュニケー
ションズとの間のコンテンツの利用契約書（甲２７）で定められているから，上記
ソフトウェア製品の販売に関する契約（甲３０）にいう「インターネット上のサイ
ト，ホームページ」とは，第三者のサイトやホームページと解される。すなわち，
ソフトウェア製品の販売に関する契約は，ＬＳコミュニケーションズが麻雀ゲーム
ソフトを複製し，当該複製品を第三者のサイトやホームページに組み込んだ態様で
販売することを定めたものである。
しかるに，上記販売報告書では，「Ｗｅｂ上の提供」と記載されており，ＬＳコ
ミュニケーションズが自社のサイトでゲームソフトを提供したことが表示されてい
る。仮に，自社サイトで提供したのではなく，第三者に販売したのであれば，販売
報告書における販売報告の対象を単に「Ｗｅｂ上の提供」と記載するはずはないか
ら，当該販売報告書の備考欄の記載は，ソフトウェア製品の販売に関する契約内容
と整合性がないものである。
さらに，上記販売報告書には，報告者による押印もないことからすると，当該報
告書は，最近になって原告によって捏造されたものとみるのが自然である。
ウ 原告は，原告とＬＳコミュニケーションズとの間の平成２３年６月３日付け
ソフトウェア製品の販売に関する契約書（甲３０）も，本件要証期間にＬＳコミュ
ニケーションズを介してＢＡＮＢＡＮに対し本件ソフトウェアを提供したことの根
拠である旨主張する。
しかし，前記(4)イと同様に，本件審判手続において上記ソフトウェア製品の販売
に関する契約書が提出されたのは，平成２４年７月９日であるから，同契約書は，
原告が本件商標の使用実績を取り繕う目的で審判手続開始後にバックデートで作成
されたものと推認され，同契約書にも証拠価値は認められない。
３ よって，本件商標の不使用に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４ 当裁判所の判断
１ 「業務用テレビゲーム機」について
(1) 原告は，本件要証期間には，本件商標を付した「業務用テレビゲーム機」が
存在し，これが販売されていたなどと主張する。
しかしながら，原告のいう本件麻雀台とは，甲４及び５に記載された「ジャンナ
ビ JN01 全自動 ナビゲーションシステム台」を指すものと解されるところ，この麻
雀台は，台中央に小さなモニターが備え付けられ，かつ，役牌の判定や点数計算を
自動で行う機能を有するものであるとしても，麻雀そのものは遊戯者が実際に台を
囲んで行う形態のものであることが一見して明らかである。
これに対し，「業務用テレビゲーム機」は，テレビモニターとコンピュータゲー
ム機本体から構成され，コンピュータゲーム機でゲームソフトを実行して，テレビ
モニターを見ながらゲームを楽しむための用途に使用されるものと解されるから，
本件麻雀台は，「業務用テレビゲーム機」に該当するものではない。
また，本件麻雀台に本件商標が付されていることを認めるに足りる客観的な証拠
もない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
(2) 以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告が，本件要証
期間に本件商標を「業務用テレビゲーム機」について使用したと認めることはでき
ない。
２ 「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」について
(1) 原告は，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒに本件商標を付する行為は
商標法２条３項３号の使用に該当するとか，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－
Ｒを，すずめ，ＡＩＲＣＡＳＴ及びＬＳコミュニケーションズに提供することによ
って役務を提供した行為は，同項４号の使用に該当するなどと主張する。
しかしながら，商標法２条３項３号及び同項４号は，役務の提供に当たりその提
供を受ける者の利用に供する物に標章を付する行為（同項３号）又は利用に供する
物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為（同項４号）を標章の使用と定
めているのであって，いずれも役務の提供における標章の使用についての規定であ
るから，これらの規定に基づき，本件指定商品についての本件商標の使用を認定す
ることはできない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
(2) 原告は，ホームページにおいて，本件商標を付して「麻雀ゲームジャンナビ
（ＰＣ版）」「麻雀ゲームジャンナビ（携帯版）」を掲載した行為は，商標法２条
３項８号に規定する商標の広告的使用に当たると主張する。
しかし，原告のホームページ（甲４，５）には，「ジャンナビ」との標章が付さ
れたパソコン版又は携帯版の麻雀ゲームが掲載されているものの，これらの麻雀ゲ
ームは，パソコン上又は携帯電話の画面上でいわゆるオンラインゲームとして遊戯
するものであるから（甲４，５），いずれも本件指定商品である業務用テレビゲー
ム機，家庭用テレビゲーム機，ゲーム機（テレビジョン受像機専用のもの）又はコ
ンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体に該当するものではない。
したがって，原告の主張は，採用することができない。
(3) 原告は，本件要証期間に，すずめ，ＡＩＲＣＡＳＴ及びＬＳコミュニケーシ
ョンズに対し，本件商標を付して，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供
した旨主張する（なお，原告は，本件審判手続において，上記すずめらに対するＣ
Ｄ－Ｒの提供は，販売であった旨主張している。）。
そこで，以下，順次検討する。
ア 原告とすずめとの間の取引について
(ア) 原告は，本件要証期間に，すずめに対し，本件商標を付して，本件ソフト
ウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供したことの証拠として，甲２２，５１等を挙げ
る。
しかしながら，甲２２の物品受領書の品名欄には，「麻雀ジャンナビソフト貸与
平成２３年５月～１０月分」と記載されているところ，同物品受領書の左上部には
すずめの名称が記載され，右上部には株式会社正成の名称が記載されるとともに，
株式会社正成の押印がされていることが認められ，かかる体裁からすると，同物品
受領書は，株式会社正成がすずめに対し，ジャンナビソフトの貸与を受けたことを
記載して交付した書面であるといわざるを得ず，すずめが原告から物品を受領した
ことを裏付ける書面であるということはできない。
次に，甲５１及び５９は，原告が，すずめから，３万円を受領したことが記載さ
れた平成２３年４月３０日付けの領収証（控）であり，その但書欄には，「麻雀ジ
ャンナビソフトの提供及び記憶媒体の貸与として」との記載がある。
しかしながら，上記領収証（控）の但書欄において，本件ソフトウェアを記憶さ
せたＣＤ－Ｒについて，本件指定商品の記載に合わせるかのように「記憶媒体」と
表記しているのは不自然であるし，そもそも，原告は，前記のとおり，本件審判手
続では，すずめに対し，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを販売したと主張
しているのであるから，領収証（控）の但書欄に「記憶媒体の貸与として」と記載
されているのも不自然である。
また，本件審判手続において，原告は，特許庁から平成２４年５月２１日付け審
理事項通知書（乙１）により，原告が「コンピュータ用プログラムを記憶させた記
憶媒体」の販売を行っていたとは認め難いとの暫定的な見解が示された後，同年７
月９日に上記物品受領書及び領収証（控）を提出している。原告は，平成２３年１
０月２４日，特許庁に対し，答弁書と共に本件指定商品に係る使用の証拠（甲１～
９）を提出しているところ，上記物品受領書及び領収証（控）は，それ以前の同年
４月３０日に作成されていたというのであるから，上記答弁書等と共に特許庁に提
出することも可能であったのに，特許庁から上記のような暫定的見解が示された後
になって初めてこれを提出していることからすると，上記物品受領書及び領収証
（控）の内容の信用性には疑問を持たざるを得ない。
したがって，上記物品受領書及び領収証（控）の信用性は乏しいといわざるを得
ず，同物品受領書及び領収証（控）をもって，本件要証期間に原告がすずめに対し，
本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供した証拠と認めることはできない。
(イ) なお， A の陳述書（甲３９）や，すずめの経営者である C の陳述書（甲
４２）には，平成２３年４月３０日，原告が，すずめに対し，本件商標を付して，
本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供した旨の記載がある。
しかしながら，原告とすずめとの間で，そのような取引があったことを裏付ける
に足りる客観的な証拠がない以上，上記各陳述のみをもって，本件要証期間に原告
がすずめに対し，本件商標を付して，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提
供したことを認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
イ 原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間の取引について
(ア) 原告は，本件要証期間に，ＡＩＲＣＡＳＴに対し，本件商標を付して，本
件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供したことの証拠として，甲３６，５３
等を挙げる。
しかしながら，甲３６の物品受領書の品名欄には，「麻雀ジャンナビソフト貸与
平成２３年４月２０日から６ヶ月」と記載されているところ，同物品受領書の左上
部には原告の名称が記載され，右上部にはＡＩＲＣＡＳＴの名称が記載されるとと
もに，ＡＩＲＣＡＳＴの押印がされていることが認められ，かかる体裁からすると，
同物品受領書は，ＡＩＲＣＡＳＴが原告に対し，麻雀ジャンナビソフトの貸与を受
けたことを記載して交付した書面であるといわざるを得ず，原告が本件審判手続に
おいて主張したように，原告がＡＩＲＡＣＡＳＴに対し，本件ソフトウェアを記憶
させたＣＤ－Ｒを販売したことを裏付ける書面であるということはできない。
次に，甲５３は，原告が，ＡＩＲＣＡＳＴから，３万円を受領したことが記載さ
れた平成２３年４月２０日付けの領収証（控）であり，その但書欄には，「麻雀ジ
ャンナビソフトの提供及び記憶媒体の貸与として」との記載がある。
しかしながら，上記領収証（控）の但書欄において，本件ソフトウェアを記憶さ
せたＣＤ－Ｒについて，本件指定商品の記載に合わせるかのように「記憶媒体」と
表記しているのは不自然であるし，そもそも，原告は，前記のとおり，本件審判手
続では，ＡＩＲＣＡＳＴに対し，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを販売し
たと主張しているのであるから，領収証（控）の但書欄に「記憶媒体の貸与として」
と記載されているのも不自然である。
また，上記物品受領書及び領収証（控）は，いずれも平成２３年４月２０日に作
成されたというのであるが，これが本件審判手続において本件商標の使用に係る証
拠として提出されたのは，特許庁から平成２４年５月２１日付け審理事項通知書に
より，原告が「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」の販売を行って
いたとは認め難いとの暫定的な見解が示された後であるから，前記(3)ア(ア)と同様
に，その内容の信用性には疑問を持たざるを得ない。
したがって，上記物品受領書及び領収証（控）の信用性は乏しいといわざるを得
ず，同物品受領書及び領収証（控）をもって，本件要証期間に原告がＡＩＲＡＣＡ
ＳＴに対し，本件商標を付して，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供し
た証拠と認めることはできない。
(イ) なお， A の陳述書（甲３９，５０）には，平成２３年４月２０日，原告が，
ＡＩＲＣＡＳＴに対し，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供した旨の記
載がある。
しかしながら，原告とＡＩＲＣＡＳＴとの間で，そのような取引があったことを
裏付けるに足りる客観的な証拠がない以上，上記各陳述のみをもって，本件要証期
間に原告がＡＩＲＣＡＳＴに対し，本件商標を付して，本件ソフトウェアを記憶さ
せたＣＤ－Ｒを提供したことを認めることはできないし，他にこれを認めるに足り
る証拠もない。
ウ 原告とＬＳコミュニケーションズとの間の取引について
(ア) 原告は，本件要証期間に，ＬＳコミュニケーションズに対し，本件商標を
付して，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供したことの証拠として，甲
２８，６１等を挙げる。
しかしながら，甲２８の物品受領書の品名欄には，「ジャンナビソフト貸与（平
成２３年５月～１０月末）」と記載されているところ，同物品受領書の左上部には
原告の名称が記載され，右上部にはＬＳコミュニケーションズの名称が記載される
とともに，ＬＳコミュニケーションズの押印がされていることが認められ，かかる
体裁からすると，同物品受領書は，ＬＳコミュニケーションズが原告に対し，ジャ
ンナビソフトの貸与を受けたことを記載して交付した書面であるといわざるを得ず，
原告が本件審判手続において主張したように，原告がＬＳコミュニケーションズに
対し，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを販売したことを裏付ける書面であ
るということはできない。
次に，甲６１は，原告が，ＬＳコミュニケーションズから，３万円を受領したこ
とが記載された平成２３年５月１日付けの領収証（控）であり，その但書欄には，
「麻雀ジャンナビソフトの提供及び記憶媒体の貸与として」との記載がある。
しかしながら，上記領収証（控）の但書欄において，本件ソフトウェアを記憶さ
せたＣＤ－Ｒについて，本件指定商品の記載に合わせるかのように「記憶媒体」と
表記しているのは不自然であるし，そもそも，原告は，本件審判手続では，ＬＳコ
ミュニケーションズに対し，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを販売したと
主張しているのであるから，領収証（控）の但書欄に「記憶媒体の貸与として」と
記載されているのも不自然である。
また，上記物品受領書及び領収証（控）は，平成２３年５月１日に作成されたと
いうのであるが，これが本件審判手続において本件商標の使用に係る証拠として提
出されたのは，特許庁から平成２４年５月２１日付け審理事項通知書により，原告
が「コンピュータ用プログラムを記憶させた記憶媒体」の販売を行っていたとは認
め難いとの暫定的な見解が示された後であるから，前記ア(ア)と同様に，その内容
の信用性には疑問を持たざるを得ない。
したがって，上記物品受領書及び領収証（控）の信用性は乏しいといわざるを得
ず，同物品受領書及び領収証（控）をもって，本件要証期間に原告がＬＳコミュニ
ケーションズに対し，本件商標を付して，本件ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒ
を提供した証拠と認めることはできない。
(イ) なお， A の陳述書（甲３９）及び B の陳述書（甲４３）には，平成２３
年５月１日，原告が，ＬＳコミュニケーションズに対し，本件ソフトウェアを記憶
させたＣＤ－Ｒを提供した旨の記載がある。
しかしながら，原告とＬＳコミュニケーションズとの間で，そのような取引があ
ったことを裏付けるに足りる客観的な証拠がない以上，上記各陳述のみをもって，
本件要証期間に原告がＬＳコミュニケーションズに対し，本件商標を付して，本件
ソフトウェアを記憶させたＣＤ－Ｒを提供したことを認めることはできないし，他
にこれを認めるに足りる証拠もない。
エ ＬＳコミュニケーションズとＢＡＮＢＡＮとの間の取引について
原告は，平成２３年６月６日，ＬＳコミュニケーションズを介して，ＢＡＮＢＡ
Ｎに本件ソフトウェアを販売したと主張する。
しかしながら，ＬＳコミュニケーションズがＢＡＮＢＡＮに対し，本件ソフトウ
ェアを販売したことを認めるに足りる客観的な証拠はないから，原告の主張は採用
することができない。
(4) 以上によれば，原告が，本件要証期間に本件商標を「コンピュータ用プログ
ラムを記憶させた記憶媒体」について使用したと認めることはできない。
３ 結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由には理由がなく，原告の請求は棄却
されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官 土 肥 章 大
裁判官 大 鷹 一 郎
裁判官 齋 藤 巌