令和3(ネ)10099特許権侵害差止等請求控訴事件

令和４年１２月２６日判決言渡

令和３年（ネ）第１００９９号特許権侵害差止等請求控訴事件

（原審・東京地方裁判所令和２年(ワ)第２２７６８号）

口頭弁論終結日 令和４年１０月３１日

判 決

控 訴 人 Ｍ ｉ Ｚ 株 式 会 社

同訴訟代理人弁護士 服 部 真 尚

同訴訟代理人弁理士 吉 田 正 義

同 窪 田 稚 之

同 補 佐 人 弁 理 士 吉 田 安 子

被 控 訴 人 株式会社日省エンジニアリング

同訴訟代理人弁護士 櫻 井 彰 人

同 補 佐 人 弁 理 士 平 山 俊 夫

主 文

１ 本件控訴を棄却する。

２ 控訴費用は、控訴人の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 控訴の趣旨

１ 原判決を取り消す。２ 被控訴人は、原判決別紙被告製品目録１及び２記載の各製品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、輸出し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３ 被控訴人は、原判決別紙被告製品目録１及び２記載の各製品、その半製品及び製造のための金型を廃棄せよ。４ 被控訴人は、控訴人に対し、 ９１３０万円及びうち７７３０万円に対する令和２年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による金員、うち１４００万

5 円に対する同日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。

第２ 事案の概要等

１ 事案の概要（以下において略称を用いるときは、別途定めるほか、原判決に同じ。）本件は、発明の名称を「生体用水素ガス供給装置」とする各特許（本件各特許）に係る特許権者である控訴人が、被控訴人の製造販売等に係る原判決別紙被告製品目録１記載の製品（被告製品１）は本件特許１に係る特許発明の技術的範囲に、同目録２記載の製品（被告製品２）は本件特許２に係る特許発明の技術的範囲にそれぞれ属すると主張して、特許法（法）１００条１項、２項に基づき、被告各製品の製造、使用、譲渡等の差止め及び被告各製品等の廃棄を求めるとともに、民法７０９条、法１０２条２項に基づき、損害賠償金２億１４３０万円の一部である９１３０万円及びうち７７３０万円（令和２年３月３１日までの被告各製品の販売利益に相当する損害額）に対する令和２年１０月４日（不法行為後である訴状送達日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律

第４４号による改正前の民法所定年５分の割合による遅延損害金、うち１４０

０万円（令和２年４月１日以降の被告製品２の販売利益に相当する損害額）に対する同日から支払済みまで民法所定年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は、被告製品１は本件特許１に係る特許発明の技術的範囲に、被告製品２は本件特許２に係る特許発明の技術的範囲にそれぞれ属さないし、本件各特許には無効理由（実施可能要件違反）があるとして、控訴人の請求をいずれも棄却したところ、控訴人が本件控訴を提起した。控訴人は、原判決後に、本件特許１に関する訂正審判請求を行い、これを認める審決が確定したところ、当審においては、本件特許１については、訂正後の請求項６の発明（以下「本件訂正発明６」という。）に基づく請求原因のみを主張している。

5 ２ 「前提事実」及び「争点」は、前記１の請求原因の変更を踏まえ、以下のとおり原判決の補正をするほか、原判決の「事実及び理由」欄の第２の１及び２に記載するとおりであるから、これを引用する。

⑴ 原判決３頁２５行目冒頭から７頁１４行目末尾までを次のとおり改める。「ア 控訴人は、令和３年１２月１０日付けで本件特許１に関する訂正審判請求を行い（甲３５）、令和４年３月３１日、これを認める審決（甲３８。以下「本件訂正審決」という。）がされ、同審決は確定した。本件訂正審決後の本件特許１に係る特許請求の範囲の請求項６は以下のとおりである。「 被電解原水が導入される電解室と、前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜と、前記電解室の内部及び外部のそれぞれに前記隔膜を挟んで設けられた少なくとも一対の電極板と、を有し、前記電解室の外部の電極板が前記隔膜に接触させて設けられている電解槽と、前記一対の電極板に直流電圧を印加する直流電源と、陰極となる電極板から発生する水素ガスを希釈するための希釈用ガス供給器と、を備え、さらに前記電解室の内部の電極板が前記隔膜に接触させて設けられており、前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含する側室が設けられており、前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されており、前記希釈用ガス供給器から供給される希釈用ガスを前記陰極又は陰極水面に送風することにより、電解時の前記陰極又は前記陰極水面から７ｃｍ離れた位置の水素ガス濃度を常に４ｖｏｌ％未満に維持し、水素ガス濃度が０．１～４ｖｏｌ％の、水素ガスと希釈用ガスを含む混合ガスを生体に供給する

5 生体用水素ガス供給装置。」イ 本件訂正発明６は、以下のように分説される。「１１Ａ 被電解原水が導入される電解室と、前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜と、前記電解室の内部及び外部のそれぞれに前記隔膜を挟んで設けられた少なくとも一対の電極板と、を有し、前記電解室の外部の電極板が前記隔膜に接触させて設けられている電解槽と、１１Ｂ 前記一対の電極板に直流電圧を印加する直流電源と、１１Ｃ 陰極となる電極板から発生する水素ガスを希釈するための希釈用ガス供給器と、を備え、１１Ｄ さらに前記電解室の内部の電極板が前記隔膜に接触させて設けられており、１１Ｅ 前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含する側室が設けられており、１１Ｆ 前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されており、１１Ｇ 前記希釈用ガス供給器から供給される希釈用ガスを前記陰極又は陰極水面に送風することにより、１１Ｈ 電解時の前記陰極又は前記陰極水面から７ｃｍ離れた位置の水素ガス濃度を常に４ｖｏｌ％未満に維持し、水素ガス濃度が０．１～４ｖｏｌ％の、水素ガスと希釈用ガスを含む混合ガスを生体に供給する１１Ｉ 生体用水素ガス供給装置。」

⑵ 原判決１２頁４行目冒頭から７行目末尾までを次のとおり改める。「⑴ 被告製品１が本件訂正発明６の技術的範囲に属するか否か（争点１）ア 文言侵害の成否（争点１－１）

5 被告製品１は構成要件１１Ａを充足するか（争点１－１－１）被告製品１は構成要件１１Ｅを充足するか（争点１－１－２）被告製品１は構成要件１１Ｆを充足するか（争点１－１－３）被告製品１は構成要件１１Ｇ及び１１Ｈを充足するか（争点１－１－４）イ 均等侵害の成否（争点１－２）被告製品１は第１要件を充足するか（争点１－２－１）被告製品１は第２要件を充足するか（争点１－２－２）被告製品１は第３要件を充足するか（争点１－２－３）被告製品１は第５要件を充足するか（争点１－２－４）」

⑶ 原判決１２頁１６行目冒頭から２３行目末尾までを次のとおり改める。「ア 無効理由１（サポート要件違反）の有無（争点３－１）イ 無効理由２（明確性要件違反①）の有無（争点３－２）ウ 無効理由３（明確性要件違反②）の有無（争点３－３）エ 無効理由４（進歩性欠如）の有無（争点３－４）」３ 争点に関する当事者の主張争点１－１－１（被告製品１は構成要件１１Ａを充足するか）ア 控訴人の主張被告製品１における高分子膜１０の機能は、内タンク空間（①内タンク６の底部より上側の内部空間、②内タンク６の底部の正方形穴の中の空間、

③内タンク６の底部の正方形穴の下側における網目状の内部電極板（陰極電極板１１）の網目の間の空間）と外部（網目状の外部電極板（陽極電極板１２）の網目の間の空間以下の外タンク２の空間（外タンク空間））を区切っているから、構成ｂは、以下の下線部を補足して認定すべきである。「ｂ．前記内タンク６には、その中央に多数の孔を開けた水滴防止中蓋９を設け、底部の４箇所の正方形穴４、４、４、４の外面に外側からケー

5 シング１３（高分子膜１０の上側に網目状の陰極電極板１１、下側に網目状の陽極電極板１２をそれぞれ接合した部材）を保持し、ここで、高分子膜１０によって内タンク空間の内部と外部とが仕切られており、上側の網目状の陰極電極板１１は内タンク空間の内部に存在し、一方、高分子膜１０の下側の網目状の陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在し、外タンク空間の内部に存在し、」被告製品１の「内タンク空間」は、まず内タンク空間に水が注入され、注入された水の一定量が内タンク空間に貯留するから、構成要件１１Ａの「被電解原水が導入される電解室」に相当し、被告製品１の「４つの高分子膜１０」は、内タンク空間の内部と外部とを仕切っており、電解室の内部と外部を仕切るものは隔膜に限られないから、構成要件１１Ａの「電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」に相当し、被告製品１の「高分子膜１０に接合する４つの対の陰極電極板１１と陽極電極板１２」は、陰極電極板１１は内タンク空間に存在するため内部の電極板ということができ、陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在しており、外部の電極板といえるから、構成要件１１Ａの「電解室の内部及び外部のそれぞれに隔膜を挟んで設けられた少なくとも一対の電極板」に相当し、被告製品１の「陽極電極板１２が高分子膜１０に接合させて設けられている電解槽」は、構成要件１１Ａの「電解室の外部の電極板が隔膜に接触させて設けられている電解槽」に相当する。よって、被告製品１は、構成要件１１Ａを充足する。原判決は、構成要件１Ａ（構成要件１Ａは、構成要件１１Ａと同じである。）の「被電解原水が導入される電解室」とは、電解室の内部と外部が別個に独立した状態となるべく、電解室の内部と外部とで水が連通しないように、隔膜によって、その内部と外部とが完全に区画されているものを指すとし、被告製品１は、内タンク６と外タンク２とで水が連通するので、

5 構成要件１Ａを充足しない旨判断している。しかしながら、「区画」の意義は「しきり。境界。」（甲２３）であり、本件訂正発明６における「区画」は、電解室（空間）の内部と外部とを単に仕切るものにすぎず、電解室の内部と外部とで水が連通しないように、電解室の内部と外部とを完全に区画するものではない。また、本件明細書１の【００３３】には、電解室内に設けられた電極板を陰極とし、電解室外に設けられた電極板を陽極とした実施例１の場合に、「被電解原水が導入される電解室と、電解室における内と外を区画する陽イオン交換膜（「ナフィオン４２４」（デュポン社製））と、電解室内外のそれぞれに、陽イオン交換膜を挟んで設けられた一対の白金電極と、を有し、電解室外の電極板が陽イオン交換膜に接触させて設けられており、さらに電解室内の電極板も陽イオン交換膜に接触させて設けられている電解槽の電解室に、水温２０．８℃の藤沢市水道水１．４Ｌを入れるとともに陽イオン交換膜にも水を湿潤させた。」と記載されており、隔膜（陽イオン交換膜）が湿潤し、水が隔膜を透過していることを示している。イ 被控訴人の主張被告製品１で、注入された水は、外タンク２に流出し、まず外タンク２に貯留した後、内タンク６に貯留し、内タンク６と外タンク２で同一高さの水面になるから、構成要件１１Ａの「被電解原水が導入される電解室」に相当するのは、被告製品１の「内タンク空間」ではなく、外タンク２である。被告製品１で、内タンク６と外タンク２は、連通しており、４つの高分子膜１０では仕切られておらず、他の部材でも仕切られていないから、被告製品１は、「電解室の内部と外部とを区画する１つ以上の隔膜」の要件を具備しない。また、被告製品１の陰極電極板１１、高分子膜１０及び陽極電極板１

5 ２は、内タンク６の外部に存在し、高分子膜１０は内タンク６の内部と外部を仕切っていないから、被告製品１は、「電解室の内部及び外部のそれぞれに前記隔膜を挟んで設けられた少なくとも一対の電極板」の要件を具備しない。控訴人は、前記ア のとおり、本件明細書１の【００３３】にも、陽イオン交換膜が湿潤して含水し、水が透過した状態が示されている旨主張するが、同記載は、陽イオン交換膜が湿潤状態で水素イオンを伝導するとの特性を有することから、水の電気分解の前段階で陽イオン交換膜を湿潤させておくとの趣旨であり、本件訂正発明６において、「電解室の内部と外部とは、水が連通することがない独立した構造」であるかどうかとは別個の問題である。

⑵ 争点１－１－２（被告製品１は構成要件１１Ｅを充足するか）ア 控訴人の主張被告製品１は、構成ａにおいて、「外タンク２内に底部に水の流出孔３と４カ所の正方形穴４・・・と各穴４の下部に突出した枠体５・・・を有する内タンク６を設け」ているということができ、構成ｂによれば、高分子膜１０の下側の網目状の陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在し、外タンク空間の内部に存在しているということができる。ここで、「外タンク空間」は、構成要件１１Ｅの側室に該当し、「陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在し、外タンク空間の内部に存在」するのであるから、被告製品 1 は、構成要件１１Ｅの「前記電解室（内タンク空間）の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板（陽極電極板１２）を包含する側室（外タンク空間）が設けられて」といえる。よって、被告製品１は、構成要件１１Ｅを充足する。イ 被控訴人の主張被告製品１において、水（被電解原水）の電気分解が行われる場所（区

5 画）は外タンク２であり、また、水が貯留されるのは電気分解が行われる外タンク２内であって、内タンク６は電気分解が行われる外タンク２に常に水を貯留させておくために存在する部材であることから、外タンク２が構成要件１１Ａの「被電解原水が導入される電解室」に該当する。したがって、被告製品１には、「電解室」に相当する外タンク２の外部に構成要件１１Ｅの「側室」に相当する部材は存在しないから、構成要件１１Ｅを充足しない。

⑶ 争点１－１－３（被告製品１は構成要件１１Ｆを充足するか）についてア 控訴人の主張被告製品１において、本件訂正発明６の電解室である内タンク空間と、本件訂正発明６の側室である外タンク空間の各タンク空間に水が貯留されている。よって、被告製品１は、構成要件１１Ｆを充足する。イ 被控訴人の主張被告製品１において、構成要件１１Ｅの「電解室」に該当するのは外タンク２であり、内タンク６ないし控訴人主張の「内タンク空間」ではない。したがって、被告製品１には、「電解室」に相当する外タンク２の外部に「側室」に相当する部材は存在しないから、構成要件１１Ｆを充足しない。

⑷ 争点１－１－４（被告製品１は構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足するか）についてア 控訴人の主張被告製品１は、空気供給器１５から供給される空気を水滴防止中蓋９の下面に設けた空気排出口１６から送風しており、陰極から約６ｃｍ前後上にある陰極水面にも空気を送風しており、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給するものであるから、構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足する。

5 イ 被控訴人の主張被告製品１において、ケーシング１３（上側を陰極電極板１１、下側を陽極電極板１２に接合された高分子膜１０）は、内タンク６の外部で外タンク２内の水の中に存在し、陰極電極板１１及び陽極電極板１２ともに外タンク２内に存在しているから、被告製品１は構成要件１１Ｇ及び１１Ｈの「陰極水面」を具備しない。また、仮に、控訴人主張の「内タンク空間」を「電解室」、内タンク水面を「陰極水面」と仮定したとしても、内タンク水面は、注入される水量及び電気分解の時間経過により時々刻々と変化し、内タンク水面から７ｃｍ離れた位置が混合ガスの導出口より上方に位置する場合は、希釈用ガスが内タンク水面に送風することがなくなるから、被告製品１は、「希釈用ガスを・・・陰極水面に送風する」及び「水素ガス濃度が０．１～４ｖｏｌ％の、水素ガスと希釈用ガスを含む混合ガスを生体に供給する」の要件を具備しない。

⑸ 争点１－２－１（均等侵害の成否・被告製品１は第１要件を充足するか）ア 控訴人の主張本件訂正発明６は、生体に供給されるまでの送風経路の全てにおいて水素ガス濃度を４ｖｏｌ％未満に維持するために、最も高濃度の水素ガスが発生する局面である電解時の陰極又は陰極水面において、発生した水素ガスを直ちに希釈するという原理に基づいており、これは、特許発明を先行技術と対比して見い出される課題の解決手段における本件特許１の特徴的原理である。一方、被告製品１は、陰極電極板１１から水素ガスが発生し、空気供給器１５から供給される希釈用の空気を陰極水面に送風することにより、電解時の陰極電極板１１から７ｃｍ離れた位置の水素ガス濃度を常に４ｖｏｌ％未満に維持し、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと

5 空気を含む混合ガスを生体に供給しており、被告製品１の備える解決手段は、本件訂正発明６の解決手段の原理と実質的に同一の原理に属する。したがって、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する 1 つ以上の隔膜」は本質的部分ではなく、これを被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」に置換しても、本質的部分を置換するものではない。よって、被告製品１は、均等の第１要件を充足する。被控訴人は、後記イのとおり、本件訂正発明６においては、水素ガスと空気（酸素ガス）が混合することを防止するため、被電解原水が導入される電解室の内部と外部とを区画する隔膜と、電解室の内部と外部に隔膜を挟んで電極板を設けた上で、水素ガスが発生する陰極表面もしくは陰極水面に希釈用ガスを吹き付けることが課題解決の特徴的原理であり、「電解室の内部と外部とを区画する 1 つ以上の隔膜」は、その本質的部分である旨主張する。しかし、希釈用ガスは生体に供給されるため、本件特許１において、酸素ガスを含有するガスであることが想定され、当然に通常大気（空気）も含むものである（本件明細書１【００２２】）から、水素ガスと空気（酸素ガス）が混合することはそもそも想定されているところであり、被控訴人の主張は失当である。イ 被控訴人の主張本件明細書１の【０００４】、【０００５】の記載から、本件訂正発明６は、水素ガスを安全に使用するため、陰極又は陰極水面で発生した水素ガスと空気が混合することを防止する手段を提供するものである。そして、課題解決手段（【０００６】）における「水素ガスが発生する陰極表面もしくは陰極水面に希釈用ガスを吹き付ける」及び「水素ガス発生の時点から生体に送り届けられるまでのあらゆる時点において、水素ガスを爆発限

5 界外の濃度である４ｖｏｌ％未満に維持する」との記載は、陰極表面もしくは陰極水面に希釈用ガスを吹き付けて、発生する水素ガスを希釈し、発生時点から生体に送り届けるまで酸素と混合しないように区別することを意味しており、本件訂正発明６の構成のうち当該課題解決手段を基礎付ける特徴的な部分は、水素ガスが発生する陰極又は陰極水面と酸素ガスが発生する陽極を「隔膜」により区画して両ガスが混合することを防止し、陰極又は陰極水面に希釈用ガスを吹き付ける構成である。これは、本件明細書１の【００１５】において、「電極板１４、１５間に隔膜１３を挟まない場合、陰極で発生した水素ガスに対して陽極で発生した酸素ガスや塩素ガスが混合してしまうことになるため、爆発の危険性や生体に対する有毒性の観点から好ましくない。」として、陰極で発生した水素ガスと陽極で発生した酸素ガスや塩素ガスが混合しないように陰極と陽極電極間に隔膜を挟むことの重要性を記載していることからも明らかである。そうすると、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する１つ以上の隔膜」は本質的部分であり、これを被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」に置換すると、仕切り区分する部材に膜以外のプラスチック材や開口部である流出孔３等を含むことから、本質的部分を置換することになる。よって、被告製品１は、均等の第１要件を充足しない。

⑹ 争点１－２－２（均等侵害の成否・被告製品１は第２要件を充足するか）ア 控訴人の主張本件訂正発明６の「課題解決原理」ないし「作用効果」は、先行技術では、水素ガス発生装置から空気混合器に至る導管において爆発限界を超える水素ガスを通過させており、医療の現場や家庭で、安全に使用することができなかったことを踏まえ（本件明細書１【０００４】）、最も高濃度

5 の水素ガスが発生する局面である電解時の陰極又は陰極水面において、発生した水素ガスを直ちに希釈することを通じて、生体に供給されるまでの送風経路の全てにおいて水素ガス濃度を４ｖｏｌ％未満に維持し、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することである。被告製品１においても、陰極電極板１１からは水素ガスが発生し、空気供給器１５から供給される希釈用の空気を陰極水面に送風することにより、電解時の陰極電極板１１から７ｃｍ離れた位置の水素ガス濃度を常に４ｖｏｌ％未満に維持し、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給しているのであり、最も高濃度の水素ガスが発生する局面である電解時の陰極水面において、発生した水素ガスを直ちに希釈することを通じて、以降の生体に供給されるまでの送風経路全てで水素ガス濃度を４ｖｏｌ％未満に維持し、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することができる。よって、本件訂正発明６における被告製品１との異なる部分である「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、

③４つの高分子膜１０」に置換をしても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するから、被告製品１は均等の第２要件を充足する。イ 被控訴人の主張被告製品１は、高分子膜１０が水内に水平に位置するため、その上面に接合された陰極電極板１１で発生した水素ガス及び下面に接合された陽極電極板１２で発生した酸素ガスは、いずれも小さな気泡となって水の中を上方に移動することになるところ、「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」の構成においては、控訴人主張の「内タンク空間」と「外タンク空間」が流出孔３で連

5 通し、また、「外タンク空間」（ケーシング１３と枠体５との間の隙間空間を含む）が陰極電極板１１の網目空間と連通しているから、陰極電極板１１で発生した水素ガスの気泡は正方形穴４を通って内タンク６内に流入し、他方で、陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡も、流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の間に設けられた隙間空間を通って内タンク６内に流入し、陰極電極板１１で発生した水素ガスと陽極電極板１２で発生した酸素ガスが内タンク６内で混合することになる。このように、上記の置換をすると、被告製品１のように、高分子膜１０が水の中に水平に設けられている構成では、水素ガスと酸素ガスが混合することになり、本件訂正発明６と同一の作用効果を奏しないことになる。それゆえに、被告製品１では、陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡が流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の隙間から内タンク６内に流入することを防止するため、ケーシング１３を保持する枠体５により陽極電極板１２で発生した酸素ガスの気泡を集合させて直径の大きな気泡に形成し、枠体５から内タンク６と外タンク２の間の水内を通って外部に排出することにより、流出孔３並びにケーシング１３と枠体５の間の隙間から内タンク６内に流入することを防止しているのである。よって、被告製品１は、均等の第２要件を充足しない。

⑺ 争点１－２－３（均等侵害の成否・被告製品１は第３要件を充足するか）ア 控訴人の主張陽イオン交換膜を用いた固体高分子水電解において、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成は、被控訴人が被告製品１の製造販売を開始した平成２９年１１月以前から周知の技術である。すなわち、特許第５１１３８９１号公報（甲３７。以下「甲３７文献」という。）では、陽イオン交換膜であるナフィオン（【００５２】）を使用した場合の固体高分子水電解が開示されており、陰極室と陽極室を貫通

5 孔により水を連通する構成が開示されている（【００３３】、図１（別紙１）等） 被控訴人は、。 甲３７文献は本件訂正発明６と技術分野が異なり、オゾン水を製造するためのものである旨主張するが、同文献においても、固体高分子水電解の陽極ではオゾン又は酸素ガスが発生し、陰極では水素ガスが発生するのであり（【００５２】）、本件訂正発明６と、甲３７文献は、いずれも水の電気分解に伴う水素ガス又は酸素ガスの発生に関するものであるといえる。また、実用新案登録第３１９８７０４号公報（甲４０。以下「甲４０文献」という。）は、陽イオン交換膜であるナフィオン（【００３０】）を使用した場合の固体高分子水電解が開示されており、水素の吸引に使用できる電解装置において（請求項１、【０００１】）、 陰極室と陽極室を貫通孔により水が連通する構成が開示されている（【００２６】、【００２８】、【００２９】、【００３９】、【００４１】、図１及び図２（別紙２））。さらに、特許第６６６２８０９号公報（甲３６。以下「甲３６文献」という。）の【００２７】、【００４１】、図１及び図２（別紙３）では、「酸素室（陰極室）と水素室（陽極室）とを隙間により水を連通させ、生体に水素ガスを供給する構成において、高分子膜の下側となる陽極（プラス極）で発生した酸素ガス（オゾンガス）は、隔膜（高分子膜）のおかげで隔膜（高分子膜）の上側となる陰極(マイナス極)で発生した水素ガスとの混合が防止されている。」との事項が開示されている。甲４０文献に係る考案は平成２７年５月１日に出願されて、同年７月１６日、甲４０文献が発行されており、甲３６文献に係る発明は平成２９年４月２７日に出願されているところ、これらの考案者ないし発明者は被控訴人自身であり、被控訴人は平成２９年１１月に被告製品１の製造販売を開始している。

5 そうすると、陽イオン交換膜を用いて生体に水素ガスを供給する装置において、陰極室と陽極室とを貫通孔（隙間を含む）により水を連通させていても、陽極で発生した酸素ガス（オゾンガス）が陰極で発生した水素ガスと混合しない構成は、被控訴人自身の手によって、被控訴人が被告製品１の製造、販売等を開始する以前から既に周知の技術であったから、特許請求の範囲に記載された構成中の被告製品１と異なる部分である「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」を周知技術に置換することは容易に想到することができた。よって、被告製品１は均等の第３要件を充足する。イ 被控訴人の主張被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成は、あえて、内タンク６内の水が外タンク２内へ流出することを促すと共に、陰極及び陽極電極板１１、１２で発生した水素ガスと酸素ガスが内タンク６内で混合することを許容する構成を一旦採るが、混合させないために、切欠部を有する枠体５により陽極電極板１２で発生した酸素ガス及びオゾンガスの気泡が内タンク６内に流入することを防止するものであるから、本件置換は、当業者が製造時において容易に想到できるものではない。また、控訴人が主張する各文献によって、置換容易性を基礎付けることはできない。すなわち、甲３７文献は、オゾン水製造装置、オゾン水製造方法、殺菌方法及び排水・廃液処理方法に関するものであって（【０００１】）、原料水を陽極側から又は陰極側から供給して、電解セルを通って陰極側又は陽極側に通過させてオゾン水を製造するもので、陰極及び陽極で発生した水素ガス、酸素ガス及びオゾンガスは、多数の貫通孔を介する流れの過程で互いに混合するものであり、本件訂正発明６のように電解室の内部で発生した酸素ガス又は水素ガスと電解室の外部で発生した水素

5 ガス又は酸素ガスを混合させず、発生した水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用するという構成とは全く異なる。なお、オゾンガスは毒性が強く、本件訂正発明６のような生体用水素ガス供給装置では排除すべきものであり、甲３７文献を置換容易性の根拠とすることはこの点からも不可能である。次に、甲４０文献には、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成は存在しない。同文献に記載された装置の連通孔３１４は、陽極３４で発生したオゾンガスを通過させてタンク１内の原水中に排出するもので（【００４１】）、被告製品 1 の流出孔３とは異なる。さらに、甲３６文献に係る発明は、従来技術にない新たな発明として被控訴人が出願し、特許登録したものであり、その実施品が被告製品１なのであるから、控訴人の主張は失当である。よって、被告製品１は、均等の第３要件を充足しない。

⑻ 争点１－２－４（均等侵害の成否・被告製品１は第５要件を充足するか）ア 被控訴人の主張本件特許１の出願過程において、特許庁審査官による拒絶理由通知（乙１６）に対し、控訴人は、被電解原水が導入された電解室の内部と外部が隔膜により区画された場合に、電解室の内部又は外部に設けられた陰極板の周囲に被電解原水が存在するか否か不明であった構成を、電解室の内部と外部を区画する隔膜が電解室内の被電解原水の流出を防止することを明確にする趣旨の補正をした。被告製品１の構成は、「内タンク空間」内の水を外部に流出させるものであり、当該構成は、出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものであるから、均等侵害の第５要件を充足しない。イ 控訴人の主張

5 被控訴人が主張する補正は、記載不備を解消するため、単に「水素ガス濃度の測定位置」と「希釈用ガスの送風する対象」を明確にしたものにすぎず、控訴人は、「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」との構成自体を出願過程において補正したわけでもない。よって、被告製品１は、均等の第５要件を充足する。

⑼ 争点２－１（被告製品２は構成要件１Ａを充足するか）ア 控訴人の主張以下のとおり当審における補充主張を加えるほか、原判決第２の３⑷（原告の主張）の記載のとおりであるから、これを引用する。原判決は、本件発明２の構成要件１Ａの「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」は、陰極室内の被電解水と陽極室内の被電解水が連通しない状態となり、陰極室と陽極室とがそれぞれ別個に被電解水を導入するための被電解水入口を有するように、筐体内を陰極室と陽極室とに完全に区画する膜を指すとし、高分子膜６の上側空間と下側空間とで水が連通しており、水が連通しないように、水導入空間を２つに区切る部材が存在しない被告製品２は、構成要件１Ａを充足しないと判断する。しかしながら、「区画」の意義が「しきり。境界。」（甲２３）であることは前記⑴ア のとおりである。区画することによって、区画される内外の物質の移動までも制限はされない。被告製品２における高分子膜６は、水が導入される筒部材空間（陰極室）と、水が導入される底ケース空間 （陽極室）とを仕切っているから、構成要件１Ａにいう「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」に該当する。本件発明２は、本件発明１の原理を応用したものであり、混合ガス、希釈ガスから塵埃等を除去するために改良が加えられた（本件明細書２

5 の【０００４】ないし【０００７】））。したがって、本件明細書１の【００３３】において指摘しているとおり、ナフィオン４２４等の陽イオン交換膜においては、膜が水を透過させ、膜が湿潤して含水していることが当然の前提となっている。本件明細書２の【００１３】には、「隔膜２５としては、筐体２０の内部を陽極室２１と陰極室２２に仕切ることができるものであればよい。」として、透水量が０．３ｃｃ／ｃｍ ２ ･ｍｉｎ以下の多孔性膜を例示している。原判決は、隔膜が含水して湿潤した状態を考慮していない点で、争点１－１と同様の誤りをしている。イ 被控訴人の主張以下のとおり当審における補充主張を加えるほか、原判決第２の３ （被告の主張）の記載のとおりであるから、これを引用する。本件訂正発明６において、ナフィオン４２４等の陽イオン交換膜が湿潤しているとされるのは、水の電気分解の前段階で陽イオン交換膜を湿潤させておくとの趣旨であり、陽イオン交換膜が陰極室と陽極室を完全に区画するかどうかとは別個の問題であることは、前記⑴イ で主張したとおりであり、それを改良した本件発明２においても、ナフィオン膜が水を透過させることはない。被告製品２において、外部から筒部材３に注がれた水は、高分子膜６の周囲に存在する底蓋１２に設けられた１１個の孔１１、底蓋１２の外周と内壁１６の内周の隙間、直方体枠１０の上部に設けられた窓穴５の裏面と高分子膜６の上面に接合した網目状の陰極電極板７との網目の隙間を通って底ケース４の上面に流出し、筒部材３と内壁１６に囲まれた底ケース４の内部空間を満たすことからして、被告製品２の高分子膜６は当該内部空間を仕切っていない。

⑽ 争点２－２（被告製品２は、構成要件１Ｃを充足するか）ないし争点２－

5 ６（被告製品は、構成要件４Ｃを充足するか）について原判決第２の３⑸ないし⑼の記載のとおりであるから、これを引用する。

⑾ 争点３－１（本件特許 1 の無効理由１（サポート要件違反）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決第２の３⒁の記載のとおりである（原審におけるサポート要件違反①及び同②の主張は撤回され、同③の主張は維持されたものである。）から、これを引用する。ア 原判決２６頁１１行目、１９行目の各「本件発明１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。イ 原判決２６頁１６行目の「特許請求の範囲」の次に「（訂正後の請求項６）」を加える。ウ 原判決２６頁２０行目の「請求項１」から２１行目の「請求項１０」までを「訂正後の請求項６」と改める。エ 原判決２７頁８行目の「本件発明１－１」を「本件訂正発明６」と改める。

⑿ 争点３－２（本件特許１の無効理由２（明確性要件違反①）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決第２の３⒂の記載のとおりであるから、これを引用する。ア 原判決２７頁１２行目の「本件発明１の請求項１」を「本件訂正発明６（訂正後の請求項６）」と改める。イ 原判決２７頁２５行目の「本件発明１」 「本件訂正発明６」を と改める。ウ 原判決２８頁３行目の「本件発明１」から４行目の「１０」までを「本件訂正発明６。訂正後の請求項６」と改める。エ 原判決２８頁１２行目、１７行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。オ 原判決２８頁１２行目、１６行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｈ」と改める。

5 カ 原判決２８頁１５行目の「請求項１」 「訂正後の請求項６」を と改める。

⒀ 争点３－３（本件特許１の無効理由３（明確性要件違反②）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決の第２の３⒃の記載のとおりであるから、これを引用する。ア 原判決２８頁２１行目、２９頁１行目、３行目の各「請求項１」をいずれも「訂正後の請求項６」と改める。イ 原判決２９頁６行目の「本件発明１」から７行目の「１０」までを「本件訂正発明６。訂正後の請求項６」と改める。ウ 原判決２９頁１１行目、２６行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｈ」と改める。エ 原判決３０頁１行目の「本件発明１－１」を「本件訂正発明６」と改める。

⒁ 争点３－４（本件特許１の無効理由４（進歩性欠如）の有無）以下のとおり補正するほか、原判決の第２の３⒄の記載のとおりであるから、これを引用する。ア 原判決３０頁７行目の「（１Ａ）」を「（１１Ａ）」と、１２行目の「（１Ｂ）」を「（１１Ｂ）」と、１４行目の「（１Ｃ）」を「（１１Ｃ）」と、１６行目の「（１Ｄ’）」を「（１１Ｇ’）」と、２０行目の「（１Ｅ）」を「（１１Ｉ）」と、それぞれ改める。イ 原判決３０頁１５行目末尾に改行して次のように加える。「（１１Ｄ） 前記陰極室３５の内部の陰極板３３が前記イオン交換膜３１に接触させて設けられており、（１１Ｅ） 前記陰極室３５の外部に、陽極板３２を包含する陽極室３４が設けられており、（１１Ｆ） 陰極室３５と陽極室３４に水が導入されており、」ウ 原判決３０頁２１行目、２３行目、２５行目から２６行目、３１頁１行

5 目、２行目から３行目、４行目、１９行目、２０行目、２３行目、３５頁１９行目、２０行目、３６頁１行目、４行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」と改める。エ 原判決３０頁２２行目の「「陰極室３５」、」の次に「「陽極室３４」、」を、２４行目の「「電解室」、」の次に「「側室」、」を加える。オ 原判決３１頁７行目の「１Ａ」を「１１Ａ」と、１２行目の「１Ｂ」を「１１Ｂ」と、１３行目の「１Ｃ」を「１１Ｃ」と、１５行目の「１Ｄ’」を「１１Ｇ’」と、１７行目の「１Ｅ」を「１１Ｉ」と、それぞれ改める。カ 原判決３１頁１４行目末尾に改行して次のように加える。「１１Ｄ さらに前記電解室の内部の電極板が前記隔膜に接触させて設けられており、１１Ｅ 前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含する側室が設けられており、１１Ｆ 前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されており、」キ 原判決３６頁１０行目、２３行目、３７頁１１行目の各「本件発明１－１」を、いずれも「本件訂正発明６」に改める。ク 原判決３６頁１１行目から１２行目の「１Ａ，１Ｂ，１Ｃ，１Ｅ」を「１１Ａ、１１Ｂ、１１Ｃ、１１Ｄ、１１Ｅ、１１Ｆ、１１Ｉ」に改める。ケ 原判決３６頁１２行目、２１行目、３７頁９行目の各「１Ｄ」を、いずれも「１１Ｇ、１１Ｈ」と改める。コ 原判決３７頁１１行目の「請求項１」を「請求項６」と改める。

⒂ 争点４－１（本件特許２の無効理由１（サポート要件違反①）の有無）、４－２（本件特許２の無効理由２（サポート要件違反②）の有無）原判決第２の３⒅及び⒆の記載のとおりであるから、これを引用する。

⒃ 争点４－３（本件特許２の無効理由３（実施可能要件違反）の有無）

5 以下のとおり当審における控訴人の補充主張を付加するほか、原判決第２の３⒇の記載のとおりであるから、これを引用する。（控訴人の補充主張）原判決は、本件明細書２には、一対の電極は、いずれも隔膜に接触又はわずかな隙間をもって設けられているから、水の電気分解が生じ得ない記載がされていると判断した。しかしながら、固体高分子水電解の装置において、陰極室の外部の電極板が隔膜に接触していない構成でも、被電解原水が一定の電解質を含有すれば、被電解原水の中をイオンが移動し、水の電気分解は生じる。そして、本件明細書２の【００１７】では、被電解原水に電解質を適宜含有してもよいことが開示されている。よって、電解室の内部の電極板が隔膜に接触していない構成であっても、一定の電解質を含有する被電解原水を使用できる記載があり、当業者であれば、容易に実施可能であると認識することができる。

⒄ 争点４－４（本件特許２の無効理由４（法２９条１項柱書違反）の有無）、争点４－５（本件特許２の無効理由５（新規性・進歩性欠如①）の有無）、争点４－６（本件特許２の無効理由６（新規性・進歩性欠如②）の有無）及び争点５（控訴人の損害及び損害額）原判決の第２の３(21)ないし(24)の各記載のとおりであるから、これを引用する。

第３ 当裁判所の判断

１ 本件明細書等の記載

以下のとおり補正するほか、原判決の第３の１の記載のとおりであるから、これを引用する。

⑴ 原判決５１頁７行目の「本件各特許の特許請求の範囲の記載は、前記前提

事実⑶のとおりである」 「本件訂正審決後の本件特許１に係る特許請求のを、

5 範囲の請求項６は前記前提事実⑶アの、本件特許２に係る特許請求の範囲の

記載は前記前提事実⑶ウのとおりである」と改める。

⑵ 原判決５４頁２６行目の「従来技術」の次に「（特開２００９－５８８１号

公報、乙１）」を加える。

２ 被告製品１に係る文言侵害の成否について

争点１－１－１（被告製品１は構成要件１１Ａを充足するか）ア 控訴人は、前記第２の３⑴ア のとおり、被告製品１の構成ｂについて、原判決の認定するところに加え、「ここで、高分子膜１０によって内タンク空間の内部と外部とが仕切られており、上側の網目状の陰極電極板１１は内タンク空間の内部に存在し、一方、高分子膜１０の下側の網目状の陽極電極板１２は内タンク空間の外部に存在し、外タンク空間の内部に存在し、」との構成を加えるべきである旨主張するが、被告製品１の客観的特定としては原判決の認定するところ（引用に係る原判決の第２の１ イ参照）で十分であって、採用できない。以下、これを前提に判断する。イ 構成要件１１Ａの「被電解原水が導入される電解室」とは、これに続く、「前記電解室の内部と外部とを区画する隔膜」という文言にあるように、「隔膜」によりその内部と外部とが区画されるものであるところ、隔膜による区画については、本件明細書１に、電解室の内部に被電解原水が導入される旨の記載が存する一方、外部（側室）に、被電解原水が存在しない場合に関する複数の記載が存在し（【００１９】、【００２７】）、本件明細書１上、隔膜が被電解原水を外部に連通するものであることは想定されていない。本件訂正発明６では、「前記電解室の外部に、前記一対の電極板の一方の電極板を包含する側室が設けられており、前記電解室の内部および前記側室に被電解原水が導入されており」と、側室を設けて側室にも被電解水が導入されることを特定するが、本件明細書１には、電解室の外部に被電

5 解原水が存在する場合と存在しない場合に応じて、隔膜の材質や構造を変

えるといった記載はないし、電解室と側室にそれぞれ水を導入する場合に関する実施例２においては、「・・・電解室と側室に・・・藤沢市水道水を１．４Ｌずつ入れ、・・・」（【００３６】）として、電解室と側室に別々に水を導入することが記載されている。そうすると、本件訂正発明６における「被電解原水が導入される電解室」とは、電解室の内部と外部が別個の独立した状態となるべく、電解室の内部と外部とで水が連通しないように、隔膜によって、内部と外部とが完全に区画されているものを指すというべきである。被告製品１は、引用に係る原判決の第２の１ イによれば、内タンク６と外タンク２とで水が連通するものであり、構成要件１１Ａの「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」を有さないから、構成要件１１Ａを充足しない。ウ 控訴人は、前記第２の３⑴ア のとおり、本件訂正発明６における「区画」は、電解室（空間）の内部と外部とを単に仕切るものにすぎず、電解室と外とで被電解原水が外部に連通しないことを意味しない旨主張するが、本件明細書１には被電解原水が外部に連通することを示唆する記載もなく、前記イ記載の結論を左右するに足りる事情は見当たらない。したがって、控訴人の上記主張は採用できない。また、控訴人は、前記第２の３⑴ア のとおり、本件明細書１の【００３３】に、隔膜（陽イオン交換膜）が湿潤して含水し、水が隔膜を透過した状態が示されている旨主張するが、本件明細書１の【００３３】 「・ ・の ・さらに電解室内の電極板も陽イオン交換膜に接触させて設けられている電解槽の電解室に、水温２０．８℃の藤沢市水道水１．４Ｌを入れるとともに陽イオン交換膜にも水を湿潤させた。」との記載は、隔膜（陽イオン交換膜）を湿潤させることを示すにとどまり、水が電解室の外に流出する

5 ことを示すものとはいえない。

エ 以上のとおり、被告製品１は構成要件１１Ａを充足しないから、その他の点について判断するまでもなく、本件訂正発明６についての文言侵害は成立しないが、均等侵害が成立するか否かを検討する前提として、他の構成要件についても検討する。被告製品１は構成要件１１Ｅ及び構成要件１１Ｆを充足するか（争点１－１－２、争点１－１－３）ア 被告製品１の構成ｂにおけるケーシング１３は、内タンク６に保持される別部材ではあるが、その機能からみれば、水素ガスの発生するケーシング１３の陰極電極板１１から上を内タンク空間、酸素ガスの発生するケーシング１３の陽極電極板１２から下を外タンク空間と扱うことは可能であり、電解室である内タンク空間の外部に、一対の電極板の一方の電極板（陽極電極板１２）を包含する側室（外タンク空間）があるものといえる。また、被告製品１において、本件訂正発明６における電解室や側室に相当する内タンク空間と外タンク空間の双方に、電解水が貯留されている。したがって、被告製品１は、構成要件１１Ｅ及び構成要件１１Ｆを充足する。イ 被控訴人は、前記第２の３⑵イのとおり、被告製品１には側室に相当する部材はない旨主張する。しかし、ケーシング１３の陰極電極板１１から上を内タンク空間、ケーシング１３の陽極電極板１２から下を外タンク空間と扱うことが可能であることは前記アのとおりであり、また、構成要件１１Ｅは、側室側の電極板が陽極か陰極かを特定していないから、被控訴人の主張は採用できない。被告製品１は構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足するか（争点１－１－４）被告製品１は、空気供給器１５から供給される空気を水滴防止中蓋９の下

5 面に設けた空気排出口１６から送風しており、陰極から約６ｃｍ前後上にあ

る陰極水面にも空気を送風し（構成ｆ、構成ｇ）、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給するものであるから（甲７）、構成要件１１Ｇ及び構成要件１１Ｈを充足する。被控訴人は、前記第２の３⑷イのとおり、被告製品１の内タンク水面は、注入される水量及び電気分解の時間経過により時々刻々と変化し、内タンク水面から７ｃｍ離れた位置が混合ガスの導出口より上方に位置する場合は、希釈用ガスが内タンク水面に送風することがなくなる旨主張するが、引用に係る原判決第２の１ イ のとおり、被告製品１の使用開始時の水面は、水１．２Ｌ程度注ぎ入れた位置（陰極から水面までの距離は約６ｃｍ前後）になり、この水面の位置は、電気分解の時間経過に伴い下降するものの、大きく変化するものではないのであるから、上記主張は採用できない。以上によれば、被告製品１は、構成要件１１Ａを充足しないが、その他の構成要件は充足するので、以下、これを前提にして均等侵害の成否について検討する。

３ 被告製品１に係る均等侵害の成否について

被告製品１は第１要件を充足するか（争点１－２－１）ア いわゆる均等論の第１要件で問題となる特許発明の本質的部分とは、当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解される。また、上記本質的部分は、特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定される。ただし、明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところが、出願時の従来技術に照らして客観的に不十分な場合には、明細書に記

5 載されていない従来技術も参酌して、当該特許発明の従来技術に見られな

い特有の技術的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。本件明細書１によれば、本件訂正発明６は、従来技術である生体用水素ガス供給装置（乙１発明）では、水素ガス発生装置から鼻腔カニューラへの導管の一部に空気混合器を取り付けることにより、供給する水素ガスの濃度を任意に設定することができるものであったところ、水素ガス発生装置から空気混合装置に至る導管において爆発限界を超える水素ガスを通過させているため、安全に使用することができなかったため 【０００４】、（ ）健康上有益な水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用することができる生体用水素ガス供給装置を提供するという課題（【０００５】）を解決するため、希釈用ガスを陰極又は陰極水面に送風することにより、水素ガスを爆発限界外の一定の濃度（４ｖｏｌ％）未満に維持することにした（【０００６】）というものである。そして、本件明細書１の【０００７】には、本件訂正発明６の効果として、「本発明によれば、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することができる。」と記載されている。すなわち、本件訂正発明６は、発生した水素ガスに着目して、希釈用ガスを陰極又は陰極水面に送風することにより、水素ガスを爆発限界外の一定濃度未満に維持するものであり、これが本件訂正発明６の本質的部分というべきである。したがって、本件訂正発明６の「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換することは、水素ガスの濃度に関わるものでないから、本質的部分を置換するものとはいえない。よって、被告製品１は、均等の第１要件を充足する。イ 被控訴人は、前記第２の３⑸イのとおり、本件明細書１の【００１５】

5 の「電極板１４、１５間に隔膜１３を挟まない場合、陰極で発生した水素

ガスに対して陽極で発生した酸素ガスや塩素ガスが混合してしまうことになるため、爆発の危険性や生体に対する有毒性の観点から好ましくない。 との記載から、」 水素ガスが発生する陰極又は陰極水面と酸素ガスが発生する陽極を「隔膜」により区画して両ガスが混合することを防止することも、本件訂正発明６の本質的部分に当たる旨主張する。しかし、本件明細書１の【００１５】の上記記載は、実施形態に関する記載にすぎないし、また、同記載は、電極板１４、１５の間に隔膜１３を「挟む」ことの意義を説明するものであって、隔膜により、水素ガスと酸素ガスの発生場所を区画することの技術的意義を記載したものとは理解されるが、水素ガスの発生場所の空間と酸素ガスの発生場所の空間が互いに、水や発生ガスが連通することがないように独立した構造に区画され、かつ、その区画に用いられるものが隔膜のみであることの技術的意義を記載したものとまで理解することはできない。よって、被控訴人の上記主張は採用できない。被告製品１は第２要件を充足するか（争点１－２－２）ア 本件訂正発明６は、健康上有益な水素ガスを医療の現場や家庭で安全に使用することができる生体用水素ガス供給装置を提供することを課題とし、水素ガスが発生する陰極表面もしくは陰極水面に希釈用ガスを吹き付けることにより、水素ガス発生の時点から生体に送り届けられるまでのあらゆる時点において、水素ガスを爆発限界外の濃度である４ｖｏｌ％未満に維持することにより、健康上有益な水素ガスを、医療の現場や家庭で安全に使用することができるという作用効果を奏するものである（【０００４】ないし【０００７】 。）本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一

5 部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との

構成に置換したとしても、水素ガスの濃度に影響するものではなく、実験成績証明書（甲７）によれば、被告製品１は、陰極から約６ｃｍ前後上にある陰極水面にも空気を送風しており、水素ガス濃度が２．６ｖｏｌ％の、水素ガスと空気を含む混合ガスを生体に供給するものであるから、本件訂正発明６と同様の効果が奏されるものといえる。よって、被告製品１は、

第２要件を充足する。

イ 被控訴人は、前記第２の３⑹イのとおり、前記アのような置換をすると、陰極電極板１１で発生した水素ガスと陽極電極板１２で発生した酸素ガスが混合することになり、本件訂正発明と同一の作用効果を奏しない旨主張するが、同主張は、前記 において認定した本件訂正発明６の本質的部分に基づく作用効果（前記ア参照）に関わるものとはいえない。また、被告製品１においては、水素ガスが高分子膜１０の上側の陰極電極板１１で発生し、直接内タンク６内に流入するのに対し、酸素ガスは、高分子膜１０の下側の陽極電極板１２において発生するものであり、水素ガスと酸素ガスの発生場所は高分子膜１０によって区画されるものであって、酸素ガスの内タンク内への流入は抑制されているのであるから、本件訂正発明６の効果を妨げるような構造であるとまではいえない。よって、被控訴人の上記主張は採用できない。被告製品１は第３要件を充足するか（争点１－２－３）ア 被告製品１の製造開始時において、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換することは、当業者が容易に想到し得たかについて検討する。イ 前記２のとおり、本件訂正発明６においては、構成要件１１Ａの隔膜に

5 よる区画は、隔膜によって電解室の内部と外部とが完全に区画されるもの

であり、電解室の内部と外部とは、水が連通することがない独立した構造となっている。また、本件明細書１においては、電解室の内部と外部を分ける隔膜は、縦に設置されたもののみが開示され、陽極で発生する水素と陰極で発生する水素は、別空間に排出されると理解される。これに対し、被告製品１は、内タンク空間と外タンク空間の間を水が連通する構成の下で高分子膜１０を水平に配置し、高分子膜１０の上側に保持された陰極電極板１１で発生する水素ガスと、高分子膜１０の下側に保持された陽極電極板１２で発生する酸素ガスの混合が起こり得る状態を許容した上で、陽極電極板１２で発生した酸素ガスは、枠体５内に集めて大きな気泡を形成し、流出孔３から内タンク６内に進入するのを防止した上、内タンク６と外タンク２の隙間内の水内を通って外部に排出するというものである（乙２９の１・２）。そうすると、本件訂正発明６と被告製品１は、その基本的発想を異にするものというべきであって、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成への置換が本件訂正発明６の単なる設計変更とはいえない。また、本件明細書１においては、「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」との構成を、被告製品１のような「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換した場合に生じ得る事項についての示唆もないから、本件明細書１において、上記のような置換をする動機付けとなるものも認められない。ウ 控訴人は、前記第２の３⑺アのとおり、陽イオン交換膜を用いた固体高分子水電解において、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成は、被控訴人が製造販売を開始した平成２９年１１月以前から周知の技術で

5 あるとして、甲３６文献、甲３７文献、甲４０文献を提示するので、以下、

検討する。甲３７文献は、オゾン水製造装置、オゾン水製造方法、殺菌方法及び廃水・廃液処理方法に関するものであり（【０００１】 、電解反応を利用）した化学物質の製造において、多くの電解セルでは、陽極側と陰極側に存在する溶液あるいはガスが物理的に互いに分離された構造を採るが、一部の電解プロセスにおいては、陽極液と陰極液が互いに混じり合うことを必要とするか、あるいは、混じり合うことが許容されることを前提として 【０００２】 、（ ） 陽極側と陰極側が固体高分子電解質隔膜により物理的に隔離され、陽極液と陰極液は互いに隔てられ、混合することなく電解が行われる従来のオゾン水電解（【０００５】）では、電解反応の進行に伴い液組成が変化し、入側と出側で反応条件が異なるなどの問題点があったことを踏まえ 【０００６】 、（ ） 電解セルの流入口より流入した原料水がその流れの方向を変えることなく、直ちに電解反応サイトである両電極面に到達し、オゾン水を高効率で製造できる等の作用を有するオゾン水製造装置等を提供することを目的とした ものである（【００１６】 。）その技術分野（オゾン水製造装置）及び目的（オゾン水を高効率で製造すること等）のいずれも本件訂正発明６と異なるし、その具体的構成も、貫通孔１１が設けられた電解セル８（陽極１、陰極２及び固体高分子電解質隔膜３）に直交して原料水（オゾン水）の流路が設けられるというものであって（【００３４】及び【００３５】 、電極室の内部に被電）解原水が貯留され、電気分解が行われる本件訂正発明６とは異なる。したがって、甲３７文献に開示された事項を本件訂正発明６に適用する動機付けは見い出せない。甲４０文献は、電源のない場所に持ち運び、水素の吸入や水素水の飲

5 用に使用することのできるポータブル型電解装置に係る技術分野に属す

るものであり（【０００１】 、電解ユニット３は、ケーシング３１、高分）子膜３２、電極板３３、３４、スプリング３５からなること 【００２８】 、（ ）ケーシング３１は、内部に反応室３１１となる容積が確保されており、側部に外部と反応室３１１とを連通するように穿孔された連通孔３１４が設けられていること 【００２９】 、（ ） 電解ユニット３の高分子膜３２は、イオンの通過を規制するイオン交換機能を有する薄膜からなるもの（例えば、ナフィオン）で、ケーシング３１の窓孔３１１を閉塞する大きさの方形に形成されていること（【００３０】）が記載され、使用形態として、内部に原水Ｗが収容されたタンク１にキャップ２、ガイド筒４、水素吐出管５を一体的に取付けられること 【００３４】 、（ ） スイッチ９が入れられると、原水Ｗが電気分解され、ケーシング３１の反応室３１１の内部にあるプラス極の電極板３４で水素イオンと電子とが生成されて高分子膜３２を通過し、ケーシング３１の窓孔３１２に露出しているマイナス極の電極板３３で水素（ガス）が生成され、水素は、微細な気泡Ｈを形成してタンク１の内部で水素水からなる電解水を生成すること、プラス極の電極板３４で生成されたオゾン（ガス）は、高分子膜３２を通過することなくケーシング３１の反応室３１１の内部に滞留され、ケーシング３１の反応室３１１の内部の滞留圧力が大きくなると連通孔３１４から吐出されること（【００４１】）が記載されている。しかし、甲４０文献には、陰極室及び陽極室についての記載はないから、これを見ても、陰極室と陽極室とを貫通孔により水を連通する構成が記載されているとはいえない。別紙２の図２において、マイナス極の電極板３３より上側部分を陰極室と、プラス極の電極板３４より下側の反応室を陽極室であると解釈すると、連通孔３１４は、陽極室とその外部を貫通するものであって、陽極室と陰極室を貫通するものではない。

5 マイナス極の電極板３３より上側部分と、ケーシング３１側面の外側部

分はつながった空間であることから、ケーシング３１側面の外側部分も陰極室であるとみた場合には、連通孔３１４は、陽極室（反応室）と陰極室（ケーシング３１側面の外側部分）を貫通するものであるといえるが、酸素と水素が同じ陰極室内に排出されることになり、被告製品１の構成に至らない。甲３６文献に係る発明の公開日は平成３０年１１月２２日であり、甲３６文献自体の発行日は令和２年３月１１日であるから、その内容や位置付けについて検討するまでもなく、甲３６文献は、被控訴人が被告製品１の製造販売を開始した平成２９年１１月時点における周知文献とはいえない。エ 以上によれば、控訴人主張の周知技術は、いずれも、本件訂正発明６における「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１における「①内タンク６の側壁の一部、②流出孔３を有する内タンク６の底部、③４つの高分子膜１０」との構成に置換する動機付けになるものとはいえない。これらの事実関係によれば、このような置換が容易であったとはいえないから、被告製品１は、均等の第３要件を充足しない。前記 ないし によれば、被告製品１は、均等の第１要件及び第２要件を充足するものの、第３要件を充足しないから、第５要件について判断するまでもなく、本件訂正発明６の技術的範囲に属しない。

４ 被告製品２に係る文言侵害の成否について

争点２－１（被告製品２は、構成要件１Ａを充足するか）ア 当裁判所も、被告製品２は構成要件１Ａを充足しないものと判断する。その理由は、後記イのとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか、原判決の第３の３⑴の説示のとおりであるから、これ

5 を引用する。

イ 当審における控訴人の補充主張に対する判断控訴人は、前記第２の３⑼ア のとおり、構成要件１Ａにおける「区画」の意義が「しきり。境界。」であり、区画することによって、区画される内外の物質の移動までも制限はされないと主張するが、引用に係る原判決の

第３の３⑴における説示のとおり、構成要件１Ａの記載及び本件明細書２

の記載に照らせば、本件発明２－１において、構成要件１Ａの「前記筐体内に設けられて前記筐体内を被電解水が導入される陰極室と被電解水が導入される陽極室とに区画する隔膜」との文言は、陰極室内の被電解水と陽極室内の被電解水が連通しない状態となり、陰極室と陽極室とがそれぞれ、別個に、被電解水を導入するための被電解水入口を有するように、筐体内を陰極室と陽極室とに完全に区画する膜を意味すると解するのが相当である。また、控訴人は、前記第２の３⑼ア のとおり、本件発明２は本件発明１を改良したものであり、隔膜が湿潤して含水し、水を透過させていることが当然の前提となっている旨主張するが、本件明細書１の【００３３】が隔膜（陽イオン交換膜）を湿潤させることを示すにとどまり、水が電解室の外に流出することを示すものではないことは前記２⑴ウのとおりである。よって、控訴人の上記各主張は、いずれも採用できない。ウ 以上によれば、被告製品２は構成要件１Ａを充足しないから、争点２－２（被告製品２は、構成要件１Ｃを充足するか）について判断するまでもなく、本件発明２－１の技術的範囲に属するということはできない。争点２－３（被告製品２は、構成要件２Ａを充足するか）当裁判所も、被告製品２は構成要件２Ａを充足しないものと判断する。その理由は、原判決の第３の４⑴の説示のとおりであるから、これを引用

5 する。

そうすると、被告製品２は、構成要件２Ａを充足しないから、争点２－４（被告製品２は、構成要件２Ｃを充足するか）について判断するまでもなく、本件発明２－２の技術的範囲に属するということはできない。争点２－５（被告製品２は、構成要件４Ａを充足するか）当裁判所も、被告製品２は構成要件４Ａを充足しないものと判断する。その理由は、原判決の第３の５⑴の説示のとおりであるから、これを引用する。そうすると、被告製品２は構成要件４Ａを充足しないから、争点２－６（被告製品２は、構成要件４Ｃを充足するか）について判断するまでもなく、本件発明２－４の技術的範囲に属するということはできない。前記 ないし のとおり、被告製品２は、本件発明２－１、２－２、２－４の各技術的範囲のいずれにも属さないものであるところ、本件発明２－６の構成要件６Ｂは、本件発明２－１、２－２を引用しているから、被告製品２は、本件発明２－６の技術的範囲にも属しない。

５ 以上によれば、被告製品１は、文言侵害、均等侵害のいずれの意味において

も本件特許権１を侵害するものではないから、本件特許権１に基づく各請求は、その他の争点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。また、被告製品２は、本件特許権２を侵害するものではないから、控訴人の被控訴人に対する本件特許権２に基づく各請求は、その他の争点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。

第４ 結論

以上のとおりであって、控訴人の請求はいずれも理由がないから、これらをいずれも棄却した原判決は相当である。したがって、本件控訴は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第４部裁判長裁判官菅 野 雅 之裁判官本 吉 弘 行裁判官岡 山 忠 広（別紙１）【図１】【図２】【図３】（別紙２）【図１】【図２】（別紙３）