令和3(行ケ)10061審決取消請求事件

令和３年１１月４日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００６１号 審決取消請求事件
口頭弁論終結日 令和３年９月７日
判 決
原 告 Ｘ
同訴訟代理人弁理士 小 菅 一 弘
林 栄 二
新 山 雄 一
被 告 株 式 会 社 ア オ イ
同訴訟代理人弁護士 小 林 幸 夫
藤 沼 光 太
同訴訟代理人弁理士 瀧 野 文 雄
主 文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事 実 及 び 理 由
第１ 請求
特許庁が取消２０１８－３００００４号事件について令和３年３月２９日にした
審決を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，商標の不使用（商標法５０条１項）を理由とする商標登録の取消請求を
不成立とした審決の取消訴訟である。
１ 商標
被告は，別紙のとおりの構成からなる登録番号第４７７６６９９号の商標（以下
「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成１５年９月２５日に
登録出願がされ，第３類「せっけん類，化粧品，香料類」を指定商品として，平成
１６年６月４日に設定登録がされ，その後，平成２６年４月１５日に商標権の存続
期間の更新登録がされたものである。（甲１の１・２）
２ 特許庁における手続の経緯等
(1) 本件商標の指定商品中，次のア～カについては，平成２９年１２月２８日に
それぞれ商標登録の一部取消審判の請求がされた（各項の末尾の括弧内は，各請求
に係る審判事件番号を示す。以下，次のウの商品を「本件請求商品」と，本件請求
商品についての審判の請求を「本件審判請求」とそれぞれいい，次のア，イ，エ～
カの五つの商品についての各審判請求を併せて「別件同日審判請求」という。）。
ア 第３類「せっけん類（界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子
の物理的作用力を利用した乳化技術を用いて製造したせっけん類を除く。）」（取
消２０１８－３００００２号事件）
イ 第３類「界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用
力を利用した乳化技術を用いて製造したせっけん類」（取消２０１８－３００００
３号事件）
ウ 第３類「化粧品（界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物
理的作用力を利用した乳化技術を用いて製造した化粧品を除く。）」（本件請求商
品）（取消２０１８－３００００４号事件）
エ 第３類「界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用
力を利用した乳化技術を用いて製造した化粧品」（取消２０１８－３００００５号
事件）
オ 第３類「香料類（界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物
理的作用力を利用した乳化技術を用いて製造した香料類を除く。）」（取消２０１
８－３００００６号事件）
カ 第３類「界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用
力を利用した乳化技術を用いて製造した香料類」（取消２０１８－３００００７号
事件）
(2) 本件審判請求の登録日は，平成３０年１月２３日である。したがって，本件
審判請求について，商標法５０条２項に定める「その審判の請求の登録前３年以内」
は，平成２７年１月２３日から平成３０年１月２２日までの期間（以下「要証期間」
という。）である。この点，別件同日審判請求についても，その登録日は，いずれ
も同月２３日である（甲１の１）。
(3) 別件同日審判請求については，それぞれ対象とする指定商品の範囲で本件商
標の登録を取り消す旨の審決がされ，それぞれ平成３０年１０月５日に審判の確定
登録がされた。
他方で，特許庁は，令和３年３月２９日，本件審判請求について，「本件審判の
請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本
は，同年４月８日，原告に送達された。
(4) 上記(1)～(3)のとおり，本件審判請求は，本件商標の指定商品である第３類
「せっけん類」，同「化粧品」及び同「香料類」のそれぞれについて，「界面活性
剤を使用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用力を利用した乳化技術」
（以下「特定乳化技術」という。）を用いて製造したものであるか否かという基準
によって区分がされることによって，本件商標の指定商品全体が六つに分割されて
同日にされた審判請求のうちの一つである。
３ 本件審決の理由の要点
(1) 被告提出の証拠及びその主張によると，①被告は，平成２８年９月１４日に
印刷業者から被告の「商品パンフレット」（甲３の３の９。以下「本件パンフレッ
ト」という。）３０００部の納品を受けたこと，②本件パンフレットには，内部に
「三」「相」「乳」「化」の白抜き文字を書した４つの黒色略四角形からなる標章
（以下「使用標章」という。）とともに商品「スキンミルク」（以下「本件使用商
品」という。）が掲載されていたこと，③同年３月頃において，被告のウェブペー
ジ（甲６の３の４。以下「本件ウェブページ」という。）には本件パンフレット（甲
３の３の９）と同一の商品が掲載されたことが認められる。
(2)ア 本件使用商品は「スキンミルク」であり，当該「スキンミルク」は，被告
の本件パンフレット及び本件ウェブページに「人間の皮脂の研究から確立した三相
乳化という独自の乳化法を用い，皮脂の組成に限りなく近い成分で作り上げた乳液
です。」と説明されていることから，「三相乳化」と称する乳化法で製造された乳
液であるといえる。
なお，原告は，特定乳化技術を用いて製造した化粧品とは，「三相乳化の技術を
用いて製造した化粧品」を指称するもので，本件請求商品は「三相乳化の技術を用
いて製造した化粧品を除いた化粧品」である旨主張するが，「三相乳化」という技
術について明確な定義がされているとはいえず，明確な定義がない以上，「三相乳
化の技術を用いて製造した化粧品」が特定乳化技術を用いて製造した化粧品である
と認めることはできない。
そうすると，本件使用商品「スキンミルク」について，「三相乳化の技術を用い
て製造した化粧品（乳液）」であるとはいえるものの，本件請求商品の括弧書きに
係る特定乳化技術を用いて製造した化粧品に含まれる商品とはいえないから，本件
請求商品の範ちゅうに属する商品と認められる。
イ 使用標章の使用者は被告であり，本件パンフレットが制作された時期は要証
期間内である。そして，本件パンフレットは，被告が顧客に提供するために制作し，
頒布したものと推認し得るものである。また，要証期間内において，被告の本件ウ
ェブページには本件パンフレットと同一の商品が掲載されたといえる。
ウ 使用標章は，本件商標と同一のものと認められる。
エ 上記ア～ウからすると，被告は，要証期間内に，日本国内において本件請求
商品中の商品「スキンミルク」を，パンフレット及びインターネット上の広告にお
いて，本件商標を付して頒布又は電磁的方法により提供したといえ，その行為は，
「商品若しくは役務に関する広告，価格表若しくは取引書類に標章を付して展示し，
若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提
供する行為」（商標法２条３項８号）に該当する。
(3) したがって，本件商標の登録は，本件請求商品について，商標法５０条の規
定により取り消すことはできない。
４ 原告の主張する審決取消事由
(1) 取消事由１（商標法５０条２項の解釈の誤り）
ア 商標法５０条２項によると，不使用の正当理由が明らかにされない限り，登
録商標を使用している商品が審判請求に係る指定商品に該当することを証明しなけ
ればならないのは，商標権者であり，その証明がされない場合，その指定商品に係
る商標登録の取消しは免れない。したがって，被告において，使用していると主張
した商品が本件請求商品であることを証明しない限り，本件請求商品に係る指定商
品について，登録の取消しは免れない。
イ 本件請求商品においては，括弧書で，特定乳化技術を用いて製造した化粧品
を除くとされているから，登録商標を使用している商品が，単に「化粧品」に該当
するだけでは使用商品が本件請求商品であることを証明したことにはならず，その
ことに加え，特定乳化技術を用いて製造した化粧品でないことを被告が証明しない
限り，本件請求商品に係る指定商品について，登録の取消しは免れない。これに反
する被告の主張は，商標法５０条２項を無視したもので，失当といわざるを得
ない。
ウ 本件審決は，本件使用商品が，特定乳化技術を用いて製造した化粧品に該当
するといえるか否か不明であり，上記化粧品であると認めることまではできないと
したが，そうであるならば，本件使用商品は，本件請求商品に該当するといえるの
か否かについても不明であることになるから，本件使用商品が本件請求商品の範ち
ゅうに属する商品と認めることもできないはずである。それにもかかわらず，本件
審決は，本件使用商品が，特定乳化技術を用いて製造した化粧品であると認めるこ
とはできないから，本件請求商品であると認められるとして，二者択一であるかの
ように認定判断しており，論理的に誤っている。
そして，本件審決は，具体的に，特定乳化技術を用いて製造した化粧品でないこ
とが証明されているか否かについては，何ら審理，認定することなく，上記のよう
な誤った論理構成の下に，本件使用商品が本件請求商品の範ちゅうに属する商品で
あると結論付けている。
エ 以上のように，使用商品が「化粧品」に該当する商品であることに加え，特
定乳化技術を用いて製造した化粧品でないことが証明されているかを具体的に審理，
認定しなければならないにもかかわらず，これが証明されているか否かを審理，認
定することなく，本件使用商品が本件請求商品の範ちゅうに属する商品であると結
論付けた本件審決は，商標法５０条２項の解釈を誤ったもので，取消しを免れない。
(2) 取消事由２（登録商標の使用に係る商品の本件請求商品への該当性に関する
判断の誤り）
ア 本件使用商品が本件請求商品の範ちゅうに属する商品と認められると本件審
決が認定した理由は，実質的には，「三相乳化の技術を用いて製造した化粧品（乳
液）」が本件請求商品から除かれている特定乳化技術を用いて製造した化粧品であ
るか否かが分からないから，本件使用商品が本件請求商品の範ちゅうに属する商品
と認められるというに等しいものである。
イ 被告が提出した本件審判請求に係る審判事件答弁書（甲３の２，甲６の２）
や審判事件上申書（甲６の４）にも，本件使用商品が特定乳化技術を用いて製造し
た化粧品に該当するか否かについて，具体的に説明，証明する記述はない。
また，本件請求商品の括弧書には「界面活性剤」に関する記述もあるところ，本
件審判請求に関して被告から提出された証拠には，「製品の製造には・・・合成界
面活性剤・・・なども用いておりません。」という記載があり（甲３の３の５の４
枚目，甲３の３の９の１枚目・３枚目，甲６の３の３の２枚目，甲６の５の１の２
枚目・３枚目），界面活性剤が用いられていないことを窺わせる。
ウ 以上のように，本件使用商品が本件請求商品に該当する具体的証明が被告提
出の証拠によってされておらず，本件請求商品に該当するか否かが明らかになって
いない状態で，むしろ，上記証拠には界面活性剤の一種であろう合成界面活性剤が
用いられていないとの記述がみられるにもかかわらず，本件使用商品が本件請求商
品の範ちゅうに属するとした本件審決の認定は，使用に係る商品の本件請求商品へ
の該当性の判断を誤ったものであって，本件審決は取消しを免れない。
エ 被告の主張について
被告の指摘するウェブサイト（甲３の３の５，甲６の３の３）及びパンフレット
（甲３の３の９，甲６の５の１）には，安全性が懸念されている合成界面活性剤や
ナノ粒子の原料などを使用していないと記載してあるだけであり，特定乳化技術を
用いて製造した化粧品であるかに関しては，何の説明もされていない。上記記載だ
けでは，例えば，安全性の懸念がない合成界面活性剤は使用しているのか否か，合
成ではない天然の界面活性剤は使用しているのか否か，安全性の懸念がないナノ粒
子の原料は使用しているのか否か，親水性ナノ粒子の物理的作用力を利用している
のか否かなどについては，全く明らかになっていないから，その記載によって使用
商品が本件請求商品であるということはできない。
５ 被告の主張
(1) 取消事由１について
本件請求商品の第３類「化粧品（界面活性剤を使用せず，その代わりに親水性ナ
ノ粒子の物理的作用力を利用した乳化技術を用いて製造した化粧品を除く。）」と
いう記載を踏まえると，原則として化粧品は本件商標の指定商品に当たるものの，
特定乳化技術を用いて製造した化粧品は例外的に指定商品に当たらないと解釈する
のが自然である。すなわち，対象となる商品が例外的に除外する商品である特定乳
化技術を用いて製造した化粧品に当たることの立証責任は，原告にあると解釈すべ
きである。この点，特定乳化技術を用いて製造した化粧品に当たらないことの立証
は，いわゆる悪魔の立証であり，かかる立証責任を原告に負わせるのは妥当でない。
しかるに，本件では，原告において被告の使用商品が特定乳化技術を用いて製造
した化粧品に当たる商品であることの立証はされておらず，本件審決が判断すると
おり，被告の使用商品が特定乳化技術を用いて製造した化粧品に含まれる商品とは
いえない。
したがって，本件審決の判断に誤りはない。
(2) 取消事由２について
「三相乳化」との商標を付した被告の商品に関して，被告のウェブサイト（甲３
の３の５，甲６の３の３）には，「安全性が懸念されている合成界面活性剤やナノ
粒子の原料なども用いておりません。」との記載があり，被告のパンフレット（甲
３の３の９，甲６の５の１）には，「安全性が懸念されている合成界面活性剤やナ
ノ粒子の原料なども用いておりません。」との記載がある。このように，被告の商
品には，ナノ粒子が使用されていないことが明確に記載されている。
上記ウェブサイト及びパンフレットの記載より，被告の商品には，ナノ粒子が使
用されていないことから，特定乳化技術を用いて製造した化粧品に含まれる商品と
はいえない。
したがって，本件使用商品は，本件請求商品に当たる。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件商標の使用について
証拠（甲３の３の９，甲６の３の４）及び弁論の全趣旨によると，要証期間内に，
被告が，本件商標と同一のものと認められる使用標章とともに本件使用商品を掲載
した本件パンフレット（甲３の３の９）を顧客に頒布するとともに，本件ウェブペ
ージ（甲６の３の４）にも，使用標章とともに本件使用商品を掲載したことが認め
られる。
２ 取消事由１について
(1) 商標法５０条２項の規定に照らし，本件請求に係る指定商品である本件請求
商品についての本件商標の使用の主張立証責任は，被告にあるというべきである。
この点，単に，本件請求商品の特定に係る記載のみに基づき，特定乳化技術を用い
て製造した化粧品に当たることの立証責任が原告にあるという被告の主張は，採用
することができない。
(2) その上で，本件請求商品である第３類「化粧品（界面活性剤を使用せず，そ
の代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用力を利用した乳化技術を用いて製造した化
粧品を除く。）」について，どの範囲の事実を被告において主張立証すれば上記(1)
の主張立証責任が尽くされたといえるかについて検討するに，本件請求商品につい
ては，次の点を指摘することができる。
ア 要証期間は，平成２７年１月２３日から平成３０年１月２２日までの期間で
あるところ，別件同日審判請求の登録の日は，同月２３日であるから，本件商標の
使用について被告が主張立証をすべき期間において，本件商標の指定商品は，第３
類「せっけん類，化粧品，香料類」であり，特定乳化技術を用いて製造したもので
あるか否かは，本件商標の指定商品を限定する要素とはなっていなかった（商標法
５４条２項参照）。
イ 前記第２の１のとおり，本件商標については，第３類「せっけん類，化粧品，
香料類」を指定商品として設定登録及び更新登録がされていたところ，前記第２の
２のとおり，平成２９年１２月２８日に，上記指定商品である第３類「せっけん類」，
「化粧品」，「香料類」のそれぞれについて，特定乳化技術を用いて製造したもの
であるか否かという基準によって区分がされることによって，本件商標の指定商品
全体が六つに分割されて，本件審判請求及び５件の別件同日審判請求がされたもの
である。そして，そのように同一の基準で区分された複数の審判請求が同日付けで
されて一連の審判事件番号が付されていること及び弁論の全趣旨によると，本件審
判請求のみならず，五つの別件同日審判請求のいずれについても，原告が関与して
されたものと推認される。
上記について，本件商標の指定商品のうち第３類「化粧品」についてみると，同
一の機会に，同一人の関与の下で，特定乳化技術を用いて製造した化粧品を除く化
粧品を請求に係る指定商品とする本件審判請求と，特定乳化技術を用いて製造した
化粧品を請求に係る指定商品とする審判請求（取消２０１８－３００００５号事件。
以下「対の審判請求」という。）とがされたものであるところ，特定乳化技術を用
いて製造したものであるか否かという基準による区分は，専ら審判請求人によって
されたもので，被告が自ら指定商品を限定するなどしていたものではない。
ウ(ｱ) 特定乳化技術を用いて製造したか否かという基準による区分は，商品及び
役務について定める商標法施行令別表及び商標法施行規則別表における各区分又は
同各区分に直ちに従ったもの，又は準じたものではなく，商品の製造方法による区
分であって，商品の種別を区分するに当たり，一般的，類型的に用いられる基準と
はいい難い。そして，本件全証拠をもってしても，特定乳化技術が，要証期間を通
じて，「化粧品」という商品の区分に関連する事情として，需要者，取引者に周知
のものであったとも認められない。そうすると，そもそも上記基準によって指定商
品「化粧品」を更に区分すること自体，指定商品を識別するための区分として相当
なものと直ちにいえるか，疑問がないとはいえないところである。
(ｲ) 上記に関し，関係証拠によると，特定乳化技術，すなわち，界面活性剤を使
用せず，その代わりに親水性ナノ粒子の物理的作用力を利用した乳化技術を「三相
乳化」と呼ぶ例があることが認められるが，証拠（甲４の２の１）には，特定乳化
技術が開発されたのは，本件商標の設定登録の日（平成１６年６月４日）より後の
２００５年（平成１７年），特許出願が２００６年（平成１８年）である旨が記載
されており，そのほか原告が特定乳化技術について提出する証拠（甲４の２の２～
７）も，いずれも本件商標の設定登録の日頃以降のものに限定されている。
(ｳ) 他方で，本件パンフレット（甲３の３の９）には，「三相乳化は，３０年以
上に亘って肌と化粧品の研究に従事され，人間の皮脂が三相になっていることを見
出されたＡ先生が確立された技術です」，「Ａ先生から継承した当社独自のノウハ
ウを用いて乳化をしております。安全性が懸念されている合成界面活性剤やナノ粒
子の原料なども用いておりません。」などと記載されており，その記載内容からす
ると，本件パンフレットに記載された「三相乳化」の技術は，前記(ｲ)の本件商標の
設定登録の日より後に呼称されるようになった例が認められる「三相乳化」の技術
と同一のものであるとは考え難く，特定乳化技術を指すものとも直ちに解し難い。
(3) 前記(2)ア～ウの事情を踏まえると，そもそも特定乳化技術を用いて製造し
たか否かという基準による指定商品の区分が相当かどうかという点はおくとしても，
要証期間における本件請求商品についての本件商標の使用の立証について，被告は，
特定乳化技術を用いて製造した化粧品を除く化粧品（本件請求商品）を対象とする
本件審判請求と，特定乳化技術を用いて製造した化粧品を対象とする対の審判請求
を通じてみると，指定商品第３類「化粧品」についての本件商標の使用を立証すれ
ば足り（もっとも，審判請求に係る手続が別個に行われる限り，主張立証はそれぞ
れの事件について行われる必要がある。），被告において，要証期間内における第
３類「化粧品」に該当する商品についての本件商標の使用を立証した場合には，観
念上，当該商品が本件請求商品の範ちゅうに含まれるときは少なくとも本件審判請
求が，当該商品が対の審判請求に係る指定商品の範ちゅうに含まれるときは少なく
とも対の審判請求が成り立たないというように，本件審判請求又は対の審判請求の
いずれかは少なくとも成り立たない関係にあるものというべきであって，その場合
に，当該商品が本件請求商品の範ちゅうに含まれるか，対の審判請求に係る指定商
品の範ちゅうに含まれるかが明確でないとの理由で，いずれの請求も成立すると判
断することは，許されないというべきである。このことは，商標法５０条２項が，
被請求人において，審判請求に係る指定商品又は指定役務の「いずれかについて」
の登録商標の使用を証明すれば足りると定めていることにも沿うものである。
以上のような観点に照らすと，対の審判請求についてその対象とする指定商品の
範囲で本件商標の登録を取り消す旨の審決がされて平成３０年１０月５日に審判の
確定登録がされている（前記第２の２(3)）本件においては，被告の使用に係る「化
粧品」に該当する商品が，特定乳化技術を用いて製造したものか否かが明らかでな
いとしても，当該商品は，特定乳化技術を用いて製造したものではないと推認され
ると解するのが相当である。
(4) 以上によると，取消事由１は認められない。
(5) 原告の主張について
ア 原告は，本件商標の使用が特定乳化技術を用いて製造した化粧品ではない化
粧品についてのものであることまで被告が主張立証しなければならないと主張する
が，既に判示したとおり，同主張を採用することはできない。
イ 原告は，その主張の根拠として商標法５０条２項を挙げるところ，同項は，
「その請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をし
ていることを被請求人が証明しない限り」と定めるが，上記のうち「その請求に係
る指定商品又は指定役務」という文言から，直ちに，本件商標の使用が特定乳化技
術を用いて製造した化粧品ではない化粧品についてのものであることまで被告が主
張立証しなければならないとはいえない。
商標法５０条が定める取消審判請求の審理の対象となる指定商品の範囲は，設定
登録において表示された指定商品の記載に基づいて決められるのではなく，審判請
求人において取消しを求めた審判請求書の「請求の趣旨」の記載に基づいて決めら
れるものではあるが，審判請求書の「請求の趣旨」は，審判における審理の対象・
範囲を画し，取消審決が確定した場合における登録商標の効力の及ぶ指定商品の範
囲を決定づけるという意味のほか，被請求人における防御の要否の判断・防御の準
備の機会を保障するという意味でも重要なものというべきである。しかるに，本件
のように，要証期間における本件商標の指定商品のうち関連部分が第３類「化粧品」
であったにもかかわらず，専ら審判請求人において，本件商標の登録の日の後に認
知されてきたものとみられる一方で要証期間を通じて周知のものであるとも認めら
れない商品の製造方法である特定乳化技術に基づいて，本件審判請求と対の審判請
求とに取消審判請求を分けた上で，被告に対し，対の審判請求においては化粧品が
特定乳化技術に基づいて製造したものであることも含めた本件商標の使用の主張立
証を求め，本件審判請求においては特定乳化技術を用いて製造した化粧品でないこ
とをも含めた本件商標の使用の主張立証を求めることは，被告の防御の準備の機会
を著しく損なうものであって，前記のとおり，被請求人において，審判請求に係る
指定商品又は指定役務の「いずれかについて」の登録商標の使用を証明すれば足り
ると定める商標法５０条２項が，上記のような要請まで含むものとは解されないと
ころである。特に，本件のように，製造方法に係る特定を審判請求人が任意に付し
た場合に，商標権者において，自らの商品の製造方法を開示して立証しない限り，
商標登録の取消しを免れないとみることは，商標権者に過度の負担を課すものであ
って不合理であることが明らかであり，そのような立証を求めるに帰する原告の主
張は，信義誠実の原則に照らしても採用することができない。
３ 取消事由２について
(1) 前記１のとおり認められる本件使用商品については，前記２で判断したとお
り，特定乳化技術を用いて製造したものではないと推認され，これを覆すに足りる
事情は認められない。むしろ，本件パンフレット（甲３の３の９）や被告のウェブ
サイト（甲６の３の３）に，「ナノ粒子の原料なども用いておりません」という記
載があることは，上記推認に沿う事実である。
(2) したがって，取消事由２は認められない。これに反する原告の主張は，採用
することができない。
４ まとめ
よって，要証期間内に商標権者である被告による本件商標の使用が認められるか
ら，本件商標の登録は，商標法５０条１項により取り消すべきものとはいえない。
第４ 結論
以上の次第で，原告の請求には理由がないから，これを棄却することとして，主
文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
本 多 知 成
裁判官
中 島 朋 宏
裁判官
勝 又 来 未 子
別紙