平成23(行ケ)10050審決取消請求事件

平成２３年１０月１１日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成２３年(行ケ)第１００５０号 審決取消請求事件
口頭弁論終結日 平成２３年９月２７日
判 決
原 告 Ｘ
訴訟代理人弁理士 宮 田 信 道
被 告 特 許 庁 長 官
指 定 代 理 人 上 條 の ぶ よ
内 田 淳 子
須 藤 康 洋
田 村 正 明
主 文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事 実 及 び 理 由
第１ 原告の求めた判決
特許庁が不服２００７－２３６６４号事件について平成２２年１２月２７日にし
た審決を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がし
た請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年８月９日，名称を｢抗骨粗鬆活性を有する組成物｣とする発明
について，特許出願（特願２００１－２４２０９７号，平成１５年２月２６日出願
公開，特開２００３－５５２３８号）をしたが，平成１９年７月２４日付けで拒絶
査定を受けたので，同年８月２９日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２００７－２３６６４号事件として審理した上，平成
２２年１２月２７日，｢本件審判の請求は，成り立たない。｣との審決をし，その謄
本は平成２３年１月１１日原告に送達された。
２ 本願発明の要旨
特許請求の範囲の請求項１に係る本願発明は，以下のとおりである。
【請求項１】
「カルシウム，キトサン，プロポリスを配合したことを特徴とする抗骨
粗鬆活性を有する組成物。」
３ 審決の理由の要点
(1) 本願発明は，引用例Ａ（特開平７－１９４３１６号公報，甲１）に記載さ
れた引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，
特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2) 審決がした引用発明の認定，引用発明と本願発明との一致点及び相違点の
認定並びに相違点についての判断は，次のとおりである。
【引用発明】
「水溶性キトサンおよびカルシウム塩を有効成分とするカルシウム吸収促進性組成
物。」
【一致点】
「カルシウム，キトサンを配合した組成物」
【相違点】
 相違点１
本願発明は，
「抗骨粗鬆症活性を有する組成物」であるのに対し，引用発明は，
「カ
ルシウム吸収促進性組成物」である点。
② 相違点２
本願発明は，プロポリスを配合するのに対し，引用発明は，これを配合していな
い点。
(相違点１についての判断)
本願発明における「抗骨粗鬆活性を有する」なる記載は，組成物の有する活性を
単に記載したものであり，
「カルシウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定
するとは認められないから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。
仮に「抗骨粗鬆活性を有する」なる記載により，組成物の用途が特定されるとし
ても，引用例Ａの記載からみて，引用発明は，骨粗鬆症の予防，治療を目的とする
ことが明らかであり，当該技術分野における技術常識を考慮すると，引用発明は，
腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療す
るための組成物にほかならないから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。
(相違点２についての判断)
引用例Ｂ（特開平９－３７７１１号公報，甲２）の記載からみて，引用例Ｂの健
康食品にカルシウム塩を配合する目的及び得られる効果として，カルシウム不足に
起因する骨粗鬆症の予防，治療が包含されることが明らかである。また，引用例Ｂ
には，プロポリスがカルシウムの吸収効率を高める作用を有し，これをカルシウム
不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが記載されている。実施例２に
は，乳酸カルシウム粉末，キトサンとともに，プロポリスを含有する組成物である
健康食品が具体的に開示されている。
そうすると，引用発明において，カルシウムの吸収効率を更に高め，カルシウム
不足に起因する骨粗鬆症の予防，治療効果を向上させるために，プロポリスを配合
することは，当業者が容易になし得ることである。
第３ 原告主張の審決取消事由
１ 取消事由１(相違点１についての判断の誤り)
審決は，相違点１についての検討に当たり，
「本願発明における「抗骨粗鬆症活性
を有する」なる記載は，組成物の有する活性を単に記載したものであり，「カルシ
ウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定するものとは認められないため，
相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」(７頁３０行～末行)，「引用発明は，
腸管内でのカルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療す
るための組成物に他ならないものであるから，相違点１は，実質的な相違点とはい
えない。」(８頁１１行～１３行)と判断するが，本願発明は，骨粗鬆症の治療に対
しカルシウムを骨へ直接取り込むことを主眼とする上記引用発明とは根本的に発想
の異なる技術思想に基づくものであるから，上記判断は誤りである。
すなわち，本件の発明者らは，研究の結果，骨粗鬆症の発症は単にカルシウム不
足に起因するものではなく，骨の劣化に原因があることを究明した。そして，骨の
劣化は「骨吸収」（骨からのカルシウム溶出）と「骨形成」のバランスの崩れから
発生することを明らかにした。
そこで，本願発明は，カルシウムを補給する前に骨の劣化を抑えることが重要で
あるとの観点から，カルシウム，キトサン，プロポリスの配合（以下「３種混合物」
という。 としたことを技術的特徴とするもので，
） その配合成分のうちキトサンは，
骨吸収を抑制する役割を担っているのに対し（段落【００６】），引用発明のキト
サンの役割は，腸管内でのカルシウム吸収を促進するためのものであり（段落【０
００７】），両者の役割が本質的に異なっている。
２ 取消事由２(相違点２についての判断の誤り)
審決は，相違点２についての検討に当たり，
「引用例Ｂには，プロポリスがカルシ
ウムの吸収効果率を高める作用を有し，これをカルシウム不足に起因する骨粗鬆症
等の疾患を予防し得ることが記載されていることに基づき，カルシウム不足に起因
する骨粗鬆症の予防 治療効果を向上させるために，
・ プロポリスを配合することは，
当業者が容易になし得ることであると認められる。」(８頁２６行～３４行)と認定
するが，以下のとおり，誤りである。
すなわち，本件の発明者の一人である原告は，プロポリスの抗糖尿効果は活性酸
素消去作用にあること及びプロポリスの肝保護作用も活性酸素消去作用にあること
を究明し，その成果を踏まえて，骨形成の阻害要因，つまり骨内カルシウムの劣化
の大きな要因は，活性酸素であることを初めて解明した。本願発明は，上記の知見
に基づくものであり，本願発明における配合成分のうちプロポリスは，骨形成の阻
害要因の一つである活性酸素を除去するという重要な役割を担っており（段落【０
００６】），骨形成の根本を改善することを主眼としている。
これに対して，引用発明に記載されているプロポリスに関しては，骨の劣化を防
ぐ旨の記載はもちろん，その旨を示唆する記載もなく，プロポリスの役割は単にカ
ルシウムの骨への吸収を高める（段落【００３５】）にすぎず，本願発明とはその
役割・作用を大きく異にしている。
３ 取消事由３(作用効果についての判断の誤り)
審決が，「本願発明が，引用発明においてさらにプロポリスを併用するものとし
たことにより，引用発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たものと認める
ことができない。（９頁２７行～２９行）と判断したことは，以下のとおり，誤り
」
である。
すなわち，審決では，図１で示す基礎実験データ（動物モデル）の内容を十分に
検証することを怠り，「３種混合物投与ラットが，キトサン投与ラットより有意に
平均骨密度が増加しているものとは認められない」とデータの真意を読み取ること
なく結論付けるとともに，臨床試験データ（表２及び表４）についても「本願発明
の製剤の抗骨粗鬆活性を確認したにとどまるものである」旨の評価をして，試験２，
３の重要な臨床データを顧慮することなく，本願発明の効果を否定している（８頁
３６行～９頁２６行）。
しかし，本願発明では，図１に示す動物モデルで行った基礎実験が重要な意味を
持っている。この実験によれば，骨粗鬆症を想定した卵巣摘出ラットを基準として
の平均骨密度の増加率は，カルシウムでは２．３３％，キトサンとプロポリスでは
いずれも３．８８％に対して，３種混合物では６．２０％と極めて高い増加率を示
した。すなわち，キトサンにより骨吸収を抑えた結果では３．８８％の骨密度増加
率を示し，プロポリスにより活性酸素を消去した結果も３．８８％の骨密度増加率
を示したが，キトサンとプロポリスとを混合して骨の劣化を抑えた後の結果では，
平均骨密度の増加率は骨粗鬆症想定時（卵巣摘出ラット）に比し６．２０％もの顕
著な増加を示したことが判る。図１の見た目の増加では微増であるが，医療の場で
はカルシウム単独投与の増加率に対して２割増加，３割増加でも注目するのであっ
て，この６．２０％の増加率は，カルシウム単独で投与した場合の２．６６倍に当
たり骨粗鬆症の治療分野では驚異的な増加率である。これは，キトサンとプロポリ
スとの併用投与による相乗効果として骨の劣化が抑えられた結果にほかならない。
第４ 被告の反論
１ 取消事由１に対し
(1) 本願発明の特定事項である「抗骨粗鬆活性を有する」は，「カルシウム，
キトサン，プロポリスを配合」した組成物が有する活性（性質）を単に特定したも
のであり，当該組成物の用途を特定するものではない。また，引用発明は，
「水溶性
キトサンおよびカルシウム塩を有効成分とするカルシウム吸収促進性組成物」であ
るが，ここでいう「カルシウム吸収促進性」なる語も，引用発明の組成物が有する
性質を単に特定しているにすぎないものである。以上のことは，本願発明及び引用
発明のそれぞれにおいて，キトサンがどのような役割を担っているかとは無関係で
ある。
そうすると，相違点１は，組成物の発明である本願発明及び引用発明における性
質の差異にすぎず，実質的な相違点とはいえないとした審決の判断に誤りはない。
(2) 仮に，「抗骨粗鬆活性を有する」なる特定により，その用途が特定される
と解すとしても，本願明細書の記載（段落【０００１】【００３３】
， ）からすると，
本願発明の組成物は，
「骨粗鬆症の予防及び改善」をその用途とする組成物であると
いえる。一方，引用例Ａの記載（段落【０００２】～【０００４】【００１７】～
，
【００２０】【００２７】
， ）から，引用発明のカルシウム吸収促進性組成物は，適用
対象としてカルシウム摂取が不足している人，対象となる疾病としてカルシウムの
摂取不足による骨粗鬆症を包含するものである。
また，本件出願時において，骨粗鬆症とは，骨量が減少しかつ骨組織の微細構造
が変化し，そのため骨が脆くなり骨折しやすくなった病態であること，特に，高齢
者において，カルシウム摂取不足や腸管からのカルシウム吸収低下などが骨粗鬆症
の危険因子であること，その治療にカルシウム製剤や腸管からのカルシウム吸収を
促進する作用を有する活性型ビタミンＤなどの薬剤が有効であることが一般的に知
られていた（乙１～５）。
そうすると，引用例Ａの記載及び本件出願時の技術常識からみて，引用発明の「カ
ルシウム吸収促進性組成物」 「経口摂取されたカルシウムの腸管内でのカルシウ
は，
ムの吸収率を増加させることにより，無理なカルシウムの摂取を行うことなく十分
な量のカルシウムが生体に利用できるようにする性質を有する組成物」であり，該
組成物の具体的な用途として，
「骨粗鬆症の予防，治療」を包含することが明らかで
ある。
したがって，本願発明と引用発明とは，用途について，表現上異なってはいるも
のの，いずれも骨粗鬆症の予防，治療に用いられるものである点で一致しており，
実質的に区別できない。
２ 取消事由２に対し
本件出願時において，カルシウム摂取不足や腸管からのカルシウム吸収低下など
が骨粗鬆症の危険因子であること，骨粗鬆症の治療にカルシウム製剤や腸管からの
カルシウム吸収を促進する作用を有する活性型ビタミンＤなどの薬剤が有効である
ことは，一般的に知られていることである。また，引用例Ｂには，プロポリスがカ
ルシウムの吸収効率を高める作用を有し，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の
疾患を防止することが記載されている（段落【００２８】【００３５】等）が，こ
，
のプロポリスが骨粗鬆症の予防・治療に有効であることも当業者にとって自明であ
るといえる。
そうすると，薬効増大という当業者によく知られた課題を解決するために，同様
な症状に有効であることが公知である成分を併用することは，当業者の通常の創作
能力の発揮にすぎないものであることからすると，引用発明において，その骨粗鬆
症の予防，治療効果の増強を期待して，抗骨粗鬆活性を有することが公知であるプ
ロポリスを併用することは，当業者が容易になし得ることである。このことは，本
願発明及び引用例Ｂにおいて，それぞれに配合されたプロポリスが，同一の役割・
作用を奏するか否かとは無関係である。
３ 取消事由３に対し
原告は，図１で示す骨密度増加率は，キトサンにより骨吸収を抑え，プロポリス
により活性酸素を消去し，キトサンとプロポリスとを混合して骨の劣化を抑えた後
の結果であると主張するが，証拠からは，キトサン，プロポリスがこれらの作用機
序により骨密度を増加させることを裏付ける根拠を認めることができない。
また，原告は，平均骨密度の変化を示す図１の結果から，キトサンとプロポリス
との併用投与による相乗効果を主張するが，本願発明の引用発明と比較した場合の
効果，すなわち，本願発明が，キトサンとカルシウムの混合物である引用発明にさ
らにプロポリスを併用して３種混合物としたことで顕著な効果を奏することについ
て，何ら実証されていない。
引用例Ａには，実施例において，ラットを用いた場合の結果が記載され，ヒトに
おける効果の記載はないが，出願時の技術常識を考慮すれば，引用発明の組成物を
実際にヒトに投与した場合に抗骨粗鬆活性が得られることは当然予測し得ることで
ある。また，カルシウムとキトサンを併用した組成物である炭酸カルシウム入りキ
トサンを骨粗鬆症患者に使用した結果，骨量増加が具体的に確認されている（乙６）。
そうすると，本願明細書の表２，表４に示される結果は，本願発明の組成物の抗
骨粗鬆活性を確認したにとどまるものであり，これらの結果から，本願発明が引用
発明及び公知技術から予測し得ない格別顕著な効果を奏するものであるということ
はできない。
第５ 当裁判所の判断
１ 取消事由１(相違点１についての判断の誤り)について
原告は，審決が，相違点１についての検討に当たり，
「本願発明における「抗骨粗
鬆症活性を有する」なる記載は，組成物の有する活性を単に記載したものであり，
「カルシウム，キトサンを配合した組成物」の用途を特定するものとは認められな
いため，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」，
「引用発明は，腸管内での
カルシウムの吸収率を増加させる作用を有し，骨粗鬆症を予防，治療するための組
成物に他ならないものであるから，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。」
と判断したのは誤りであると主張し，その理由として，本願発明が，骨粗鬆症の治
療に対しカルシウムを骨へ直接取り込むことを主眼とする上記引用発明とは異なる
技術思想に基づくものであること，本願発明が，カルシウムを補給する前に骨の劣
化を抑えることが重要であるとの観点から，カルシウム，キトサン，プロポリスの
３種混合物としたことを技術的特徴とするもので，その配合成分のうちキトサンは，
骨吸収を抑制する役割を担っているのに対し，引用発明のキトサンの役割は腸管内
でのカルシウム吸収を促進するためのものであり，両者の役割が本質的に異なるこ
となどを述べる。
しかし，原告が本願発明の技術的特徴として主張する，骨粗鬆症に対する治療手
法としての機序や，キトサンが骨吸収を抑制するという役割などは，本願発明を特
定する特許請求の範囲において記載されておらず，
「物」の発明としての本願発明を
特定するものではないから，そのことを理由に引用発明との相違点の判断を否定す
る原告の主張は，失当といわなければならない。
なお，本願発明における「抗骨粗鬆活性を有する」との記載は，
「物」の発明であ
る本願発明の抗骨粗鬆活性という性質を記載したにすぎないものであり，また，引
用例Ａの「カルシウム吸収促進性」の記載も，引用発明の組成物が有する性質を記
載しているにすぎず，いずれも「物」としての組成物を更に限定したり，組成物の
用途を限定するものではないから，これらの記載の相違は実質的な相違点とは認め
られず，この点に関する審決の判断に誤りはない。
２ 取消事由２(相違点２についての判断の誤り)について
原告は，審決が，相違点２についての検討に当たり，「引用例Ｂには，プロポリ
スがカルシウムの吸収効果率を高める作用を有し，これをカルシウム不足に起因す
る骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが記載されていることに基づき，カルシウム
不足に起因する骨粗鬆症の予防・治療効果を向上させるために，プロポリスを配合
することは，当業者が容易になし得ることであると認められる。」と認定したのは
誤りであると主張し，その理由として，本願発明におけるプロポリスは，骨形成の
阻害要因の一つである活性酸素を除去し骨形成の根本を改善するのに対し，引用発
明のプロポリスは，カルシウムの骨への吸収を高めるにすぎず，両者はその役割・
作用を大きく異にすると述べる。
しかし，本願明細書において，原告が主張する，プロポリスが活性酸素を除去し
たことにより骨内カルシウムの劣化が抑制される際の具体的な機序に関する記載は
なく，その実施例，試験例においても，具体的に測定されているのは，被験者の骨
密度や，ラットの骨密度，体重であって，活性酸素の除去に関しては何ら測定され
ていないから，原告の本願発明に係る上記主張は，明細書の記載により根拠付けら
れるものではなく，理由を欠くものといわなければならない。
なお，引用例Ｂには，プロポリスが，カルシウムの吸収効率を高める作用を有し，
カルシウム不足に起因する骨粗鬆症等の疾患を予防し得ることが開示されている。
一方，引用発明のカルシウム吸収促進性組成物は，カルシウム摂取が不足している
人を対象として，カルシウムの摂取不足に起因する骨粗鬆症などの疾患を防止し得
るものとして提供されていると認められる。そうすると，引用発明において，カル
シウムの吸収効率を更に高め，カルシウム不足に起因する骨粗鬆症の予防・治療効
果を向上させる観点から，技術分野や解決課題の共通する引用例Ｂに開示された，
プロポリスがカルシウムの吸収効率を高める作用を有し，カルシウム不足に起因す
る骨粗鬆症等の疾患を予防し得る旨の技術的事項を適用して，引用発明にプロポリ
スを配合することは，当業者が容易になし得ることといえる。
したがって，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。
３ 取消事由３(作用効果の判断の誤り)について
原告は，審決が，「本願発明が，引用発明においてさらにプロポリスを併用する
ものとしたことにより，引用発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たもの
と認めることができない。」と判断したのは誤りであると主張し，その理由として，
本願明細書の図１に示す動物モデルで行った基礎実験において，骨粗鬆症を想定し
た卵巣摘出ラットを基準としての平均骨密度の増加率は，カルシウムでは２．３３％，
キトサンとプロポリスではいずれも３．８８％に対して，３種混合物では６．２０％
と極めて高い増加率を示し，これがキトサンとプロポリスとの併用投与による相乗
効果であると述べる。
しかし，カルシウムとキトサンを有する引用発明に，カルシウムの吸収効率を更
に高めるためにプロポリスを配合するという引用例Ｂに開示された技術事項を適用
することが，当業者にとって容易に想到し得ることは，前記２のとおりであり，そ
の結果，カルシウムとキトサンにプロポリスを配合した組成物が，本願発明と同様
の平均骨密度の増加という作用効果を奏するであろうことも，当業者が容易に予測
し得ることと認められる。
本願明細書における上記実験では，
「カルシウム」，
「キトサン」及び「プロポリス」
をそれぞれ単独で投与したものと，
「３種混合物」を投与したものとを比較したのみ
であり，前記引用例の組合せからは予想し得ない顕著な作用効果を示すものではな
い。また，その実験結果も，３種混合物を投与したものの平均骨密度の増加率が，
各成分単独の増加率より大きいとするものであって，同等の単位数量に基づいて比
較したものでなく，他にどのような飼料が与えられていたかも明らかにされていな
いから，本願発明が，いわゆる相加的効果でなく，当業者が予測できないような相
乗的効果を有することを立証するものではない。
なお，本願明細書の表２及び表４には，本願発明の組成物を含む抗骨粗鬆錠を投
与した患者の骨密度が改善したことが示されているが，３種混合物を投与すること
でカルシウムの吸収が促進され，骨密度が向上することは，前示のとおり，当業者
が容易に予測するところである。原告の主張する，キトサンにより骨吸収が抑制さ
れることや，プロポリスにより活性酸素が除去されることも，実施例の記載により
根拠付けられるものではなく，理由を欠くものといわなければならない。
第６ 結論
以上によれば，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，審決の判断に原告
主張の誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩 月 秀 平
裁判官
清 水 節
裁判官
古 谷 健 二 郎