平成29(ネ)10045等不正競争行為差止等請求控訴事件

平成２９年１２月７日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００４５号 不正競争行為差止等請求控訴事件
平成２９年(ネ)第１００５８号 不正競争行為差止等請求附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第８９２２号）
口頭弁論終結日 平成２９年９月７日
判 決
控訴人・附帯被控訴人（一審原告）
アメリカン・オーソドンティクス
・コーポレーション
（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士 深 井 俊 至
磯 田 直 也
被控訴人・附帯控訴人（一審被告）
ト ミ ー 株 式 会 社
（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士 井 上 康 一
伊 藤 晴 國
同補佐人弁理士 牧 野 純
主 文
１ 原判決を次のとおり変更する。
(1) 被控訴人は，控訴人に対し，６５万３４１６．３３米国ドル及びうち５２
万７８５７．９９米国ドルに対する平成２６年１月１日から，うち１２万５５５８．
３４米国ドルに対する平成２８年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払え。
(2) 控訴人のその余の請求を棄却する。
２ 控訴人が当審において追加した請求を棄却する。
３ 本件附帯控訴を棄却する。
４ この判決は，第１項(1)に限り仮に執行することができる。
５ 訴訟費用は第１，２審を通じてこれを４分し，その３を控訴人の，その余を
被控訴人の負担とする。
６ 控訴人のために，この判決に対する上告のための付加期間を３０日と定める。
事 実 及び 理 由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原
判決中の「別紙」を，「原判決別紙」と読み替える。
第１ 控訴，当審における新たな請求及び附帯控訴の趣旨
１ 控訴の趣旨
(1) 原判決を以下のとおり変更する。
(2) 被控訴人は，控訴人に対し，２３４万４７７９．９５米国ドル及びうち１
５６万５２９０．６５米国ドルに対する平成２６年１月１日から，うち７７万９４
８９．３米国ドルに対する平成２８年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合
による金員を支払え。
２ 控訴人が当審において追加した請求
被控訴人は，控訴人に対し，６万１４５０．７９米国ドル及びこれに対する平成
２９年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 附帯控訴の趣旨
原判決のうち，被控訴人の敗訴部分を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，不競法４条（予備的に民法７０９条）に基
づく損害賠償として４３７万８５００米国ドル及びうち２７０万０７００米国ドル
に対する不法行為の後の日である平成２６年１月１日から，うち１６７万７８００
米国ドルに対する不法行為の後の日である平成２８年２月１６日から各支払済みま
で民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。控訴人は，
「被控訴人が，バイオデントに対し，控訴人が製造しバイオデントが輸入・販売す
る原告製品について『被告の保有する特許権（第４４４４４１０号）の請求項１に
関連する』などと通知したこと（本件各告知）から，バイオデントが原告製品の輸
入・販売を中止せざるを得なくなり，控訴人に損害が生じたが，本件特許権は無効
であり，したがって，上記通知は虚偽の事実の告知に当たるから，上記被控訴人の
行為は不競法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たる。」と主張している。
原判決は，被控訴人のバイオデントに対する本件各告知は，虚偽の事実の告知に
当たり，本件特許権に基づく権利行使の範囲を逸脱する違法があり，被控訴人には，
バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実を告知したことについて，少なく
とも過失があるから，被控訴人による本件各告知は，不競法２条１項１４号の不正
競争行為に該当すると認めた。そして，原判決は，被控訴人による本件不正競争行
為と相当因果関係のある損害は，原告製品①の販売中止による逸失利益及び弁護士
費用であり，その損害額は，１４万０１７４．５米国ドルであると認めた一方，本
件不正競争行為と原告製品②～④に係る逸失利益との間には相当因果関係があると
いうことはできないとして，控訴人の請求を，１４万０１７４．５米国ドル及びこ
れに対する平成２６年１月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の
支払を求める限度で認容した。
控訴人は，原判決における敗訴部分の一部について控訴を提起し、前記第１、１
(2)のとおり原判決を変更することを求めるとともに，当審において，上記被控訴人
の不正競争行為に基づき発生した平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日
までの損害賠償として６万１４５０．７９米国ドル及びこれに対する不法行為の後
の日である平成２９年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅
延損害金の支払請求を追加した。被控訴人は，原判決における敗訴部分の全部につ
き附帯控訴を提起した。
１ 前提事実等（当事者間に争いのない事実並びに文中に掲記した証拠及び弁論
の全趣旨により認めることができる事実）
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
２ 争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
３ 当事者の主張
当事者の主張は，以下のとおり，(1)原判決を補正し，(2)控訴人の本件控訴及び
当審における追加請求に関する主張とそれに対する被控訴人の主張及び(3)被控訴人
の本件附帯控訴に関する主張とそれに対する控訴人の主張を加えるほかは，原判決
の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
(1) 原判決の補正
原判決２３頁２１行目「（甲１０１ないし１３９）」を「（甲１０２ないし１４０）」
と改め，３１頁１５行目に続けて改行の上，
「なお，原告製品①が本件発明の技術的
範囲に属することは認める。」を加える。
(2) 控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張並びにそれに対
する被控訴人の主張
（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）
ア 原告製品②～④について相当因果関係のある損害が発生していること
(ｱ) 事実的因果関係について
ａ 被控訴人は，
「原告製品①」と特定して本件各告知行為をしたのでは
ない。バイオデントが，
「①ロック部材の反ベース側部の中央に切欠き部が設けられ
ている構成及び②ブラケット本体の係止溝を埋めるように突出したリブが形成され
ているという特徴的部分である構成を有して本件発明の技術的範囲に属する製品」
を販売しているということに対し，侵害警告をしたのである。
ｂ 控訴人と被控訴人は，歯列矯正ブラケットに関し，世界市場で競合
してきた。控訴人は，原告製品②～④を開発し，原告製品②は平成２４年５月に米
国，カナダ，欧州で，原告製品③は平成２４年１月に米国，カナダ及び欧州で，原
告製品④は平成２４年３月に米国及びカナダで，販売を開始した。本件各告知行為
後に，原告製品②～④が日本以外の国で販売を開始されたことを被控訴人も知って
いた。
原告製品①のみならず，原告製品②～④も各国で販売されている中，控訴人は，
被控訴人に対し，平成２５年１０月１０日付け通知書（甲１３）をもって，原告製
品②～④を含む「Ｅｍｐｏｗｅｒ」の輸入，販売が本件特許に関連する又は本件特
許権を侵害する等の告知又は流布をしないこと，
「Ｅｍｐｏｗｅｒ」に関し，本件特
許権を行使しないこと，を求めたが，被控訴人は，その要求を拒否した（甲１５）。
したがって，被控訴人が原告製品①に限らない「Ｅｍｐｏｗｅｒ」に関し，バイオ
デントを含む日本の顧客に対し，本件特許権を行使する意思を有していたことが認
められる。
本件特許に関する無効審判の申立て及び本件訴訟の提起後も，本件特許の無効が
確定するまで，被控訴人は，
「Ｅｍｐｏｗｅｒ」の輸入，販売が本件特許に関連する
又は本件特許権を侵害する等の告知又は流布をしないことを求める控訴人の請求を
争い続けた。
ｃ 控訴人は，原告製品②～④を外国で販売開始していたが，日本にお
いては，バイオデントは，原告製品②～④も本件発明の技術的範囲に属し，その販
売は本件特許権の侵害に当たると考えたことから，販売することができなかった。
(ｲ) 相当因果関係について
ａ 前記(ｱ)のとおり，本件各告知行為の対象が原告製品①に限られてお
らず，被控訴人は，バイオデントが，
「本件発明の技術的範囲に属する製品」に該当
する競合品を販売することを止めさせることを意図していたのであるから，その後，
バイオデントが，原告製品①と同様，原告製品②～④を控訴人から購入して，販売
しなかったことは，被控訴人が意図し，予見していたところであった。したがって，
その事実によって生じた控訴人の損害を被控訴人に賠償させることは，社会的に妥
当とされる範囲であり，公平である。
平成２６年以降，バイオデントは，原告製品①～④の販売を日本で開始したが，
その時点で，原告製品②～④が存在したため，最初の開発品である原告製品①の販
売量は相対的に少なくなった。しかし，原判決は，原告製品①のみを対象として損
害額を判断したことから，認定した損害賠償額は著しく低額となった。仮に，控訴
人が原告製品②～④を開発せず，原告製品①のみの製造，販売を継続していたとす
るなら，原告製品②～④を購入した需要者の何割かの部分は原告製品①を購入して
いたと合理的に推認できる。
したがって，原告製品②～④についての損害も，相当因果関係ある損害に含まれ
ると解すべきである。
ｂ 原告製品②は，原告製品①が金属製であったものを，ロック部材以
外の部分をセラミックに替えた改良品である。原告製品①と原告製品②の構造は，
同じである。本件発明の技術的範囲の属否には，ブラケットのロック部材以外の材
料が金属であるのかセラミックであるのかは全く関係のないことである。したがっ
て，原告製品②は，本件各告知行為の対象とされた製品である。
仮に，原告製品②は本件各告知行為の直接の対象製品でなかった場合においても，
本件告知行為１がされた平成２２年１０月１５日の時点において，審美性の高さを
追求したセラミック製を含む透明なセルフライゲーションブラケット製品は周知技
術として存在していた（甲１７２～１７８［枝番のあるものについては，枝番を全
て含む。以下同じ。，乙８２，９７）
］ 。被控訴人もそれらの存在を十分に認識してい
たから，本件各告知行為の時点で，原告製品①の材料をセラミックに替えた改良製
品が開発，販売されることは十分に予見していたし，被控訴人においても当業者に
おいても少なくとも予見可能であった。
ｃ 仮に，原告製品③及び④とは，本件各告知行為の直接の対象製品で
はなかったとした場合においても，最初の本件告知行為がされた平成２２年１０月
１５日の時点において，口腔内最奥の臼歯用のダイレクトボンドタイプ及びウェル
ダブルタイプのチューブは周知技術として存在していた（甲１７３，１７６，１７
９，１８０）。被控訴人もそれらの存在を十分に認識していたから，本件各告知行為
の時点で原告製品についてもこれらのタイプが出現することは十分に予見可能して
いたし，被控訴人においても当業者においても少なくとも予見可能であった。
ｄ 歯列矯正器具業界においては，まず金属製のブラケットを開発して，
その後セラミックス製の審美性を重視した製品を開発することが一般的である。実
際，控訴人は，原告製品①に引き続き，平成２４年１月までに原告製品②の開発を
完了し，同年１月から４月にかけて，日本以外の国で販売活動を開始した。日本に
おいても，本件各告知行為がなければ，原告製品②については平成２４年４月，遅
くとも５月には販売し，そのころから原告製品①と原告製品②による大人向けと子
供向けの多様な用途で日本においてバイオデントを通じ販売することができた。
控訴人は，原告製品よりも前から，セルフライゲーションタイプの「ＲＥ－ＣＯ
ＮＶＥＲＴＩＢＬＥ」チューブである「Ｖｉｓｉｏｎ ＬＰ」を製造販売しており
（甲１９０），平成２４年１月までには原告製品③，④の開発を完了し，同年１月か
ら４月にかけて，日本以外の国で販売開始した。
このような状況においては，被控訴人は，本件各告知行為の時点で，原告製品②
～④が製造，販売されることを予見し，被控訴人も，当業者も予見可能であったと
いえる。
イ 損害額
(ｱ) 限界利益
控訴人はバイオデントに対し，平成２４年４月，遅くとも５月から，原告製品②
～④を販売することができた
原告製品①～④それぞれの限界利益は，●●●●米国ドル，●●●●米国ドル，
●●●●米国ドル，●●●●米国ドルである。控訴人の逸失利益を算定するに当た
って，原告製品①～④の全体を捉えて，その平均的限界利益を考える場合には，各
製品の販売量をも考慮した加重平均の考え方が採用されるべきであり，原告製品１
個の限界利益は，●●●●米国ドルである。
したがって，本件各告知行為がなければ，控訴人がバイオデントに販売できた原
告製品の１個当たりの平均的利益額は，平成２４年３月（遅くとも４月）までは，
●●●●米国ドル（原告製品①の限界利益），平成２４年４月（遅くとも５月）から
は，●●●●米国ドル（原告製品①～④の加重平均による限界利益）である。
(ｲ) 平成２３年１月から平成２５年１２月までの損害（主位的主張）
ａ 原告製品及び被告製品からなる対象製品市場と本件各告知行為がな
ければ控訴人が販売できたはずの原告製品の数量
平成２２年以降現在に至るまで，日本における本件発明の実施品（対象製品）は，
被告製品と原告製品の２製品のみである。本件発明の優れた作用効果により，対象
製品は売れ筋の製品であり，仮に，本件各告知行為により原告製品が排除されなけ
れば，需要の何割かは競合製品である原告製品に向かったであろうと合理的に推認
できる。日本市場における被控訴人（及びその１００％子会社の販売業者である株
式会社トミーインターナショナル。以下，「トミーインターナショナル」という。）
と，バイオデントの日本における歯列矯正ブラケット製品の販売力（市場シェア）
の比率は，少なく見積もっても，●●●である。
したがって，違法な本件各告知行為がなければ，バイオデントは，対象製品市場
の少なくとも●●は獲得していたと推認するのが合理的である。統計資料（乙９７
～１０３）に基づくバイオデントの販売実績は，被控訴人による違法な本件各告知
行為の影響下におけるものであり，本件各告知行為がなかった場合に控訴人が販売
できたであろう原告製品のシェアの根拠になるものではない。平成２６年度の歯列
矯正ブラケットのメーカー別販売実績は，本件各告知行為の結果バイオデントが原
告製品の販売を中止していた時期であるにもかかわらず，被告製品を扱う株式会社
トミーインターナショナル８１．７に対し，バイオデントは１８．３の比率を有し
ていたから，本来のバイオデントの対象製品の販売力はそれよりずっと高い。
平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日まで（３年間）の対象製品の市
場規模は，被告各製品の販売個数合計に等しく，平成２３年は●●●●●●●●●
平成２４年は●●●●●●●●，平成２５年は●●●●●●●●である。そのうち，
●●の販売個数は，それぞれ，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●である。
ｂ 逸失利益額
控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２３年に，●●●●●●●●
の原告製品①を販売することができた。原告製品①の限界利益は●●●●米国ドル
であるから，平成２３年の控訴人の逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●
●米国ドルである。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２４年に，同年３月までの３
か月間は原告製品①のみを，同年４月以降１２月までの９か月間は原告製品①～④
の全てを販売することができたところ，前記のとおり控訴人が販売することができ
た原告製品●●●●●●●●を３か月分（原告製品①のみ）と９か月分（原告製品
①～④）に按分し，原告背製品①の限界利益は●●●●米国ドル，原告製品①～④
の加重平均による限界利益は●●●●米国ドルであるから，平成２４年の控訴人の
逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルである。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●
控訴人は，違法な本件各告知行為がなければ，平成２５年に，原告製品①～④を
合計●●●●●●●個販売できたところ，限界利益は●●●●米国ドルであるから，
平成２５年の控訴人の逸失利益は，以下のとおり●●●●●●●●●●米国ドルで
ある。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
したがって，控訴人は，平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日までの
期間において，以下のとおり，●●●●●●●●●●●米国ドルの逸失利益の損害
を被った。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●
ｃ 弁護士費用相当額
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当
額である●●●●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ 控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，平成２３年１月１日から平成２５年１２月３１日までの
期間の逸失利益の損害●●●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費用の損害●●●
●●●●●●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●●●米国ドルの損害を
被った。
(ｳ) 平成２６年１月１日から平成２８年２月１５まで（２５．５か月）の
損害（主位的主張）
ａ 原告製品及び被告製品からなる対象製品市場と本件各告知行為がな
ければ控訴人が販売できたはずの原告製品の数量
平成２６年１月１日から平成２８年２月１５まで（２５．５か月）の対象製品の
市場規模は，販売数量にして，原告製品及び被告製品の販売数の合計額に等しく，
合計●●●●●●●●個となる。そして，違法な本件各告知行為がなければ，バイ
オデントは，対象製品市場の少なくとも●●は獲得していたから，原告製品は上記
対象製品市場の販売数量のうち●●の●●●●●●●個を販売できていたはずであ
る。
控訴人は，同期間において，バイオデントに対し，原告製品を合計●●●●●●
●個販売した。したがって，控訴人は，違法な本件告知行為がなければ，同期間に
おいて，バイオデントに対し，本来，さらに，少なくとも●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●を販売することができた。
なお，被告製品Ｃは本件発明の実施品であり，歯の裏側に装着して使用するいわ
ゆるリンガルブラケットであっても，歯の表側に装着して使用される歯列矯正ブラ
ケットとは競合関係にあるから，対象製品に含まれる。
ｂ 逸失利益
したがって，控訴人は，平成２６年１月１日から平成２８年２月１５までの期間
において，●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●●●●）の逸失利
益の損害を被った。
ｃ 弁護士費用の損害
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当
額である●●●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ 控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，平成２６年１月１日から平成２８年２月１５までの期間
の逸失利益の損害●●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費用の損害●●●●●●
●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●●米国ドルの損害を被った。
(ｴ) 平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日までの損害
ａ 原告製品②（セラミック製品）及び被告製品Ｂ（クリッピーＣ セ
ラミック）からなる対象製品市場と本件各告知行為がなければ控訴人が販売できた
はずの原告製品②の数量
原告製品②は，ロック部材を除いた部分がセラミック製で透明なセルフライゲー
ションブラケット製品であり，一方，被告製品Ｂもセラミック製で透明なセルフラ
イゲーションブラケット製品であり，特に直接競合する製品である。
平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０までのセラミック製対象製品の市
場規模は，販売数量にして，原告製品②の販売数量である●●●●●●個及び被告
製品Ｂの推定販売数量である●●●●●●●個の合計額である●●●●●●●個に
等しい。
控訴人は，違法な本件告知行為がなければ，同期間において，バイオデントに，
本来，●●●●●●●個の●●である●●●●●●個を販売できたから，控訴人は，
さらに，少なくとも●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●個）を販売す
ることができた。
ｂ 逸失利益
原告製品②の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルである。
したがって，控訴人は，平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０までの期
間において，●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●●●）の逸失利益
の損害を被った。
ｃ 弁護士費用の損害
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当
額である●●●●●●●米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
ｄ 控訴人の損害合計
したがって，控訴人は，逸失利益の損害●●●●●●●●●米国ドルと弁護士費
用の損害●●●●●●●米国ドルとの合計である●●●●●●●●●米国ドルの損
害を被った。
(ｵ) 平成２３年から平成２５年までの期間の損害及び平成２６年から平成
２８年２月１５日までの期間の損害に係る予備的主張
ａ 仮に，前記(ｲ)(ｳ)の主位的主張が認められないとしても，以下に述
べるとおり，原告各製品は現に販売が再開された平成２６年以降に順調に販売実績
を重ねていることから，販売中止期間中及び販売再開後も同様に販売できたはずで
あり，これを基にした逸失利益が認められるべきである。
ｂ 原告製品①の逸失利益
原告製品①の実際の販売数量は，販売を再開した平成２６年には●●●●●●個，
平成２７年には●●●●●●個である。販売開始後，一旦販売中止を余儀なくされ，
３年経過後に再び販売を開始するという場合，顧客の信用を一旦，失ってからの再
開であって販売量を増加することは難しいから，再開後の数量は一旦中止前の販売
量がそのまま伸びていった場合より抑えられたものになる。仮に，違法な本件各告
知行為が存在せず，平成２３年以降も継続的にバイオデントに対し原告製品①を販
売し日本市場で流通させることができていたとすれば，控えめに見積もったとして
も，平成２３年は，再開後の１年目と同じ●●●●●●個，平成２４年は，再開後
の２年目と同じ●●●●●●個が販売できたものと合理的に推認できる。そして，
控え目に見積もって，その後，数量の伸びがないものとして推測したとしても，平
成２５年以降は１年当たり再開後の２年目と同じ●●●●●●個が販売できたもの
と合理的に推認できる。
バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売数量の年度別推移をみると，平成２３
年度は１億２５００万円，平成２４年度は１億５５００万円，平成２５年度は１億
７９００万円，平成２６年度は１億９５００万円，平成２７年度は２億３３００万
円，平成２８年度（予測）は２億４７００万円と年々順調に拡大しており，バイオ
デントが下記表の「本来販売できた原告製品①の販売数量」記載の数量の原告製品
を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことが明らかである。
控訴人が本来販売できた原告製品①の販売数量から原告製品①の実際の販売数量
を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品①の販売数量」
記載のとおりである。
原告製品①の実際 本来販売できた原告製 逸失した原告製品①
の販売数量 品①の販売数量 の販売数量
平成２２年 ●●●●●
●●●●●●●●
平成２３年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２４年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２５年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２６年 ●●●●●●● ●●●●●●● ●●●●●
平成２７年 ●●●●●●●
原告製品①の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品①
に関し，平成２３年１月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●
●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●
また，原告製品①に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●
●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｃ 原告製品②の逸失利益
原告製品②の実際の販売数量は，販売を開始した平成２６年には●●●●●●個，
翌平成２７年には前年の２倍以上の●●●●●●個，平成２８年には●●●●●●
個である。そして，平成２８年以降，数量の伸びがないものと推測したとする。
仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデ
ントに対し原告製品②を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，
少なくとも，初年の平成２４年は●●●●●●個，平成２５年は●●●●●●個，
平成２６年は●●●●●●個，平成２７年は●●●●●●個の原告製品②を販売で
きたことが合理的に推認される。
バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品②の販売数量」記載の数量の
原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおり
である。
控訴人が本来販売できた原告製品②の販売数量から原告製品②の実際の販売数量
を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品②の販売数量」
記載のとおりである。
原告製品②の実際の 本来販売できた原告 逸失した原告製品
販売数量 製品②の販売数量 ②の販売数量
平成２２年 ０個 ０個 ０個
平成２３年 ０個 ０個 ０個
平成２４年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２５年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２６年 ●●●●●●● ●●●●●●● ●●●●●●●
●●●●●●●●
平成２７年 ●●●●●●● ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２８年 ●●●●●●●
（1/1～2/15） ●●●●●●●●●
(2/16-12/31) ●●●●●●●●●
原告製品②の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品②
に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●
●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
また，原告製品②に関し，平成２６年及び平成２７の逸失利益は，以下のとおり，
●●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｄ 原告製品③の逸失利益
原告製品③の販売数量は，販売を開始した平成２６年には●●●●個，翌平成２
７年には前年の２倍以上の●●●●●●個であった。そして，平成２７年以降，数
量の伸びがないものと推測したとする。
仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデ
ントに対し原告製品③を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，
少なくとも，初年の平成２４年は●●●●個，平成２５年は●●●●●●個，平成
２６年は●●●●●●個の原告製品③を販売できたことが合理的に推認される。
バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品③の販売数量」記載の数量の
原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおり
である。
控訴人が本来販売できた原告製品③の販売数量から原告製品③の実際の販売数量
を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品③の販売数量」
記載のとおりである。
原告製品③の実際の 本来販売できた原告 逸失した原告製品③
販売数量 製品③の販売数量 の販売数量
平成２２年 ０個 ０個 ０個
平成２３年 ０個 ０個 ０個
平成２４年 ０個 ●●●●● ●●●●●
平成２５年 ０個 ●●●●●●● ●●●●●●●
平成２６年 ●●●●● ●●●●●●● ●●●●●
●●●●●●●●
平成２７年 ●●●●●●●
前記のとおり原告製品③１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，
原告製品③に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下
のとおり●●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
また，原告製品③に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●
●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｅ 原告製品④の逸失利益
原告製品④の実際の販売数量は，販売を開始した平成２７年には●●●●個であ
る。そして，平成２７年以降，数量の伸びがないものと推測したとする。
仮に，違法な本件各告知行為が存在せず，平成２４年４月から継続的にバイオデ
ントに対し原告製品④を販売し日本市場で流通させることができていたとすれば，
少なくとも，初年の平成２４年は●●●●個，平成２５年以降は●●●●個の原告
製品④を販売できたことが合理的に推認される。
バイオデントが下記表の「本来販売できた原告製品④の販売数量」記載の数量の
原告製品を日本市場で販売できるだけの販売力を備えていたことは，前記のとおり
である。
控訴人が本来販売できた原告製品④の販売数量から原告製品④の実際の販売数量
を控除した控訴人が逸失した販売数量は，下記表「逸失した原告製品④の販売数量」
記載のとおりである。
原告製品④の実際の 本来販売できた原告 逸失した原告製品④
販売数量 製品④の販売数量 の販売数量
平成２２年 ０個 ０個 ０個
平成２３年 ０個 ０個 ０個
平成２４年 ０個 ●●●●● ●●●●●
平成２５年 ０個 ●●●●● ●●●●●
平成２６年 ０個 ●●●●● ●●●●●
平成２７年 ●●●●●
原告製品④の１個当たりの限界利益は●●●●米国ドルであるから，原告製品④
に関し，平成２４年４月から平成２５年１２月までの逸失利益は，以下のとおり●
●●●●●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
また，原告製品④に関し，平成２６年の逸失利益は，以下のとおり，●●●●●
●●●●米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ｆ 逸失利益の損害と弁護士費用の損害の合計額
(a) 平成２３年１月から平成２５年１２月までの期間
原告各製品の逸失利益の合計額は，以下のとおり，７０万２１８１．３９米国ド
ルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当
額である７万０２１８．１３米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
したがって，控訴人は，７０万２１８１．３９米国ドルと７万０２１８．１３米
国ドルの合計である７７万２３９９．５２米国ドルの損害を被った。
(b) 平成２６年１月から平成２８年２月１５日までの期間
上記算定した原告各製品の逸失利益の合計額は、以下のとおり、３３万９３９７．
２６米国ドルとなる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●
控訴人は，本訴を提起し，上記逸失利益の損害の賠償に対応して，その１割相当
額である３万３９３９．７２米国ドルの弁護士費用の損害を被った。
したがって，控訴人は，３３万９３９７．２６米国ドルと３万３９３９．７２米
国ドルの合計である３７万３３３６．９８米国ドルの損害を被った。
ｇ 歯列矯正器具業界のブラケットについては，審美性を重視する大人
向けに使用されるセラミック製ブラケットは比較的市場規模が小さく，主に金属製
ブラケットのみが使用され，全体としても大規模な販売数量を見込める子ども向け
市場が存在するから，セラミック製ブラケットの販売数量が増加すると，対応する
メタル製ブラケットの販売数量も増加するという関係にあるとはいえない。
原告製品①の販売数量は，パッシブタイプの販売前後で劇的に増加しているわけ
ではなく，インタラクティブタイプ，パッシブタイプの別は多様な仕様の一態様に
すぎず，原告製品の矯正患者及び矯正歯科医に訴求する特徴は，まずセルフライゲ
ーションタイプであるということであるから，パッシブタイプの導入が原告製品①
の販売数量の増加の原因であるとはいえない。
バイオデントは，平成２２年当時にも平成２６年と同様の規模の販売体制を持っ
ており，日本において３０年以上も矯正器具の販売の経験，実績を有するから，平
成２３年から同２５年においても，平成２６年と同じく，原告製品を販売できるだ
けの能力を有していた。
ウ 損害額に関する原審判断の誤り
(ｱ) 原審は，本件各告知行為がなければ控訴人が販売できたはずの平成２
３年１月から平成２５年１２月までの原告製品①の販売数量について，平成２２年
及び平成２６年の販売数量を平均して推認している。
しかし，平成２２年は原告製品①の販売を開始した初年であり，しかも販売開始
は同年５月からのことであり，正味８か月間の販売実績しかなかった。これに対し，
同製品の販売が中止されていた期間は平成２３年から平成２５年であり，仮に違法
な本件各告知行為がなく，初年の平成２２年に引き続いて平成２３年以降も継続し
て原告製品①が販売されたとすると，同期間を通じて相当の数量の原告製品①が販
売されたことは疑いない。しかるに，原告製品①の販売を開始した初年であり，し
かも正味８か月の販売数量を考慮して，平成２３年から平成２５年の販売数量を推
定することは不合理である。また，平成２６年の●●●●●●個という販売実績は
３年間の原告製品①の販売中止期間の直後の数字であり，平成２２年に既に販売実
績があった翌年の平成２３年にも販売が継続していれば，●●●●●●個以上の販
売数量が見込めたはずである。したがって，平成２７年以降の販売数量を考慮せず
に，平成２６年と平成２２年の販売数量の平均をもって上記期間の販売数量を推定
した原審の判断はこの点でも誤りである。
(ｲ) 原審は，原告製品①の１個当たりの平均販売価格について，Ａの宣誓
供述書（甲９１）第４項に示された年間の総販売金額を総販売数量で控除して算定
している。
しかし，原告各製品の控訴人からバイオデントに対する販売価格は決まっており，
原告製品①，③及び④について製品１個当たり●●●●米国ドル，●●●●米国ド
ル，●●●●米国ドルというそれぞれ一種類の販売価格しか存在せず，原告製品②
についてのみ●●●●米国ドルと●●●●米国ドル（●●●●米国ドルの１０％引）
の二種類の販売価格が存在した。
このような価格の種類に基づくと，原告製品の販売価格は，以下のとおりとなる。
平均的価格
原告製品① ●●●
原告製品② ●●●
原告製品③ ●●●
原告製品④ ●●●
また，Ａの宣誓供述書（甲９１）第４項記載の年間の総販売金額を総販売数量で
控除した価格は，実際の販売価格には合致しない。控訴人は，バイオデントに対し
原告製品を販売すると，インボイスを発行して売買代金を請求するが，一旦納品し
た原告製品が返品された場合やインボイスに記載した代金額に誤りがあった場合に
は，後日，セールス・クレジット・メモと題する書面を発行し請求金額の調整を行
うことがある。そして，そのようなセールス・クレジット・メモは，もともとのイ
ンボイスと同月のうちに発行されるとは限らず，別の月に発行されることもある。
Ａの宣誓供述書（甲９１）第４項に記載した原告製品の各月の販売合計額はそれぞ
れ同月中に発行されたインボイス及びセールス・クレジット・メモの金額を合算し
たものであるから，各月の販売合計額を同月の販売数量で除しても，控訴人がバイ
オデントに販売した実際の１個当たりの販売価格を算出できるとは限らない。
(ｳ) 原審は，原告製品の販売会社であるバイオデントの販売力について，
被告製品の販売会社であるトミーインターナショナルの４分の１ないし５分の１程
度であるとして，バイオデントと被控訴人の対象製品の販売力の比率が●●●であ
るとの控訴人の主張の裏付けがないと判示する。
確かに，原審が引用する「歯科機器・用品年鑑２０１６年版（２６版）（乙１０
」
３）によると，バイオデントとトミーインターナショナルのシェアの比率は１８．
３対８１．７とされているが，これは被控訴人による違法な本件告知行為の影響を
全く考慮していないため，このままこれを本来のバイオデントの販売力の数値とし
て採用することはできない。
バイオデントは，被控訴人の違法な本件各告知行為に端を発し平成２３年１月か
ら平成２５年１２月まで３年もの長期間にわたって原告製品の販売を中止して顧客
の信頼を失墜したから，原告製品を再び販売し，顧客を獲得して販売を拡大するこ
とは困難であった。そして，原告製品を再び販売し始めたとしても，本件特許の無
効審決が確定した平成２８年３月まで，原告製品を販売することは本件特許権に基
づく特許侵害責任を負うリスクに常に晒されていた。原告製品の控訴人からバイオ
デントへの販売実績が平成２６年では●●●●●●●米国ドル，●●●●●●個で
あり，平成２７年の●●●●●●●米国ドル，●●●●●●個の半分にも達してい
ないことからも，本件特許権を行使した違法な本件各告知行為の影響は，明らかで
ある。
したがって，平成２６年における１８．３対と８１．７という比率は，被控訴人
による違法な本件告知行為の影響によるところが大きかったことが合理的に推認で
きる。むしろ，本件告知行為の影響下においても，トミーインターナショナル８１．
７に対し，バイオデントは１８．３の比率を有していたことに鑑みると，本来のバ
イオデントの対象製品の販売力はそれよりずっと高いと判断されるべきである。
仮に本件告知行為がなかったとすれば，対象製品について，バイオデントはトミ
ーインターナショナルに対し少なくとも●●●の販売力を有していたものと認めら
れるべきである。
(ｴ) 原審は，控訴人が原告製品の平成２７年の販売数及び販売価格を基準
として原告の逸失利益を算出すべきと主張しているとした上で，そのような主張に
理由がないと判示している。
しかし，控訴人は平成２７年の販売数及び販売価格を基準として原告製品の販売
が中止されていた平成２３年から平成２５年の期間の逸失利益を算定すべき旨主張
したことはない。控訴人は，各年における本件各告知行為がなければ販売できた原
告製品の販売数量を個別に把握し，また，前記のとおり原告各製品の具体的な販売
価格（原告製品①，③及び④について製品１個当たり●●●●米国ドル，●●●●
米国ドル，●●●●米国ドルというそれぞれ一種類の販売価格，原告製品②につい
ては●●●●米国ドルと●●●●米国ドルの二種類の販売価格）に基づいて，逸失
利益を算定している。
(ｵ) 原審は，原告製品①について，平成２６年以降の販売数量が販売停止
前の平成２２年よりも増加していることを理由に，本件各告知行為がなかった場合，
平成２６年以降により多く販売できたと認めるに足りる証拠がないと判示する。
バイオデントは，平成２３年１月から平成２５年１２月まで３年もの長期間にわ
たって，被控訴人の違法な本件各告知行為によって原告製品の販売を中止し，原告
製品は日本の市場から排斥されていたのである。したがって，販売を再開した原告
製品について，再び販売し，顧客を獲得して販売を拡大することは困難であった。
そして，原告製品を再び販売し始めたとしても，本件特許の無効審決が確定した平
成２８年３月まで，本件特許権に基づく特許侵害責任を負うリスクに常に晒されて
いた。
したがって，平成２６年以降においても，本来，違法な本件告知行為がなければ
販売できた原告製品に係る利益を控訴人は失ったのであり，仮に平成２６年以降の
販売数量が平成２２年よりも増加していたとしても，それ以上の数量が販売できた
であろうことは明らかである。
（被控訴人の主張）
ア 原告製品②～④に係る損害が賠償範囲に含まれるとの主張について
本件告知１において被疑侵害製品とされたのは， ［控訴人］
「 が販売されておりま
す歯列矯正用のブラケット（商品名：Ｅｍｐｏｗｅｒ） であるところ，控訴人の歯
」
列矯正ブラケット製品として当時販売されていたのは原告製品①のみであり，原告
製品②～④は未だ開発・販売されていなかったのであるから，これが原告製品①の
みを指し示すことは明らかである。原告製品②～④の日本における発売が他国より
遅れたとしても，それは被控訴人が求めたことではなく，バイオデント又は控訴人
の自主的な判断によるものであったのであり，本件各告知行為と事実的因果関係は
認められない。
本件各告知行為において対象となったのは当時販売されていた原告製品①のみで
あり，原告製品②～④は，当時まだ開発も販売もされていなかったから，本件各告
知行為を行うに当たり，被控訴人は原告製品②～④の存在を認識も予見もしていな
かった。
セラミックは，硬度は高いものの靭性に乏しく割れ易いという特性を有し，歯列
矯正ブラケットのような微細な製品の素材としては一般に加工が困難である上，複
雑な構造を有するセルフライゲーションブラケット，とりわけ原告製品や被告製品
のようなインタラクティブタイプのセルフライゲーションブラケットに用いるに当
たっては極めて扱いにくい素材である。被控訴人は，平成１５年に被告製品Ｂの開
発に着手し，試行錯誤のすえ，ようやく平成１８年にその開発に成功し，同年９月
に発売したが，その後，フォレスタデント社が平成２１年頃に「ＱｕｉｃＫｌｅａ
ｒ Ｂｒａｃｋｅｔｓ」という製品を発売するまで，被告製品Ｂは市販品として，
世界で唯一のインタラクティブタイプのセラミック製セルフライゲーションブラケ
ットであった。控訴人は，原告製品を発売する前から，「Ｔ３」，「Ｖｉｓｉｏｎ
ＬＰ」という別の２種類のセルフライゲーションブラケットを販売していたが，そ
れらはいずれもメタル製ブラケット製品であって，本件各告知行為時点においてセ
ラミックタイプのラインナップはなく，その後も今日に至るまでそれらの製品のセ
ラミックタイプは発売されていない。「Ｖｉｓｉｏｎ ＬＰ」はインタラクティブ
タイプではなく，「Ｔ３」はインタラクティブタイプではあるが，同タイプの他の
製品と比べると構造は比較的単純で，さほど開発製造が困難でないにもかかわらず，
控訴人はセラミックタイプを開発製造していない。セルフライゲーションブラケッ
トについて，金属製ブラケットを開発した後，セラミック製品を開発するという製
品開発慣行はない。したがって，より複雑な構造を有するインタラクティブタイプ
の原告製品について，そのセラミックタイプ（原告製品②）を控訴人が開発し，バ
イオデントを通じて日本で発売するなどということは，到底，本件各告知行為の時
点において被控訴人に予見できることではなかった。
チューブ製品は，チューブ状の形態をしており，近心側からワイヤーを挿入する
だけなので，セルフライゲーションタイプにする必要性はない（乙１２１）。また，
控訴人が，原告製品を発売する前から販売していた，「Ｔ３」 「Ｖｉｓｉｏｎ
， Ｌ
Ｐ」は，いずれもメタル製ブラケット製品であって，本件各告知行為時点において
奥歯用のチューブタイプは国内販売されておらず，その後も今日に至るまでそれら
の製品のチューブタイプは国内販売されていない。したがって，原告が原告製品③
及び④を開発し，バイオデントを通じて日本で発売するなどということは，本件各
告知行為の時点において被控訴人に到底予見できることではなかった。
バイオデントが原告製品②～④を販売しなければ原告製品①の売上げがもっと伸
びたであろうということは，何ら客観的根拠のない憶測にすぎない。原告製品①及
び②は前歯から小臼歯までに取り付けられる製品であるのに対し原告製品③及び④
は大臼歯に取り付けて使用するものであり，少なくとも原告製品①と原告製品③及
び④との間には全く代替性がない。
イ 平成２３年１月から平成２８年２月１５日までの損害に関する主位的主
張及び平成２８年２月１６日から平成２９年４月３０日までの損害に関する主張に
ついて
(ｱ) 控訴人は，対象製品のみからなる独立の市場が存在するとの主張を前
提に逸失利益額を算出している。しかし，日本の歯列矯正ブラケット市場にはフォ
レスタデント・ジャパン株式会社の「クイック ブラケット」（乙８１）など本件発
明の実施品とほぼ同様の効果を奏する競合品も存在するところ，そのような競合品
を除外し，原告製品と被告製品のみから構成される独立の市場を想定する合理性は
認められない。
(ｲ) 平成２２年から平成２７年までの期間において，対象製品の販売数量
全体に対する原告製品の販売数量のシェアは最も大きくても，●●●●●であり，
それ以外の年は●●にはほど遠い。
また，統計資料（乙９７～１０３）に示されるバイオデントの販売実績を見ると，
「矯正材料・消耗品」というカテゴリーにおいても，
「ブラケット」というカテゴリ
ーにおいても，バイオデントのシェアは常に２割に満たず，本件各告知行為の前後
を通じ，シェアに顕著な変化は認められない。対象製品市場におけるバイオデント
の仮想的シェアが，これら二つのカテゴリーにおける市場シェアを上回ることを根
拠づける証拠は何ら存在しないのであり，これらのカテゴリーの統計からすると，
仮に対象製品の市場が存在すると仮定しても，そこにおける原告製品のシェアが●
●であるとの控訴人の主張が成り立つ余地はない。
(ｳ) 平成２６年における原告製品①の販売数量（●●●●●●個）は，平
成２２年における同製品の販売数量（８か月間で●●●●個，１年当たりに引き直
すと●●●●個）と比べて著しく増大しているところ（甲９１） その要因としては，
，
その間における，原告製品のタイプ，バリエーションの拡充及びバイオデントの営
業力，知名度の向上といった事情が考えられる。これらの事情は，バイオデントに
よる本件製品の販売中止とは直接関連性がない別の要因である。したがって，仮に
本件各告知行為がなければ平成２６年以降の販売数量がより増加したであろうとい
う控訴人の主張する推認が働くものではない。
(ｴ) 被告製品Ｃは本件発明の技術的範囲に含まれない上，そもそも被告製
品Ｃはリンガルブラケットであって，ラビアルブラケットである原告製品や被告製
品Ａ，Ｂとは具体的用途が異なるから，対象製品に含まれると解する余地はない。
ウ 控訴人の平成２３年１月から平成２８年２月１５日までの損害に関する
予備的主張について
(ｱ) 一般に日本の歯列矯正患者は審美的要素を重視するので，前歯にはセ
ラミック製ブラケットを装着し，奥歯にはメタル製ブラケットを装着するという使
用法が一般的である。したがって，セラミック製ブラケットの販売数量が増加する
と，対応するメタル製ブラケットの販売数量も増加するという関係にある。実際，
原告製品①の販売数量実績を見ると，販売が再開された平成２６年１月以降の数字
だけを取り上げても，同年６月以前の販売数量と原告製品②が発売された同年７月
以降の販売数量は大きく異なり，前者の期間の平均月間販売数量が約●●●●個で
あるのに対し，後者の期間の平均月間販売数量は●●●●個であり，ほぼ倍増して
いる。したがって，原告製品②が発売された平成２６年７月以降の販売数量をベー
スに，その発売前である販売中止期間中の原告製品①の逸失利益を算定するのは不
合理である。
また，平成２２年の発売当初にはなかったパッシブタイプの原告製品①が販売再
開後の平成２６年１０月以降販売されている。被告製品Ａにはパッシブタイプの製
品は存在しないため，原告製品①のうちパッシブタイプのものは，その独自性ゆえ
に売れ行きがよいはずであり，このようなパッシブタイプの製品がラインナップに
加わったことが，平成２６年における原告製品①の販売数量（●●●●●●個）が
平成２２年の同製品の販売数量（８か月間で●●●●個，１年当たりに引き直すと
●●●●個）と比べて著しく増大したことの一因と考えられる。したがって，パッ
シブタイプの製品が発売された平成２６年１０月以降の原告製品①の販売数量をそ
の発売前の逸失利益算定の基礎とすることは不合理である。
さらに，控訴人は，平成２２年に原告製品①の販売を開始して以降，毎年同製品
のバリエーションを増やしていったものと考えられ，それが販売中止前の平成２２
年と比較して平成２６年の原告製品の販売数量が著しく伸びた一因と考えられるの
であり，本件各告知行為がなかった場合に平成２６年と同じ数量の原告製品が平成
２３年に販売されたはずであるとの推認は働かない。
(ｲ) バイオデントは，原告製品①の販売を中止したとされる平成２３年に
おいて前年を上回る矯正材料・消耗品の売上げを上げている。また，平成２４年に
はさらにこれを伸ばして３億７８００万円もの売上げを得ているところ，これは，
原告製品①の販売中止の前後を通じて最も大きな売上げである。さらに，平成１９
年から平成２２年までの４年間におけるバイオデントの１年当たりの矯正材料・消
耗品の平均売上額は２億７８７５万円であるのに対し，原告製品の販売を中止した
平成２３年から平成２５年までの３年間における同社の１年当たりの矯正材料・消
耗品の平均売上額は３億３５００万円であり，販売中止前の期間を上回っている。
加えて，バイオデントによるブラケットの販売実績は，原告製品の販売が中止され
た平成２３年以降，毎年増加の一途を辿っている。
これらの事実からすると，バイオデントの営業力及び日本におけるその知名度は
毎年向上しており，平成２３年と平成２６年とでは相当程度異なるものと認められ，
本件各告知行為がなかった場合に平成２６年と同じ数量の原告製品が平成２３年に
バイオデントによって販売されたはずであるとの推認は働かない。
(ｳ) 原告製品②～④は賠償範囲に含まれないから，原告製品①～④の加重
平均による限界利益である●●●●米国ドルを損害算定の基礎とする余地はない。
本件各告知行為がなければバイオデントは遅くとも平成２４年５月以降，控訴人
から原告製品②～④を購入して日本に販売したとはいえないから，同月から原告製
品①～④の加重平均による限界利益に基づいて逸失利益が算定されることはあり得
ない。
●●●●米国ドルというのは，平成２７年における原告製品①～④の販売数量に
基づき，各製品の限界利益額を加重平均して得られた数字である。しかし，原告製
品①～④の販売数量及び販売比率は年によって異なり，各製品ごとの損害額を計算
することは十分に可能であるから，加重平均した額を採用する理由はない。
平成２２年の原告製品①の平均販売価格は●●●●米国ドル，平成２６年は●●
●●米国ドルであり，控訴人が限界利益の算出に使用している平成２７年の平均販
売価格●●●●米国ドルと大きく異なるから，平成２４年４月までの期間の限界利
益について，平成２７年の平均販売価格に基づいて算出した限界利益額を用いるの
は不合理である。
●●●●米国ドル，●●●●米国ドルという平均的利益額を算出するに当たり，
インサイド・キャパシティ費用（直接労務費用）及びキャパシティ・オーバーヘッ
ド費用（変動間接費）を控除しないのは，不合理である。
エ 本件各告知行為がなければ，バイオデントは遅くとも平成２４年５月以
降，控訴人から原告製品②～④を購入して日本で販売したとはいえない。控訴人が
原告製品②の市販前届け出について米国食品医薬品局のクリアランスを得た平成２
４年１２月１４日まで同製品を日本に適法に輸出することはできず，少なくともそ
れまでの間，同製品について控訴人に法的保護に値する逸失利益は生じ得なかった。
(3) 附帯控訴に関する主張及びそれに対する控訴人の主張
（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）
ア 本件各告知行為は不正競争行為に該当しないこと
(ｱ) 本件各告知行為は「虚偽の告知」に該当しないこと
被控訴人がバイオデントに送付した甲４書簡は，バイオデントとの間で原告製品
が本件特許に抵触するか否かの討議を行う端緒として，侵害の成否の検討をバイオ
デントに要望したものにすぎず，何ら原告製品が本件特許を侵害する旨断定する内
容ではない。これに対して，バイオデントは，平成２３年１月３１日付け書簡（乙
１９）において，原告製品の新規の輸入販売を中止したが，それは控訴人の関連資
料を確認し，控訴人との協議を経た上で，原告製品が本件特許に抵触する可能性が
あるとの判断を自ら行ったものであり，被控訴人の強制又は要求によるものではな
い。
また，被控訴人の当時の常務取締役であるＢは，甲２３メールにおいて，被控訴
人がバイオデントに本件特許の使用許諾をする意思がないことを伝えるとともに，
バイオデントに対し甲４書簡への回答を求めたにすぎず，原告製品が本件特許を侵
害する旨断定したものではない。むしろ，バイオデントの担当者であるＣの１１月
２６日付け電子メールへの対応を社内で１か月以上検討していたのであり，甲４書
簡の発送時点では，被控訴人がバイオデントへの対応を決めていなかったことが裏
付けられる。
仮に，本件各告知行為に，被疑侵害品が権利を侵害するとの特許権者としての意
思表明が含まれているとしても，そのような意思表明はライセンス交渉において一
般的に認められるものであるから，正当な特許権の行使である。
(ｲ) 被疑侵害者本人であるバイオデントに対する本件各告知行為は不競法
２条１項１４号の構成要件に該当しないこと
バイオデントは日本における控訴人の販売代理店であり，本件特許の被疑侵害行
為である日本における原告製品の販売に関し，製造者である控訴人と同一視される
地位にあったから，不競法の適用上，バイオデントに対する本件各告知行為は控訴
人に対するそれと同一視されるべきである。したがって，本件各告知行為によって
被疑行為を行う本人の外部的評価である信用が毀損されることはないから，本件各
告知行為は営業誹謗行為に該当しない。
(ｳ) 本件各告知行為に違法性はないこと
本件各告知行為は被控訴人による本件特許の正当な権利行使としてされたもので
あるから，違法性が認められる余地はない。
被控訴人が本件特許出願について通知してもＤは自分を筆頭発明者として発明者
欄に記載してほしいとの要望をしたのみで何ら権利主張をしなかったこと，Ｄは，
乙１０の電子メール及び乙１５のファックスにおいて，被控訴人に対し，明示的に
譲渡書を送付することを約束し，本件発明について同人が有する特許を受ける権利
の共有持分を被控訴人に譲渡する意思表示をしたこと，Ｄは，以後も平成２５年に
代理人名義の通知書（乙１７）を送付するまで１３年以上にわたり，本件特許に関
して被控訴人に対し何らの要求，確認，通知もせず，特許登録料や年金の支払いに
関して被控訴人に問い合わせることもなく放置していたことからすると，本件発明
がＢの単独発明であり，仮にそうではないとしても，本件発明を含む本件発明全て
に関するＤの特許を受ける権利の共有持分について同人から譲渡を受けたものと被
控訴人が信じたことは自然かつ合理的であって，被控訴人が本件特許に無効理由が
あることを知っていた又はこれを容易に知り得る状況にあったとはいえない。
被控訴人は，バイオデントに対して，甲４書簡と甲２３メールを送付したのみで
あり，その内容も，バイオデントの意見を聞いた上で協議を行うことを目的として，
侵害の成否の検討をバイオデントに依頼したにすぎないものであること，控訴人自
身は本件発明を実施しておらず，被控訴人の告知行為の相手方はバイオデントに限
られていたこと，バイオデントが原告製品の輸入販売を中止したのは，控訴人との
協議を経た上で，原告製品が本件特許に抵触する可能性があるとの判断に基づく自
主的な決定であったこと，バイオデントに本件各告知行為への対応能力が十分あっ
たことといった事情に鑑みると，被控訴人による本件各告知行為が特許権者の権利
行使の一環として行われたものであって，社会通念上許容される内容，態様である
といえる。
したがって，本件各告知行為が不競法２条１項１４号の構成要件に該当するとし
ても，本件各告知行為は，正当な特許権の行使として違法性が阻却される。
(ｴ) 被控訴人に故意又は過失は認められないこと
前記(ｳ)の本件発明とその出願の経緯，出願後の経緯からすると，少なくとも本件
各告知行為の時点において，被控訴人が，本件発明はＢの単独発明であり，仮にそ
うでないとしても本件発明を含む本件発明全てに関するＤの特許を受ける権利の共
有持分について同人から譲渡を受けたものと信じたことは，自然かつ合理的である。
控訴人は日本において本件発明を実施しておらず，被控訴人にとっても告知行為の
相手方はバイオデントに限られていたこと，告知行為の内容も侵害の成否の検討を
バイオデントに要望したものにすぎないこと，バイオデントは控訴人との協議に基
づき自主的な判断により原告製品の輸入販売を中止したこと，バイオデントに本件
各告知行為への対応能力が十分あったことという事情に鑑みると，本件各告知行為
は，その時点において，内容や態様において社会通念上著しく不相当なものはいえ
ず，本件特許に基づく権利行使の範囲を逸脱するものということはできない。した
がって，被控訴人に故意又は過失は認められない。
イ 原告製品①についての控訴人の限界利益について
Ａの宣誓供述書（甲９４）の２４，２５項において，インサイド・キャパシティ
費用（直接労務費用）及びキャパシティ・オーバーヘッド費用（変動間接費）は，
いずれも［原告製品］
「 の製造の増加に比例して増加するという意味での変動コスト」
であると明記されている。同２３項には，原告製品の製造工程の概略が記載されて
いる。また，同２７項には，原告製品の社内工程（回転，最終検品作業工程など）
の記載がある。これらの社内工程における必要な作業時間に対して適用される標準
労務費用のレートは，製品１個当たりの製造に必要なコストにほかならない。製品
１個を製造・完成させるためには，各部品を購入するだけでなく，それらに必要な
加工を施し，組み立て，検品を行うといった工程が不可欠であるから，社内工程に
おける労務費は，製品１個を追加的に製造するために必要なコストそのものである。
控訴人によると，インサイド・キャパシティー・コスト及び変動キャパシティー・
オーバーヘッド・コストは，実際に原告製品が１個製造される度に支出が必要とな
る費用ではなく，便宜的に各製品に割り当てたものにすぎないということである。
しかし，それは，製品１個毎に労務費を個別に計算することは実際上不可能である
ため製品毎に平均的な労務費用を算定してコストとして計上しているというにすぎ
ないのであり，そのようなみなし計算をすることは，これらの費目が原告製品の製
造販売に係る直接変動費（操業度の増減に応じて比例的に増減する原価要素のうち
発生が一定単位の製品の生成に関して直接的に認識されるもの）に該当することを
否定する理由となるものではない。
仮に，原材料費と外注費だけが直接変動費に該当するとすれば，製品製造の全て
の工程を社内で行っている場合，その製造コストは原材料費だけで，製造に必要な
社内工程における労務費は全くコストに含まれないことになり，限界利益が跳ね上
がることになる。逆に，社内で行っている製造工程の大部分を外注に回せば，限界
利益が大幅に引き下げられることになる。いずれも不合理な結論である。
ウ 損益相殺について
原告製品の販売中止期間中，控訴人製造に係る他のブラケット製品の売上げが増
大したことは明らかであり，同期間中，控訴人は，原告製品以外の製品をバイオデ
ントに販売することにより利得していたものと認められる。そして，売上額が増大
している以上，同期間におけるバイオデントに対する売上げからの控訴人の利得額
も販売中止期間前のそれを上回っていると推認されるのであり，控訴人は，本件各
告知行為によって原告製品の販売が中止された期間につき，損害を上回る利益を得
たものと認められ，損益相殺により，同期間について控訴人の逸失利益はない。
この点，原審は，仮に平成２３年の原告の利益が平成２２年よりも増加していた
としても，このことが原告製品①の日本における販売を中止したことと因果関係が
あるものと認めるべき事情は何ら存しないと判示する。しかし，「矯正材料・消耗
品」というカテゴリーにおいても，「ブラケット」というカテゴリーにおいても，
控訴人のシェアは２割に満たないのであり，業界におけるトミー・インターナショ
ナル（被控訴人）とバイオデント（控訴人）の競争力の比率は，バイオデント有利
に見積もったとしてもせいぜい８対２である。原告製品の販売中止期間中もこのシ
ェアに変動はない上，バイオデントの矯正材料・消耗品の売上額自体，むしろ販売
中止期間前よりも増加していることに鑑みると，同期間中，バイオデント（控訴人）
が，本来であれば原告製品を販売するであろう機会を利用して，本件特許に抵触し
ない他の控訴人の製品を顧客に販売して売上げを伸ばし，利得していたことは明ら
かである。
（控訴人の主張）
ア 本件各告知行為が不正競争行為に該当すること
(ｱ) 本件各告知行為が「虚偽の告知」に該当すること
本件各告知行為においては，被控訴人は，具体的にバイオデントの販売に係る原
告製品を特定し，その分析を行った事実と，分析の結果，本件特許の請求項１と特
定した上でこれと「関連する」と告知しているのであるから，実質的にバイオデン
トに対する侵害警告を構成する。
被控訴人は，本件各告知行為後，矯正学会における，バイオデント代表者の被控
訴人代表者に対する協議申入れを拒絶し，甲２３メールにおいて，使用許諾の可能
性を明示的に拒絶し，原告製品と本件特許が関連していると述べる甲４書簡への回
答を迫ったのであるから，原告製品の輸入販売行為が本件特許権を侵害することを
理由に輸入販売の中止を要求する意思を示したといえる。そして，一切協議の余地
がないことを認識したバイオデントは，原告製品の輸入，販売の中止を余儀なくさ
れたのである。
このような経緯から，本件各告知行為の当初から，被控訴人の本件各告知行為の
目的は，バイオデントに原告製品の輸入，販売を中止させることにあったといえる。
不競法２条１項１４号の「虚偽の告知」該当性を，同条項号で定められていない，
正当な権利行使といえるか否かで判断すべきとはいえない。
(ｲ) バイオデントに対する本件各告知行為は不競法２条１項１４号の構成
要件に該当すること
バイオデントは控訴人とは別の法人格を有し，控訴人以外の製造業者が製造した
製品も取り扱う独立した事業主であり，原告製品についてもこれを控訴人から輸入
して国内で販売しているだけであり，その販売行為につき控訴人から指揮命令を受
ける立場にはない。したがって，バイオデントは控訴人と同一視される地位にある
とはいえない。
(ｳ) 本件各告知行為が正当な権利行使に該当せず，違法であること
本件特許の出願人である被控訴人は，願書にＢと並んでＤを本件発明の発明者と
して記載し，その後何ら補正することなく，特許登録に至り，特許公報にも同様の
記載がされた。そして，被控訴人は，その後もＤが本件発明の発明者であることを
前提に，本件特許の米国対応特許の出願に先立って同人に対して特許を受ける権利
の共有持分の譲渡を打診し，出願に関する特許出願宣言書には，ＤとＢが連署し，
両者が共同発明者であると宣言していた。被控訴人は，Ｄに対し，その持分を譲渡
するよう申し入れたが，Ｄは譲渡の同意をせず，譲渡証書に署名しなかった。そし
て，Ｂのみがその持分を被控訴人に譲渡し，米国対応特許は，Ｄと被控訴人の共有
となっている。
したがって，被控訴人は本件各告知行為の時点において本件特許に冒認出願の無
効理由があることを認識していたにもかかわらず，本件各告知行為に及んだのであ
るから，これが正当な権利行使として違法性を阻却される余地はない。
(ｴ) 本件各告知行為につき被控訴人に故意過失が認められること
被控訴人は，前記(ｳ)のとおり冒認出願であることを熟知しながら，少なくとも過
失によりこれを知らず，本件特許出願に及び，その後侵害警告に当たる本件各告知
行為に及んだのであるから，被控訴人の故意又は過失の存在は明らかである。
イ 原告製品の限界利益について
インサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用は，実際
に原告製品が１個製造される度に支出が必要となる費用ではなく，控訴人社内の従
業員の労務等に相当する金額を控訴人社内の基準により定めてこれを便宜的に各製
品に割り当てたものにすぎない。したがって，インサイド・キャパシティ費用及び
キャパシティ・オーバーヘッド費用は原告製品１個当たりを追加的に製造，販売す
る際に直接必要となる費用（直接変動費）ではない。
ウ 損益相殺について
本件各告知行為に起因する原告製品の販売中止による逸失利益の算定において問
題となるのは，本件各告知行為がなかったとした場合に原告製品がどの程度販売さ
れ控訴人がどの程度利益を得られたかということであり，原告製品以外の製品の販
売の状況は全く関係がない。仮に原告製品以外の製品の売上が増大したとの事実が
存在したとしても，本件各告知行為がなければ原告製品が販売中止されることもな
く他の製品と同様に販売されていたはずであり，控訴人に逸失利益が発生すること
に何らの変わりはない。本件各告知行為によって，控訴人のバイオデントに対する
原告製品の売上げが減少したことが原因で，他方で，控訴人のバイオデントに対す
る他の製品の売上げが増加したという事実は認められない。
第３ 当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人による本件各告知は不競法２条１項１４号の不正競争行為
に該当し，被控訴人には本件各告知が不正競争行為に該当することを知らなかった
ことにつき故意又は過失があると判断するが，被控訴人の行為による控訴人の損害
額は６５万３４１６．３３米国ドル及びこれに対する遅延損害金であると判断する。
その理由は，以下のとおり，原判決を補正し，当審における主張について判断する
ほかは，原判決「事実及び理由」欄第４，１～３に判示のとおりである。
１ 原判決の補正
(1) 原判決４０頁２行目冒頭に「ア 」を加える。
(2) 原判決４１頁７行目から８行目「当たると認めるのが相当である。」を，
「当たり，不競法２条１項１４号の不正競争行為に当たると認めるのが相当である。」
と改める。
(3) 原判決４１頁９行目から４３頁６行目までを削除する。
(4) 原判決４３頁７行目「(3)」を「イ」と改める。
(5) 原判決４３頁１５行目の「この点に関して」から２２行目を次のとおり改
める。
「この点に関して，被控訴人は，バイオデントは控訴人と同一視されるべき地位
にあると主張するが，バイオデントが控訴人の販売代理店であることのみでは，控
訴人と同一視されるべき地位にあるということはできず，他にこの事実を認めるに
足りる証拠はない。また，被控訴人は，本件各告知は正当な権利行使であり，違法
性が阻却されるとも主張するが，被控訴人のバイオデントに対する本件各告知行為
は，本件特許が無効であるにもかかわらず，原告製品が本件特許の侵害品である旨
の虚偽の告知を行ったものであって，後記(2)認定の事実に照らしても，正当な権利
行使には当たらず，その違法性が阻却されることはない。」
(6) 原判決４３頁２４行目「(4)」を「ウ」と改める。
(7) 原判決４３頁２５行目の次に，改行して，次のとおり加える。
「(2) 故意過失の有無について
被控訴人の不正競争行為が故意又は過失によるものかどうかについて判断する。
前記１(1)のとおり，本件発明はＢとＤによる共同発明であり，被控訴人は，本件
特許出願においてＤを発明者の一人として掲げていたにもかかわらず，Ｄの同意を
得ることなく本件特許を出願したこと，本件特許に対応する本件米国特許について
は，Ｄが譲渡書を提出せず，そのために米国においては被控訴人とＤの両者を権利
者として特許出願したことに照らすと，被控訴人（代表者）は，本件特許に無効理
由があることを知っていたか又は本件特許に無効理由があることを容易に認識する
ことができたというべきである。
したがって，被控訴人には，バイオデントに対し本件各告知による虚偽の事実の
告知をしたことについて，故意又は過失がある。」
(8) 原判決４４頁２行目から４５頁３行目を，次のとおり改める。
「ア 原告製品①について
被控訴人は，バイオデントに対し，原告製品の輸入及び販売の中止を求める意思
をもって，甲４書簡により，原告製品が本件発明の技術的範囲に含まれるものであ
り，原告製品の輸入及び販売が本件特許権を侵害するものであることを通知し，甲
２３メールにより，本件発明に係る特許についての実施許諾をしない旨を通知した
ものであるから，本件各告知を受けたバイオデントが，本件各告知行為がされた時
点において現に輸入販売しており，本件発明の技術的範囲に含まれる（当事者間に
争いがない）原告製品①の輸入及び販売を中止し，そのために控訴人に逸失利益が
生じることは，通常起こり得ることであるといえる。
したがって，控訴人が本件各告知行為後に日本において原告製品①を販売しなか
ったことによる損害が発生していると認めるのが相当である。
イ 原告製品②について
原告製品②は，材質がセラミックであることを除き，製品の基本的構成が原告製
品①と同一であるから
（甲８９）本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
，
そうすると，原告製品①と同様に，本件各告知行為と控訴人が原告製品②を日本に
おいて販売しなかったことに係る損害との間には事実的因果関係を認めることがで
きる。
証拠（甲１７２～１７６，乙９７）及び弁論の全趣旨によると，歯列矯正には，
審美性も要求され，他者から見えにくい矯正装置が開発されてきたところ，昭和５
５年頃からセラミック製のブラケットが開発され，被控訴人は，平成１８年８月に，
セルフライゲーションセラミックブラケットである被告製品Ｂについて，薬事法上
の認証を取得して製造販売を開始し，平成１９年までには，セラミックのブラケッ
トが標準技術とされ，平成２０年には控訴人及びデンツプライ三金株式会社がセラ
ミック製のブラケットを販売しており，平成２１年頃にはフォレスタデント・バー
ンハードフォスター社がセラミック製のセルフライゲーションブラケット製品の販
売を開始したものと認められることからすると，本件各告知の時点において，被控
訴人は，控訴人が将来において原告製品①の材質をセラミックとしたものを開発し
販売することは，予見可能であったというべきである。そして，本件各告知は当時
販売されていた原告製品①が本件特許を侵害するとしてその販売中止を求めたもの
であるから，同じく本件特許を侵害する将来開発される製品の販売をもやめるであ
ろうことは予見可能であったというべきである。したがって，被控訴人による本件
各告知行為と控訴人が原告製品②を販売しなかったことに係る損害との間に相当因
果関係があるといえる。
ウ 原告製品③及び④について
(ｱ) 原告製品③は，口腔内最奥の臼歯用の，歯に直接装着される，ダイレク
トボンドタイプのチューブブラケットであるが，その基本的構成が原告製品①と同
一であるから（甲８９），本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
(ｲ) 原告製品④は，口腔内最奥の臼歯用の，バンドに溶接して歯に装着され
る歯列矯正ブラケットであり，その構成は以下のとおりのものと認められる（甲９
２，弁論の全趣旨。別紙「原告製品④の図面」参照。。
）
④－ａ 歯列矯正ブラケットであり，バンドに溶接された上，このバンド内面に
セメントが塗布されて歯に被せられるベース（３），ベース（３）から垂直方向に延
びるブラケット本体（２），ブラケット本体（２）の中央にて近遠心方向に延び前方
に開放したアーチワイヤスロット（５），及び，アーチワイヤスロット（５）を開閉
すべく移動可能なロック部材（２０）を備えている。
④－ｂ ロック部材（２０）は，一端側が前記ベース側に該ベースに沿って延び
るベース側部（２２）と，他端側がアーチワイヤスロット（５）の長さと略同じ幅
を有してスロット上方側に延びる反ベース側部（２１）とを備える。ロック部材（２
０）は，弾性体から構成され，断面形状がＵ字形状であり，且つ，反ベース側部（２
１）の中央に切欠き部（２３）が設けられている。
④－ｃ ブラケット本体（２）は，アーチワイヤスロット（５）の開放縁部に，
ロック部材（２０）の先端をスロット閉じ位置に係止する閉じ係止溝（６）と，係
止溝（６）の反対側の縁部にロック部材（２０）の先端をスロット開放位置に係止
する開放係止凹部（１１）が形成されている。係止溝（６）の長手方向中央部分に
は，切欠き部（２３）に対応して係止溝（６）を埋めるように突出したリブ（７）
が形成されている。
④－ｄ 歯列矯正ブラケットである。
本件発明の構成要件Ａにいう「歯面に固着されるベース」とは，①「固着」とい
う文言は，
「かたくしっかりとつくこと，一定の場所に留まって移らないこと」とい
う意味を有するものであること（広辞苑 第５版[平成１０年１１月１１日第１刷発
行]），②「歯面に固着される」が，
「固着」の手段について特定するものではないこ
とは文理上明らかであること，③本件発明は，歯列矯正ブラケットであり，そのベ
ースは，歯列矯正ブラケットを歯面に対して動かないようにすることで，アーチワ
イヤからの締め付け力を歯に伝えることに技術的意義があると認められることを併
せ鑑みると，歯面に対して固くしっかりと付けられるベースを意味し，ベースが歯
面に留まって動かないのであれば，その取り付け手段は，歯面に直接又は間接につ
けるかを含め特に限定はないと解すべきである。
原告製品④のベース（３）は，バンドに溶接された上，このバンド内面にセメン
トが塗布されて歯に被せられるものであり，歯面に対して固くしっかりと取り付け
られ，取り付け後は歯面に留まって動かないものであると認められるから，構成要
件Ａの「歯面に固着されるベース」に相当する。
そして，原告製品④の「ベース（３）から垂直方向に延びるブラケット本体（２），
」
「ブラケット本体（２）の中央にて近遠心方向に延び前方に開放したアーチワイヤ
スロット（５），
」「アーチワイヤスロット（５）を開閉すべく移動可能なロック部材
（２０） が，
」 それぞれ，構成要件Ａの「ブラケット本体」，
「アーチワイヤスロット」，
「ロック部材」に相当することは明らかである。
よって，原告製品④は，構成要件Ａを充足する。
原告製品④の構成④－ｂ，④－ｃ，④－ｄは，原告製品①と同様であり，本件発
明の構成要件Ｂ～Ｄを充足することは明らかである。
したがって，原告製品④は本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
(ｳ) そうすると，原告製品①及び②と同様に，本件各告知行為と控訴人が
原告製品③及び④を日本において販売しなかったことに係る損害との間には事実的
因果関係を認めることができる。
(ｴ) 証拠（甲１７３，１７６，１７９，１８０，１８９，１９０）及び弁
論の全趣旨によると，平成１９年には，歯列矯正器具の「ウェルダブルタイプチュ
ーブ」と「ボンディングタイプチューブ」とが標準技術とされていたこと，株式会
社カンノは「ダイレクトボンディング品」である「セルフリガチャーブラケットチ
ューブ」についての薬事法上の認証を取得して，平成１９年には発売を開始したこ
と，平成２０年には，控訴人はダイレクトボンドチューブ製品及びウェルダブルチ
ューブ製品を販売しており，その中には，セルフライゲーションタイプのものもあ
ったこと，フォレスタデント・バーンハードフォースター社は「ウエルダブルタイ
プ」及び「ボンダブルタイプ」の「バッカルチューブ」についての薬事法上の認証
を取得し，平成２１年には，発売を開始したことが認められることからすると，本
件各告知の時点において，被控訴人は，控訴人が将来において原告製品①に対応す
る，口腔内最奥のチューブブラケットのダイレクトボンドタイプ及びウェルダブル
タイプを開発し販売することは，予見可能であったというべきである。そして，本
件各告知は当時販売されていた原告製品①が本件特許を侵害するとしてその販売中
止を求めたものであるから，同じく本件特許を侵害する将来開発される製品の販売
をもやめるであろうことは予見可能であったというべきである。したがって，被控
訴人による本件各告知行為と控訴人が原告製品③及び④を販売しなかったことに係
る損害との間に相当因果関係があるといえる。
エ 被控訴人の主張について
(ｱ) 被控訴人は，セラミックは，原告製品や被告製品のようなインタラクテ
ィブタイプのセルフライゲーションブラケットに用いるには極めて扱いにくい素材
であり，控訴人は，原告製品を発売する前には，セルフライゲーションブラケット
のセラミックタイプを販売していなかったから，原告製品①のセラミックタイプ（原
告製品②）を開発し日本で販売することを予見することはできなかった，と主張す
る。
しかし，被控訴人自身は，平成１８年には本件特許の実施品である(当事者間に争
いがない。)のセラミックタイプ（被告製品Ｂ）を開発し，販売していたのであるか
ら，インタラクティブタイプのセルフライゲーションブラケットにセラミックを用
いることが可能であることを認識していたといえ，控訴人も同じく，原告製品①の
セラミックタイプ（原告製品②）を開発し、日本で販売することを予見することが
できたといえる。
被控訴人の主張には，理由がない。
(ｲ) 被控訴人は，チューブ製品は，セルフライゲーションタイプにする必要
性はなく，控訴人が原告製品を発売する前から販売していたセルフライゲーション
ブラケットの奥歯用のチューブタイプは国内販売されていないから，控訴人が原告
製品①のチューブタイプ（原告製品③，④）を開発し，日本で販売することは予見
できなかった，と主張する。
しかし，奥歯に，セルフライゲーションタイプのチューブを使用するか，セルフ
ライゲーションタイプではないタイプのチューブを使用するかは，矯正治療を行う
医師の判断によるのであって，チューブ製品をセルフライゲーションタイプにする
必要がないとまではいえず（甲１８９），前記ウ(ｴ)のとおりチューブ製品が存在し
ており，これを日本国内で販売できないという特別な事情も見当たらないから，原
告製品①のチューブタイプを開発し，日本で販売することを予見することができた
といえる。
被控訴人の主張には，理由がない。
オ したがって，被控訴人による本件不正競争行為と相当因果関係のある損害
は，控訴人が原告製品①～④を販売しなかったことによる損害であると認めるのが
相当である。
以下，その損害額について検討する。」
(9) 原判決４５頁５行目から１０行目を，次のとおり改める。
「ア 販売中止期間について
(ｱ) 原告製品①について
バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２３年１月から平成２５年１２
月までの間，控訴人からの原告製品①の購入を中止したが，本件各告知がなければ，
バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品①の購入を継続したと推認されるか
ら，同期間中に原告製品①をバイオデントに対して販売することによって得ること
ができたであろう利益額が，被控訴人による本件不正競争行為により生じた，原告
製品①に関する原告の損害額に当たる。
(ｲ) 原告製品②について
原告製品②は，前記１(3)オのとおり，平成２４年５月に米国及びカナダで販売開
始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及
びカナダで販売開始され，前記 1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始
されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品②は，遅くとも平成
２４年８月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。
バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年８月から平成２６年６月
（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品②の購入を中止
したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品②
の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品②をバイオデントに対し
て販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件
不正競争行為により生じた，原告製品②に関する原告の損害額に当たる。
(ｳ) 原告製品③について
原告製品③は，前記１(3)オのとおり，平成２４年１月に米国及びカナダで販売開
始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及
びカナダで販売開始され，前記 1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始
されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品③は，遅くとも平成
２４年４月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。
バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年４月から平成２６年２月
（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品③の購入を中止
したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品③
の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品③をバイオデントに対し
て販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本件
不正競争行為により生じた，原告製品①に関する原告の損害額に当たる。
(ｴ) 原告製品④について
原告製品④は，前記１(3)オのとおり，平成２４年３月に米国及びカナダで販売開
始されていること，原告製品①は，前記１(3)オのとおり，平成２２年３月に米国及
びカナダで販売開始され，前記 1(3)イのとおり，平成２２年５月に日本で販売開始
されたことからすると，本件各告知行為がなければ，原告製品④は，遅くとも平成
２４年６月１日から日本において販売開始されたものと認めるのが相当である。
バイオデントは，本件各告知を受けた結果，平成２４年６月から平成２６年１２
月（前記１(3)エの販売開始の前月）までの間，控訴人からの原告製品④の購入を中
止したが，本件各告知がなければ，バイオデントは同期間中も控訴人から原告製品
④の購入を継続したと推認されるから，同期間中に原告製品④をバイオデントに対
して販売することによって得ることができたであろう利益額が，被控訴人による本
件不正競争行為により生じた，原告製品④に関する原告の損害額に当たる。」
(10) 原判決４５頁１０行目の次に，改行して以下を加え，同１１行目冒頭の
「イ」を削除する。
「イ 原告製品に関する逸失利益
(ｱ) 原告製品①について
ａ 販売が可能であった数量」
(11) 原判決４６頁２１行目の次に，改行して以下を加え，同２２行目冒頭の
「ウ」を削除する。
「ｂ 限界利益額」
(12) 原判決４７頁１２行目の次に，改行して以下を加える。
「ｃ 逸失利益額」
(13) 原判決４７頁１５行目の次に，改行して以下を加える。
「(ｲ) 原告製品②について
ａ 販売が可能であった数量
控訴人は，平成２６年７月から１２月までに，原告製品②を●●●●●●個販売
したことが認められ，これを年当たりの販売数に換算すると，●●●●●●個（●
●●●●●個÷６か月×１２か月）である（甲９１）。控訴人は，原告製品②を，平
成２７年に●●●●●●個，平成２８年１月から２月までに●●●●●●個（年当
たりに換算すると●●●●●●個）販売したことが認められる（甲９１）。
また，原告製品②と同じく，本件特許の実施品でありかつセラミック製である被
告製品Ｂの販売個数は，平成２４年は●●●●●●●個，平成２５年は●●●●●
●●個，平成２６年は●●●●●●●個，平成２７年は●●●●●●●個，平成２
８年１月から２月までに●●●●●●個（年当たりに換算すると●●●●●●●個）
であることが認められる（乙８２）。
平成２４年から平成２６年にかけて，●●●●●●●●●●●●●●●●●●，
平成２６年から平成２８年にかけて，原告製品②の販売数量は増加傾向にあるにも
かかわらず，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●，平成２４年
から平成２６年にかけて，原告製品②の販売可能数量が増加傾向にあったとは認め
られず，結局のところ，平成２４年８月から平成２６年６月までの，原告製品②の
販売可能数量は，直近の，平成２６年７月から１２月までと同程度と推定するのが
相当である。
そして，控訴人は，平成２４年８月から平成２６年６月までの間，日本国内を市
場とする原告製品②の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売可
能であった原告製品②の個数は，平成２４年８月から平成２５年１２月までに●●
●●●●個（●●●●●●個×（５／１２＋１），平成２６年１月から６月までに
）
●●●●●●個（●●●●●●個×６／１２）の，合計●●●●●●個であると推
認される。
ｂ 限界利益額
原告製品②の一個当たりの平均販売価格は，平成２６年７月から１２月において
●●●●米国ドル（●●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個） 平成２７年におい
，
て●●●●米国ドル（●●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個） 平成２８年にお
，
いて●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個）であることが認
められる（甲９１）。このように，原告製品②の一個当たりの平均販売価格は，時期
によって異なるから，控訴人が原告製品②を販売することができなかった平成２４
年８月から平成２６年６月における原告製品②の平均販売価格は，最も近い時期で
ある平成２６年７月から１２月における平均販売価格と同額の，●●●●米国ドル
であると認めるのが相当である。また，平成２４年８月から平成２６年６月におけ
る原告製品②を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平
成２７年において原告製品②を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，
●●●●米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年８月から
平成２６年６月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認すること
が相当である。
そうすると，平成２４年８月から平成２６年６月において原告製品②を販売する
ことによる限界利益は，●●●●米国ドル（●●●●米国ドル－●●●●米国ドル）
であったと推認される。
ｃ 逸失利益額
控訴人が，原告製品②を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年８
月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●個×
●●●●米国ドル） 平成２６年１月から同年６月までに●●●●●●●●●米国ド
，
ル（●●●●●●個×●●●●米国ドル）の合計●●●●●●●●●米国ドル（●
●●●●●個×●●●●米国ドル）と認めるのが相当である。
(ｳ) 原告製品③について
ａ 販売が可能であった数量
控訴人は，平成２６年３月から１２月までに，原告製品③を●●●●個販売した
ことが認められ，これを年当たりの販売数量に換算すると，●●●●個（●●●●
個÷１０か月×１２か月）である（甲９１）。控訴人は，原告製品③を，平成２７年
に●●●●●●個，平成２８年１月から２月に●●●●個（年当たりに換算すると
●●●●●●個）販売したことが認められる（甲９１）。
平成２６年から平成２７年にかけての原告製品③の販売数量は増加しているもの
の，平成２７年から平成２８年にかけてはほぼ横ばいであることからすると，平成
２４年４月から平成２６年２月までの原告製品③の販売数量が増加傾向又は減少傾
向にあったとは認められず，結局のところ，平成２４年４月から平成２６年２月ま
での原告製品③の販売可能数量は，直近の，平成２６年３月から１２月までと同程
度と推定するのが相当である。
そして，控訴人は，平成２４年４月から平成２６年２月までの間，日本国内を市
場とする原告製品③の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売可
能であった原告製品③の個数は，平成２４年４月から平成２５年１２月までに●●
●●●●個（●●●●個×（９／１２＋１），平成２６年１月から同年２月までに
）
●●●●個（●●●●個×２／１２）の合計●●●●●●個であると推認される。
ｂ 限界利益額
原告製品③の一個当たりの平均販売価格は，平成２６年３月から１２月において
●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●個） 平成２７年において●●
，
●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●●●個） 平成２８年１月から２月
，
において●●●●米国ドル（●●●●●●米国ドル÷●●●●個）であることが認
められる（甲９１）。このように，原告製品③の一個当たりの平均販売価格は，時期
によって異なるから，控訴人が原告製品③を販売することができなかった平成２４
年４月から平成２６年２月における原告製品③の平均販売価格は，最も近い時期で
ある平成２６年３月から１２月における平均販売価格と同額の，●●●●米国ドル
であると認めるのが相当である。また，平成２４年４月から平成２６年２月におけ
る原告製品③を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平
成２７年において原告製品③を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，
●●●●米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年４月から
平成２６年２月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認すること
が相当である。
そうすると，平成２４年４月から平成２６年２月において原告製品③を販売する
ことによる限界利益は，●●●●米国ドル（●●●●米国ドル－●●●●米国ドル）
であったと推認される。
ｃ 逸失利益額
控訴人が，原告製品③を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年４
月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●個×●●
●●米国ドル） 平成２６年１月から同年２月までに●●●●●●●米国ドル
， （●●
●●個×●●●●米国ドル）の合計●●●●●●●●●米国ドルと認めるのが相当
である。
(ｴ) 原告製品④について
ａ 販売が可能であった数量
控訴人は，原告製品④を，平成２７年に●●●●個，平成２８年２月に●●●個
販売したことが認められる（甲９１）。原告製品④の販売数は原告製品①～③に比べ
て少ないことに加え，多い月は●●●●個（平成２７年５月），少ない月は●個（平
成２７年１１月から平成２８年１月）と，月によって大きく異なるものと認められ
るから（甲９１） 平成２４年６月から平成２６年１２月までの原告製品④の販売可
，
能数量は，直近１年間である平成２７年１月から１２月までと同程度と推定するの
が相当である。
そして，控訴人は，平成２４年６月から平成２６年１２月までの間，日本国内を
市場とする原告製品④の販売ができなかったから，控訴人が上記期間において販売
可能であった原告製品④の個数は，平成２４年６月から平成２５年１２月までに●
●●●個（●●●●個×（７／１２＋１），平成２６年１月から同年１２月までに
）
●●●●個の，合計●●●●個であると推認される。
ｂ 限界利益額
原告製品④の一個当たりの平均販売価格は，平成２７年において●米国ドル（●
●●●●●米国ドル÷●●●●個） 平成２８年２月において●米国ドル
， （●●●米
国ドル÷●●●個）であることが認められる（甲９１）。このように，原告製品④の
一個当たりの平均販売価格は，時期によって異ならないから，控訴人が原告製品④
を販売することができなかった平成２４年６月から平成２６年１２月における原告
製品④の平均販売価格は，その後の平均販売価格と同額の，●米国ドルであると認
めるのが相当である。また，平成２４年６月から平成２６年１２月における原告製
品④を一個製造するために要する費用は証拠上明らかではないものの，平成２７年
において原告製品④を一個製造するために要する原材料費及び外注費は，●●●●
米国ドルであると認められる（甲９１，９４）から，平成２４年６月から平成２６
年１２月においても同額相当の原材料費及び外注費を要したと推認することが相当
である。
そうすると，平成２４年６月から平成２６年１２月において原告製品④を販売す
ることによる限界利益は，●●●●米国ドル（●米国ドル－●●●●米国ドル）で
あったと推認される。
ｃ 逸失利益額
控訴人が，原告製品④を販売できなかったことによる逸失利益は，平成２４年６
月から平成２５年１２月までに●●●●●●●●●米国ドル（●●●●個×●●●
●米国ドル） 平成２６年１月から１２月までに●●●●●●●●●米国ドル
， （●●
●●個×●●●●米国ドル）の，合計●●●●●●●●●米国ドルと認めるのが相
当である。
ウ 以上より，原告が，原告製品①～④を販売できなかったことによる逸失利益
は，平成２５年１２月までに●●●●●●●●●●米国ドル（●●●●●●●●●
●米国ドル＋●●●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●●●米国ドル＋●●
●●●●●●●米国ドル）平成２６年１月から１２月までに●●●●●●●●●●
，
米国ドル（●●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●米国ドル＋●●●●●●●
●●米国ドル）の合計５９万４４１６．３３米国ドルと認めるのが相当である。」
(14) 原判決４７頁１８行目の「(ｱ)」を削除し，４８頁２行目の「証拠（乙１
０３）」から６行目の「比較して」までを，「証拠（甲１８１）によると，平成２６
年度，平成２７年度及び平成２８年度（平成２８年度は予測）におけるバイオデン
トのブラケットの販売額は，それぞれ１９５，２３３及び２４７（単位：百万円）
であり，トミーインターナショナルの販売額（それぞれ８７０，９５５及び９６５[単
位：百万円]）と比較して」と改める。
(15) 原判決４８頁８行目から２３行目を削除する。
(16) 原判決５１頁４行目から９行目を，次のとおり改める。
「(4) 弁護士費用
被控訴人の不正競争行為による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，本
件の事案の性質等を考慮すると，平成２５年１２月までの逸失利益について４万８
０００米国ドル，平成２６年１月から１２月までの逸失利益について１万１０００
米国ドルの，合計５万９０００米国ドルと認めることが相当である。
(5) 合計額
したがって，控訴人の損害額は合計６５万３４１６．３３米国ドルである。」
２ 争点(1)に関する附帯控訴理由について
(1) 本件各告知行為は「虚偽の告知」に該当しない旨の主張（前記第２の３(3)
（被控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｱ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，本件告知１と本件告知２を併せ
てみると，本件各告知は，被控訴人が，バイオデントに対し，本件特許権侵害を理
由として本件発明の実施行為である原告製品の輸入及び販売の中止を求める侵害警
告に当たると認めるのが相当である。
仮に，本件告知１の当時においては，被控訴人が，バイオデントへの対応を決め
ていなかったとしても，本件告知２においては，本件特許の実施許諾を行わない旨
を明確にしているのであるから，本件告知１と本件告知２を併せてみると，本件各
告知は，被控訴人が，バイオデントに対し，本件特許権侵害を理由として本件発明
の実施行為である原告製品の輸入及び販売の中止を求める侵害警告に当たるものと
いうべきである。
また，被疑侵害品が権利を侵害するとの意思表明が特許権の実施許諾交渉におい
て一般的に認められるものであったとしても，本件各告知行為が正当な権利の行使
とはいえないことは，既に判示したとおりである。
(2) 被疑侵害者本人であるバイオデントに対する本件各告知行為は不競法２条
１項１４号の構成要件に該当しない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の本件附
帯控訴に関する主張）ア(ｲ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，バイオデントに対し，本件各告
知がされることにより，バイオデントではなく，原告製品の製造元である控訴人の
営業上の信用が害されるのであるから，本件各告知は，
「他人の営業上の引用を害す
る虚偽の事実の告知」に当たるというべきである。
(3) 本件各告知行為に違法性はない旨の主張（前記第２の３(3)（被控訴人の
本件附帯控訴に関する主張）ア(ｳ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，被控訴人のバイオデントに対し
る本件各告知行為は，正当な権利行使には当たらず，その違法性が阻却されること
はない。
(4) 被控訴人に故意又は過失は認められない旨の主張（前記第２の３(3)（被
控訴人の本件附帯控訴に関する主張）ア(ｴ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，被控訴人には，バイオデントに
対し本件各告知による虚偽の事実を告知したことについて，故意又は過失があると
いうべきである。
Ｄは，被控訴人に対し，譲渡書を送付する旨のメールを送信し（乙１０，１５），
１３年以上にわたり，本件特許に関して，被控訴人に対して要求や問合せをしなか
ったとしても，上記結論が左右されることはない。
また，先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，本件各告知はバイオデン
トに対し原告製品の輸入販売の中止を求めるものであって侵害の成否の検討を要望
したものにすぎないとはいえず，バイオデントが原告製品の輸入販売を中止したの
は，自ら判断したものとはいえ，本件各告知を受けたからであるといえる。さらに，
控訴人は日本において本件発明を実施していないこと，告知行為の相手方はバイオ
デントに限られていたこと，バイオデントに本件各告知行為への対応能力が十分あ
ったことを勘案しても，上記結論を左右するものではない。
３ 争点(2)に関する当事者の主張について
(1) 限界利益額に関する控訴人の主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴
及び当審における追加請求に関する主張）イ(ｱ)）について
先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，原告製品①～④は，原告製品①
がメタル製ブラケット，原告製品②がセラミック製ブラケット，原告製品③が奥歯
用チューブタイプのブラケットであって直接接着するもの，原告製品④が奥歯用チ
ューブタイプのブラケットであってバンドを用いるものと，異なっており，その販
売額並びに原材料費及び外注費も異なっている。
したがって，原告製品①～④の損害額は個別に算定すべきであって，原告製品①
～④の平均的限界利益によるべき旨の控訴人の主張には，理由がない。
(2) 原告製品及び被告製品の市場の●●のシェア数量に基づき損害額を算定す
べき旨の控訴人の主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加
請求に関する主張）イ(ｲ)(ｳ)(ｴ)）について
歯列矯正器具は，原告製品及び被告製品以外にも多種存在するものと認められる
から（甲９６，１８１，乙９７～１０３），原告製品と被告製品との間に完全な代替
性があるとは認められない。平成２６年度，平成２７年度及び平成２８年度（平成
２８年度は予測）におけるバイオデントのブラケットの販売額は，それぞれ１９５，
２３３及び２４７（単位：百万円）であり，被告製品を扱うトミーインターナショ
ナルの販売額（それぞれ８７０，９５５及び９６５（単位：百万円））と比較して，
１８．３対８１．７，１９．６対８０．４及び２０．４対７９．６と，控訴人の主
張する●●●には到底至らない。
以上に照らすと，本件各告知行為の影響があったとしても，原告製品及び被告製
品の市場の●●のシェア数量に基づき損害額を算出することは相当ではなく，その
旨の控訴人の主張を採用することはできない。
(3) 平成２３年から平成２８年２月１５日までの期間の損害に係る控訴人の予
備的主張（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴及び当審における追加請求に関する
主張）イ(ｵ))について
ア 原告製品①について
控訴人は，販売開始後，一旦販売中止し，販売再開した場合の再開後の販売数量
は，中止前の販売量がそのまま伸びていった場合より抑えられたものになること，
バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額から算定されるべき販売力からす
ると，平成２３年には平成２６年と同じ数量を販売することができ，平成２４年以
降は平成２７年と同じ数量を販売することができた，と主張する。
バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実績額が平成２３年には１億２５００
万円であり，以降，年々拡大していることが認められる（甲１８１，乙１０２，１
０３）が，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有
無等，多数の要素に左右されるから，先に原判決を引用及び補正して判示した数量
を超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。
イ 原告製品②について
控訴人は，①原告製品②の販売開始後の販売実績，及び②バイオデントの販売力
からすると，平成２４年には，平成２６年と同等の，平成２５年には平成２７年と
同等の，平成２６年以降には平成２８年と同等の数量を販売できた，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有
無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実
績額が年々拡大しており，原告製品②の販売数量が平成２６年以降伸びているとし
ても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を
販売することができたと認めることはできない。
ウ 原告製品③について
控訴人は，①原告製品③の販売開始後の販売実績，及び，②バイオデントの販売
力からすると，平成２４年には平成２６年と同等の，平成２５年以降は平成２７年
と同等の数量を販売できた，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有
無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実
績額が年々拡大しており，原告製品③の販売数量が平成２６年以降伸びているとし
ても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を超えて，控訴人主張の数量を
販売することができたと認めることはできない。
エ 原告製品④について
控訴人は，バイオデントの販売力からすると，平成２４年から平成２６年にも平
成２７年と同等の数量を販売できた，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有
無等，多数の要素に左右されるから，バイオデントの歯列矯正ブラケットの販売実
績額が年々拡大しているとしても，先に原判決を引用及び補正して判示した数量を
超えて，控訴人主張の数量を販売することができたと認めることはできない。
(4) 「損害額に関する原審判断の誤り」
（前記第２の３(2)（控訴人の本件控訴
及び当審における追加請求に関する主張）ウ)について
ア 控訴人は，本件各告知行為がなく，平成２３年以降も継続して原告製品
①が販売された場合は，平成２２年の販売期間が８か月にすぎないこと，平成２６
年は３年間の販売中止期間の直後であるからその販売実績を平成２３年にも見込め
ること，平成２７年の販売実績をも考慮すべきことから，原判決が平成２３年１月
から平成２５年１２月までの原告製品①の販売数量を，平成２２年及び平成２６年
の販売数量を平均して推認したことは，誤りである，と主張する。
しかし，製品の販売額は，製品の品質，価格，その時期の需要量，競合製品の有
無等，多数の要素に左右されるから，平成２６年と同等の販売数量が平成２３年に
も見込めたとはいえないし，平成２６年に同年の現実の販売量を超える販売数量が
あったと認めることもできない。先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，
この点に関する原判決の判断に誤りはない。
イ 控訴人は，原告製品①～④の１個当たりの販売価格は決まっているから，
これに基づいて限界利益額を算定すべき，と主張する。
しかし，先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，各年における１個当た
りの販売価格は，甲９１の記載に基づき，総販売金額を個数で除して算出すること
が相当である。控訴人は，甲９１の各月の販売金額と販売個数は必ずしも対応して
いないと主張するが，その事実を具体的に認めるに足りる証拠はないから，控訴人
の主張を採用することはできない。
ウ 原判決の，バイオデントと被控訴人の対象製品の販売力の比率が３対７
であることの裏付けがないことに対する，控訴人の主張（前記第２，３(2)（控訴人
の本件控訴及び当審における追加請求に関する主張）ウ(ｳ)）については，前記(2)
で判示したとおり理由がない。
(5) 被控訴人の主張について
ア 被控訴人は，インサイド・キャパシティ費用及びキャパシティ・オーバ
ーヘッド費用は，原告製品の製造販売に係る直接変動費に該当する旨の主張をする。
しかし，先に原判決を引用及び補正して判示したとおり，インサイド・キャパシ
ティ費用及びキャパシティ・オーバーヘッド費用は，控訴人従業員の労務費及び設
備管理費に当たるから，限界利益を算出するに当たり差し引くべきではない。甲９
４にこれらが「変動コスト」と記載されていることは，この認定を左右するもので
はないし，限界利益を算出するに当たり，外注費が差し引かれ，労務費が差し引か
れないとしても，費用の性質が異なるから不合理ではない。
イ 被控訴人は，原告製品の販売中止期間中，控訴人製造に係る他のブラケ
ット製品の売上げが増大したから，損益相殺により，同期間について控訴人の逸失
利益はなく，このことは，バイオデントの被控訴人との競争力の比率は原告製品の
販売中止期間中も異ならず，バイオデントの矯正材料・消耗品の売上額が販売中止
期間前より販売中止期間中のほうが伸びていることから示される，と主張する。
しかし，バイオデントと被控訴人との競争力の比率（シェア）が原告製品の販売
中止期間中も変わらなかったとしても，原告製品の販売中止がない場合にも変わら
なかったとはいえず，また，矯正材料・消耗品の売上額の多寡は，販売している商
品の種類や価格が需要に合致しているかどうかや，販売方法の工夫などによって左
右されるものと考えられるから，原告製品の販売中止期間中も控訴人と被控訴人の
シェアが変わらず，控訴人の販売中止期間中の売上額が伸びていたとしても，原告
製品の販売中止と控訴人がその期間中に利益を得たこととの間に因果関係を認める
ことはできない。
被控訴人の主張には，理由がない。
ウ 被控訴人は，控訴人が原告製品②の市販前届け出について米国食品医薬
品局のクリアランスを得た２４年１２月１４日まで同製品を日本に輸出することは
できなかったから，それまでの間，同製品について控訴人に逸失利益は生じない，
と主張する。
しかし，原告製品②は，平成２０年に市販前届け出を行い，米国食品医薬品局の
クリアランスを得た「Ｒａｄｉａｎｃｅ」を改良したものであり，改めて市販前届
け出を得る必要はなかったものと認められる（甲１６８，乙８９，１０９）。
被控訴人の主張には，理由がない。
４ なお，控訴人は，予備的に民法７０９条に基づく損害賠償を請求するが，認
容すべき金額が上記で認めた金額を超えないことは明らかである。
第４ 結論
以上より，控訴人の請求は，６５万３４１６．３３米国ドル及びうち５２万７８
５７．９９米国ドルに対する平成２６年１月１日から，うち１２万５５５８．３４
米国ドルに対する平成２８年２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金
員を支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余（当審における追
加請求を含む。）を棄却することとして，上記と異なる原判決を変更するとともに，
控訴人の当審における追加請求及び被控訴人の附帯控訴は理由がないからこれらを
棄却することとする。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森 義 之
裁判官
永 田 早 苗
裁判官
古 庄 研
（別紙）原告製品④の図面