令和3(ネ)10072特許権侵害行為差止請求控訴事件

令和４年４月２８日判決言渡

令和３年（ネ）第１００７２号 特許権侵害行為差止請求控訴事件

（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第４３３２号）

口頭弁論終結日 令和４年１月２５日

判 決

控 訴 人 ジョウズ・ジャパン株式会社

控 訴 人 アンカー・ジャパン株式会社

上記両名訴訟代理人弁護士 小 林 幸 夫

木 村 剛 大

藤 沼 光 太

平 田 慎 二

被 控 訴 人 フィリップ・モーリス・プロ

ダクツ・ソシエテ・アノニム

同訴訟代理人弁護士 本 多 広 和

江 幡 奈 歩

同訴訟代理人弁理士 新 井 剛

石 原 俊 秀

主 文

１ 本件各控訴をいずれも棄却する。

２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 控訴の趣旨

１ 原判決を取り消す。２ 被控訴人の請求をいずれも棄却する。

第２ 事案の概要（略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）

１ 事案の要旨本件は、発明の名称を「加熱式エアロゾル発生装置、及び一貫した特性のエアロゾルを発生させる方法」とする特許第６１２５００８号の特許（以下「本件特許」といい、本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である被控訴人が、控訴人らが別紙物件目録記載の各製品（以下「被告製品」と総称し、個々の製品をそれぞれの番号に応じて「被告製品１」などという。）を共同で販売、輸入等をする行為が本件特許権の侵害又は間接侵害（特許法１０１条５号）に当たる旨主張して、控訴人らに対し、同法１００条１項及び２項に基づき、被告製品の販売、輸入等の差止め及び廃棄を求める事案である。原審は、被控訴人の請求を全部認容したことから、控訴人らが、原判決を不服として、本件各控訴を提起した。２ 前提事実以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決２頁末行の「被告ジョウズは」を「控訴人ジョウズ・ジャパン株式会社（以下「控訴人ジョウズ」という。）は」と改める。

(2) 原判決３頁３行目の「被告アンカーは」を「控訴人アンカー・ジャパン株式会社（以下「控訴人アンカー」という。）は」と、同頁１０行目の「特許権」を「本件特許権」と、同頁２０行目を「本件特許の特許請求の範囲は、請求項１ないし２６からなり、その請求項１及び１５の記載は、次のとおりである（甲２） 」と改め、同頁２１行目の「以下」の次に「、請求項１に係る発。明を」を加える。

(3) 原判決４頁１１行目の「（以下「本件発明２」という。 」を「） （以下、請求項１５に係る発明を「本件発明２」といい、本件発明１及び２を併せて「本件各発明」という。 」と改める。）

(4) 原判決１１頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「エ 被告方法の構成１ａ及び１ｂは、本件発明１の構成要件１Ａ及び１Ｂをそれぞれ充足し、被告製品の構成２ａ及び２ｂは、本件発明２の構成要件２Ａ及び２Ｂをそれぞれ充足する。」

(5) 原判決１３頁１行目の「認容した」を「認容する仮処分決定をした」と改める。３ 争点以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決１３頁２１行目の「本件特許」を「請求項１及び１５に係る本件特許」と改める。

(2) 原判決１４頁２行目を「(3) 共同不法行為の成否（争点３）」と改める。

第３ 争点に関する当事者の主張

１ 争点１－１（被告製品が「前記装置の動作の直後の第１段階において前記加

熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し、 （構成要件２Ｃ）との構」成を備えるか）、争点１－２（被告製品が「第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し、 （構成要件２Ｃ）との」構成を備えるか）について原判決の「事実及び理由」の第３の１及び２記載のとおりであるから、これを引用する。

２ 争点２－１（乙７発明に基づく新規性欠如）について

原判決２４頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加えるほか、原判決の「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから、これを引用する。「(4) 原判決は、乙７公報の図３及び図４によれば、乙７発明は、エアロゾル形成基材の最適な加熱温度を中心とした上下一定幅の温度を設定した上で、上限の設定温度になったときにスイッチ手段をオフにし、一定時間経過後にスイッチ手段をオンにするなどの制御を繰り返すことにより、被加熱物体の温度を安定的に維持するという発明であると認められ、その技術思想は、本件各発明の技術思想、すなわち、エアロゾル形成基材の加熱期間にわたり、エアロゾルの送達量を一貫させるために送達量の増加に応じて第１の温度から第２の温度へと温度を低下させ、逆にエアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させるとの技術思想とは異なるものというべきである、このように、本件各発明と乙７発明では、加熱要素の制御方法やその技術思想が異なるというべきであるから、乙７発明が本件各発明の第１～第３の温度及び第１～第３段階に相当する構成を有するということはできないとして、乙７発明が相違点に係る７－Ａの構成を備えていない旨判断した。しかし、本件各発明の特許請求の範囲(請求項１及び１５)は、加熱要素の温度が、第１の温度、第２の温度、第３の温度の順に変化することを特定するのみであり、各温度がどの程度の時間維持されるのか、各温度がどの程度の高さなのかといった事項については一切特定されていないから、原判決が認定するような本件各発明の技術思想は、発明の要旨として認定することはできない。したがって、原判決の上記判断は、誤りである。」争点２－２（乙８発明に基づく新規性・進歩性欠如）について原判決の「事実及び理由」の第３の４記載のとおりであるから、これを引用する。争点２－３（サポート要件違反）について原判決３６頁１３行目末尾に次のとおり加えるほか、原判決の「事実及び理由」の第３の５記載のとおりであるから、これを引用する。「また、少なくとも、持続時間が５秒～３０秒の場合又は３６０秒以上の場合について本件各発明の課題を解決できると認識することはできない。」争点２－４（明確性要件違反）、争点２－５（実施可能要件違反）について原判決の「事実及び理由」の第３の６及び７記載のとおりであるから、これを引用する。争点３（共同不法行為の成否）について以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第３の８記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決４０頁２０行目の「評価し得る。」を「評価し得るから、控訴人らに

ついて本件特許権侵害の共同不法行為が成立する。」と改める。

(2) 原判決４２頁１６行目から１９行目までを次のとおり改める。

「 Ａｎｋｅｒグループの日本法人である控訴人アンカーは、控訴人ジョウズから、控訴人ジョウズ及び控訴人アンカー間の平成３０年３月１日付け「業務委託契約書」（以下「本件業務委託契約書」という。乙４０）の２条１項に示されるように、①控訴人ジョウズの喫煙具製品の開発補助業務及びそれに付随する一切の業務、②控訴人ジョウズの喫煙具製品のマーケティング及びそれに付随する一切の業務、③控訴人ジョウズの会計事務及び経営管理に関する一切の業務、④その他控訴人ジョウズと控訴人アンカーの協議の上決定された業務等、控訴人ジョウズの事業及び経営に関する実質的に全ての業務を受託していた。」

(3) 原判決４３頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。

「 このように、控訴人アンカーは、Ａｎｋｅｒグループの製品である被告製品の日本における販売に関して、開発補助業務やマーケティング等の販売活動を行っていたのであるから、控訴人アンカーが控訴人ジョウズと共同して被告製品の販売等を行っていたことは明らかである。」

(4) 原判決４４頁１２行目の「複数の会社」の次に （株式会社スクランブル、

「株式会社エスクリ、株式会社マイクロアドプラス、株式会社ＷＲＡＩＮＢＯＷ、株式会社ウィルゲート、Ｔｈｅ Ｒｏｃｋｅｔ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｇｒｏｕｐ、ＬＬＣ、株式会社ＢｉｔＳｔａｒ、株式会社ＮＥＷＳＹ、株式会社日本経済広告社等。乙２３、３０、３１の１及び２、３２ないし３５、４１ないし４５等）」を、同頁１３行目の「固定額であり、」の次に「控訴人アンカーが得る報酬は、 を、」 同頁２０行目末尾に「このように控訴人アンカーは、被告製品の販売等に関する業務を一切行っていない。」を加える。

(5) 原判決４５頁９行目末尾に「Ａｎｋｅｒグループや中国アンカー社が被告

製品に関する事業に関与していることと、控訴人アンカーが被告製品の販売等の実施主体であることとは全くの別問題である。 を加え、」 同頁１１行目の「多数存在する。」を「多数存在する（乙４７） 」と改める。。

(6) 原判決４５頁１６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。

「(3) まとめ以上のとおり、控訴人ジョウズは、自己の名義及び計算によって、被告製品の輸入、販売、広告宣伝等を行っていたのに対し、控訴人アンカーは、控訴人ジョウズから業務委託を受けていた複数の会社のうちの一つとして、被告製品の返品及びマーケティング業務等の委託を受けていただけであり（乙４０） 被告製品の販売等に関する業務を一切行ってい、ないから、控訴人アンカーが控訴人ジョウズと共同して被告製品の販売等を行っていたということはできない。」争点４（差止めの必要性）について原判決の「事実及び理由」の第３の９記載のとおりであるから、これを引用する。

第３の温度に上昇するように電力が供給されるよう制御するステップ

を含む」というものである。本件発明１の特許請求の範囲の請求項１の記載によれば、本件発明１の構成要件１Ｃは、エアロゾル発生装置におけるエアロゾルの発生を制御する方法の構成として、エアロゾル発生装置が備える加熱要素に供給される電力を制御するステップを規定したものと理解できる。また、本件発明２の構成要件２Ｃは、「前記電気回路は、前記加熱要素に供給される前記電力を、前記装置の動作の直後の第１段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し、第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず、第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し、前記第１、第２及び第３段階中に電力が前記加熱要素に供給されるように制御するよう構成される」というものである。本件発明２の特許請求の範囲の請求項１５の記載によれば、本件発明２の構成要件２Ｃは、電気作動式エアロゾル発生装置が備える電気回路が加熱要素に供給される電力を制御する構成を規定したものと理解できる。また、構成要件２Ｃの記載から、第１の温度、第２の温度及び

第３の温度は、いずれもエアロゾル形成体の揮発温度よりも低くない

温度であることを理解できる。イ(ア) 本件明細書等には、構成要件１Ｃ及び２Ｃに関し、次のような記載がある。」

(2) 原判決８７頁４行目の「本件各発明における第１～第３の温度制御」 「構

を成要件１Ｃ及び２Ｃにおける加熱要素の温度制御」と改め、同頁１６行目の「提供する」の次に「（段落【０００５】 」を加える。）

(3) 原判決８７頁１８行目から８９頁２０行目までを次のとおり改める。

「(3) 乙７公報を主引用例とする新規性の欠如の有無についてア 控訴人らは、乙７公報には、乙７発明１及び２の開示があり、乙７発明１は本件発明１の構成要件をすべて備えるから、本件発明１と同一であり、乙７発明２は本件発明２の構成要件をすべて備えるから、本件発明２と同一である旨主張するのに対し、被控訴人は、乙７発明１は構成要件１Ｃの構成を備えておらず、乙７発明２は構成要件２Ｃの構成を備えていないから、控訴人らの主張は理由がない旨主張する。イ そこで検討するに、乙７公報には、乙７公報記載の加熱制御装置が、構成要件１Ｃのうち「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され」るとの構成及び構成要件２Ｃのうち「前記…第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給されるように制御する」との構成を備えることの開示があるものと認められないから、少なくとも、この点において、本件各発明と控訴人ら主張の乙７発明１及び２は相違するものと認められる。」

(4) 原判決８９頁２１行目の「被告らは、相違点７－Ｂに関し」を「ウ 控訴

人らは、 と、」 同頁２３行目の「乙７発明」 「乙７発明１及び２」を と改める。

(5) 原判決９０頁１６行目の「乙７発明」を「乙７公報記載の加熱制御装置」

と、同頁２１行目の「乙７発明１」を「乙７発明１及び２」と、同頁同行目の「相違点７－Ｂ」を「構成要件１Ｃ及び２Ｃの前記各構成」と、同頁２３行目の「(5)」を「(4)」と、同頁２４行目の「乙７発明」を「乙７公報」と改める。争点２－２（乙８発明に基づく新規性・進歩性欠如）について以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の５記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決１０１頁２２行目から１０６頁１８行目までを次のとおり改める。

「(2) 乙８公報を主引用例とする新規性の欠如の有無についてア 控訴人らは、乙８公報には、乙８発明１及び２の開示があり、乙８発明１は本件発明１の構成要件をすべて備えるから、本件発明１と同一であり、乙８発明２は本件発明２の構成要件をすべて備えるから、本件発明２と同一である旨主張するのに対し、被控訴人は、乙８発明１は構成要件１Ｃの構成を備えておらず、乙８発明２は構成要件２Ｃの構成を備えていないから、控訴人らの主張は理由がない旨主張する。イ そこで検討するに、乙８公報には、乙８公報記載の気化式電子タバコが、構成要件１Ｃのうち「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され」るとの構成並びに構成要件２Ｃのうち「前記…第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給されるように制御する」との構成及び「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず」との構成を備えることの開示があるものと認められないから、少なくとも、この点において、本件各発明と控訴人ら主張の乙８発明１及び２は相違するものと認められる。」

(2) 原判決１０６頁１９行目の「被告らは、相違点８－Ｂに関し」を「ウ(ア)

控訴人らは、」と、同頁２１行目の「乙８発明」を「乙８発明１及び２」と、同頁２４行目の「前記４(4)イ」 「前記４(3)ウ」を と、同頁末行の「乙８発明」を「乙８公報記載の気化式電子タバコ」と改める。

(3) 原判決１０７頁４行目の「乙８発明は、相違点８－Ｂに係る構成を」 「乙

を８発明１及び２は、第２段階で電力が供給される構成を」と改め、同頁６行目を削り、同頁７行目の「被告らは」を「(イ) 控訴人らは」と、同頁８行目及び１８行目の各「乙８発明」をいずれも「乙８発明１及び２」と、同頁２０行目の「相違点８－Ｃに係る構成」を「上記構成」と、同頁２１行目を「(3)乙８公報を主引用例とする進歩性の欠如の有無について」と改める。

(4) 原判決１０９頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。

「 乙８公報には、乙８公報記載の気化式電子タバコについて、構成要件１Ｃのうち「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され」るとの構成並びに構成要件２Ｃのうち「前記…第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給されるように制御する」との構成及び「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず」との構成を備えることについての記載や示唆はない。」

(5) 原判決１０９頁４行目の「乙９発明は」を「乙９公報記載のシステムは」

と改め、同頁１１行目から末行までを次のとおり改める。「 一方で、乙９公報には、乙９公報記載のシステムにおいて、構成要件１Ｃのうち「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給され」るとの構成並びに構成要件２Ｃのうち「前記…第２…段階中に電力が前記加熱要素に供給されるように制御する」との構成及び「第２段階において前記加熱要素の温度が前記第１の温度より低い第２の温度に低下するが、前記エアロゾル形成体の揮発温度より低くはならず」との構成を備えることについての記載はない。そうすると、当業者が、乙８公報及び乙９公報に基づいて、乙８発明１及び２において、上記相違点に係る本件発明１の構成要件１Ｃの構成及び本件発明２の構成要件２Ｃの構成とすることを容易に想到することができたものと認めることはできない。」

(6) 原判決１１０頁３行目から４行目までを次のとおり改める。

「 以上によれば、控訴人ら主張の乙８公報を主引用例とする新規性・進歩性欠如の主張は理由がない。」争点２－３（サポート要件違反）、争点２－４（明確性要件違反）、争点２－５（実施可能要件違反）について原判決１１１頁７行目から８行目の「 【図５】（ 」を「 【図５】 」と改め、同頁（ ）１４行目の「甲７公報」を「乙７公報」と、同頁１５行目の「甲８公報」を「乙８公報」と改めるほか、原判決の「事実及び理由」の第４の６ないし８記載のとおりであるから、これを引用する。争点３（共同不法行為の成否）について以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の９記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決１１４頁１１行目の「被告アンカーの責任主体性」を「共同不法行

為の成否」と改め、同頁１２行目から１５行目までを次のとおり改める。「 被告方法が本件発明１の技術的範囲に属すること、被告製品が本件発明２の技術的範囲に属することは、前記１ないし３のとおりである。また、証拠（甲２２ないし２７）によれば、被告製品は、被告方法の使用に用いる物であって、本件発明１による「課題の解決に不可欠なもの」（特許法１０１条５号）に該当することが認められる。被控訴人は、控訴人アンカーは、控訴人ジョウズと主観的かつ客観的に共同して、被告製品の販売等をしていたと評価し得るから、控訴人らについて本件特許権侵害の不法行為が成立する旨主張するので、以下において判断する。」

(2) 原判決１１４頁１８行目から同頁２３行目までを次のとおり改める。

「ア(ア) 控訴人アンカーは、電化製品、コンピューター関連機器の企画、製造、販売及び輸出入等を目的として、平成２５年１月３０日に設立された株式会社であり、中国法人の中国アンカー社を中核企業とし、米国、欧州、アジア各国でスマートフォンやタブレットの製造、販売を行う国際的な企業グループ「Ａｎｋｅｒグループ」の日本法人である。控訴人ジョウズは、平成３０年２月２８日、喫煙具類や電子製品の企画、製造、販売及び輸出入等を目的として設立された株式会社であり、控訴人ジョウズの設立時の代表取締役は、控訴人アンカーの代表取締役のＡ（以下「Ａ」という。）であった（甲１１）。控訴人ジョウズの株式は、全てＡが保有していたが、同年４月１８日、中国アンカー社の完全子会社である POWER MOBILE LIFE、 LLC に対し、全て譲渡された（甲１２）。(イ) 控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、平成３０年３月１日付け業務委託契約書（乙４０）を作成し、本件業務委託契約を締結した。本件業務委託契約書には、控訴人ジョウズが控訴人アンカーに対し、控訴人ジョウズの喫煙具製品の開発補助業務及びそれに付随する一切の業務、喫煙具製品のマーケティング及びそれに付随する一切の業務、会計事務及び経営管理に関する一切の業務、その他控訴人ジョウズと控訴人アンカーの協議の上決定された業務の全部又は一部を委託する旨の条項（２条１項）が存在する。」

(3) 原判決１１６頁１０行目から１１７頁２２行目までを次のとおり改める。

「(2) 検討前記(1)の認定事実によれば、①控訴人アンカー及び控訴人ジョウズは、いずれも中国法人の中国アンカー社を中核企業とする国際的な企業グループ「Ａｎｋｅｒグループ」の日本法人であり、控訴人ジョウズの全株式は、中国アンカー社の完全子会社である POWER MOBILE LIFE、 LLC が保有していること、②控訴人ジョウズの設立当時（平成３０年２月２８日）の代表取締役は、控訴人アンカーの代表取締役と同一人（Ａ）であったこと、③控訴人ジョウズの本店所在地のオフィスの利用契約は、控訴人アンカーが契約し、同年４月１６日、控訴人ジョウズに契約上の地位が譲渡されたものであり、かつ、利用契約上の利用者はＡ１名のみであること、④令和元年９月時点の控訴人ジョウズの従業員数は２名であり、そのうちの１名のＢは、平成３０年４月から平成３１年４月末まで控訴人アンカーに在籍し、令和元年５月から控訴人ジョウズに在籍していたこと、⑤控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、控訴人ジョウズ設立日の翌日の平成３０年３月１日付けで、控訴人ジョウズが控訴人アンカーに対し、控訴人ジョウズの喫煙具製品の開発補助業務及びそれに付随する一切の業務、喫煙具製品のマーケティング及びそれに付随する一切の業務、会計事務及び経営管理に関する一切の業務、その他控訴人ジョウズと控訴人アンカーの協議の上決定された業務の全部又は一部を委託する旨の本件業務委託契約を締結したこと、⑥被告製品は、同年６月以降、控訴人ジョウズのウェブサイトで販売が開始され、同年１１月当時には、アマゾンサイト及び楽天市場のサイトで、控訴人ジョウズを販売者として販売されており、また、被告製品の輸入手続は、控訴人ジョウズを輸入者として行われたこと（乙１４、３７） ⑦アマゾンサイトでは、、被告商品について、「米国・日本・欧州のＥＣ市場において、スマートフォン・タブレット関連製品でトップクラスの販売実績を誇る『Ａｎｋｅｒ』のサポートのもと、精密かつ均一な温度管理と…最適な加熱環境を作り出し、たばこ本来の香りと味を忠実に再現」などと紹介され（甲４の１、５の１）、また、Ａｎｋｅｒグループのオフィシャルストアの海外のウェブサイトでは、被告製品が「Ａｎｋｅｒ Ｊｏｕｚ ２０」などとして販売されていたこと（甲１４） ⑧被告製品１及び２の記者発表に、関する同年６月２０日付け記事等（甲１３の１ないし４）には、「Ａｎｋｅｒグループが技術的にサポートしたことから、アンカー・ジャパンのＡ社長がジョウズ ジャパンの代表取締役を兼任する」・ などと掲載され、被告製品３の記者発表に関する２０１９年（平成３１年）４月９日付け記事（甲３２）には、当時控訴人アンカーの従業員であったＢが「ジョウズ・ジャパン株式会社事業戦略本部マネジャー」との肩書きでプレゼンテーションを行ったことが掲載されたことが認められる。上記認定の控訴人ジョウズと控訴人アンカーの人的及び物的な結合関係（①ないし④） 控訴人ジョウズの控訴人アンカーに対する本件業務委、託契約に基づく委託業務の範囲が控訴人ジョウズの業務全般にわたっていること（⑤）、被告製品の広告宣伝の態様（⑦、⑧）その他前記(1)認定の諸事情を総合考慮すると、控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、被告製品の販売等に関し、緊密な一体関係があるものと認められるから、被告製品の販売及びその輸入手続が控訴人ジョウズ名義で行われていたこと（⑥）を勘案しても、控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、平成３０年６月以降、共同して被告製品の販売等を行っていたものと認めるのが相当である。そして、被告製品は、被告方法の使用に用いる物であって、本件発明による「課題の解決に不可欠なもの」に該当することは、前記のとおりであるところ、控訴人らは、遅くとも、本件仮処分命令の送達により、本件発明１が特許発明であること及び被告製品が方法の発明である本件発明１の実施に用いられることを知ったものと認められるから、控訴人らによる被告製品の上記販売等の行為は、本件発明２に係る本件特許権の侵害（直接侵害）に該当するとともに、本件発明１に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に該当するものと認められる。したがって、控訴人らについて本件特許権侵害の共同不法行為が成立するものと認められる。」

(4) 原判決１１８頁１行目の「左右されるものではないと主張する。」を「左

右されるものではなく、控訴人アンカーは、被告製品の販売等に関する業務を一切行っていない旨主張する。 と改め、」 同頁２行目から１２行目までを次のとおり改める。「 そこで検討するに、本件業務委託契約書には、控訴人ジョウズは控訴人アンカーに対し業務委託料として毎月１００万円に消費税相当額を加算した額を支払う旨の条項（５条１項）があり、同条項によれば、控訴人アンカーの業務委託料は固定額であるといえるが、一方で、前記(2)認定のとおり、控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、被告製品の販売等に関し、緊密な一体関係があるものと認められるから、控訴人アンカーの業務委託料が固定額であるからといって、控訴人アンカーが被告製品の販売等に関する業務を一切行っていないということはできない。」

(5) 原判決１１８頁２２行目の「密接な人的及び物的な関係があることは」を

「、被告製品の販売等に関し、緊密な一体関係があることは」と、同頁末行の「評価し得ることも上記のとおりである。」を「評価し得る。」と改める。

(6) 原判決１１９頁２行目から３行目までを次のとおり改める。

「ウ 控訴人らは、控訴人ジョウズは、自己の名義及び計算によって、被告製品の輸入、販売、広告宣伝等を行っていたのに対し、控訴人アンカーは、控訴人ジョウズから業務委託を受けていた複数の会社のうちの一つとして、被告製品の返品及びマーケティング業務等の委託を受けていただけであり、被告製品の販売等に関する業務を一切行っていないから、控訴人アンカーが控訴人ジョウズと共同して被告製品の販売等を行っていたということはできない旨主張する。しかしながら、前記(2)で説示したとおり、控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、被告製品の販売等に関し、緊密な一体関係があるものと認められることからすれば、控訴人ジョウズが自己の名義及び計算によって被告製品の販売等を行っていたとしても、控訴人ジョウズと控訴人アンカーは、共同して被告製品の販売等を行っていたものと認めるのが相当であるから、控訴人らの上記主張は採用することができない。」

６ 争点４（差止めの必要性）について

原判決の「事実及び理由」の第４の１０記載のとおりであるから、これを引用する。

第５ 結論

以上のとおり、被控訴人の請求は、いずれも理由があるから認容すべきものである。したがって、原判決は相当であって、本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第１部裁判長裁判官 大 鷹 一 郎裁判官 小 川 卓 逸裁判官小林康彦は、転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官 大 鷹 一 郎（別紙）物 件 目 録以下の加熱式タバコ用デバイス

１ ｊｏｕｚ２０

２ ｊｏｕｚ１２

３ ｊｏｕｚ２０ ＰＲＯ

第４ 当裁判所の判断

当裁判所も、被控訴人の請求はいずれも理由があるものと判断する。その理

由は、以下のとおりである。

本件各発明の内容、争点１－１（被告製品が「前記装置の動作の直後の第１

段階において前記加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇し、 （構成

」

要件２Ｃ）との構成を備えるか）、争点１－２（被告製品が「第３段階において

前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い第３の温度に上昇し、 （構成要

」

件２Ｃ）との構成を備えるか）について

以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の１ないし３

記載のとおりであるから、これを引用する。

(1) 原判決６２頁１１行目の「エアロゾル形成基材を加熱することによって」

を削る。

(2) 原判決６４頁１１行目から１２行目にかけての「（段落【００２１】 」を

）

削る。

(3) 原判決６５頁９行目の「直ちに」を「直後の」と改める。

争点２－１（乙７発明に基づく新規性欠如）について

以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第４の４記載のと

おりであるから、これを引用する。

(1) 原判決８１頁３行目から８６頁２行目までを次のとおり改める。

「(2) 構成要件１Ｃ及び２Ｃの技術的意義について

ア 本件発明１の構成要件１Ｃは、

「前記方法は、前記加熱要素に供給さ

れる前記電力を、前記装置を動作させた直後の第１段階において前記

加熱要素の温度が初期温度から第１の温度に上昇するように電力が前

記少なくとも１つの加熱要素に供給され、第２段階において前記加熱

要素の温度が前記第１の温度よりも低い第２の温度に低下するが、前

記エアロゾル形成体の揮発温度より低くならないように電力が供給さ

れ、第３段階において前記加熱要素の温度が前記第２の温度より高い