平成22(ネ)10038特許権侵害差止等

平成２２年１０月６日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成２２年（ネ）第１００３８号 特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成１９年（ワ）第３２８４５号
口頭弁論終結日 平成２２年９月８日
判 決
控 訴 人 三 水 株 式 会 社
同訴訟代理人弁護士 小 池 豊
櫻 井 彰 人
同 弁理士 永 井 義 久
被 控 訴 人 リ ン テ ッ ク 株 式 会 社
被 控 訴 人 小 芝 記 録 紙 株 式 会 社
上記両名訴訟代理人弁護士
村 田 真 一
同補佐人弁理士 八 本 佳 子
渕 田 滋
主 文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決中，控訴人が被控訴人らに対して連帯して１億円及びこれに対する
平成１９年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め
る請求を棄却した部分を取り消す。
２ 被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成１９
年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
４ ２項につき仮執行の宣言
第２ 事案の概要
（略称は，「ロ’号製品」及び「ハ号製品」を除き，特に断らない限り，原判決
の略称に従う。）
１ 本件は，控訴人（以下「１審原告」という。）が，被控訴人（以下「１審
被告」という。）らに対し，１審被告らが原判決別紙物件目録記載１ないし３の
製品（本件被告製品）を製造販売した行為について，１審原告が有する本件特許
権を侵害する旨主張して，①特許法１００条１項，２項に基づき，本件被告製品
の生産，譲渡等の差止め及び廃棄を求め，②民法７０９条，７１９条に基づき，
平成１２年６月から平成１７年１２月３１日までの損害賠償として８億５１２３
万円（特許法１０２条２項に基づく損害７億７３８５万円及び弁護士・弁理士費
用相当損害金７７３８万円）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の翌
日）である平成１９年１２月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合に
よる遅延損害金の支払を求める事案である。
２ 原判決は，本件被告製品は，本件特許発明の構成要件ｃを充足しない旨を
判示して，１審原告の請求をいずれも棄却した。１審原告は，これを不服として
一部控訴した。
３ 前提となる事実
(1) 当事者
１審原告は，石油化学製品及び合成樹脂製品の製造及び販売並びにこれらの製
造コンサルティング業を主たる目的とする株式会社である。
１審被告リンテック株式会社（以下「１審被告リンテック」という。）は，紙
の製造及び販売並びにパルプの販売等を目的とする株式会社である。１審被告小
芝記録紙株式会社（以下「１審被告小芝」という。）は，記録紙の製造販売を目
的とする株式会社である（争いがない。）。
(2) １審原告の特許権
１審原告は，以下の特許（本件特許権。その特許請求の範囲請求項１記載の発
明を，以下「本件特許発明」という。）の特許権者であった（甲１∼４，１４，
乙１，２。証拠には特に断らない限り枝番を含む。以下同じ。）。
ア 特許番号：第２６１９７２８号
イ 発明の名称：記録紙
ウ 出願日：平成２年１月２５日
エ 出願番号：特願平２−１５６４４
オ 登録日：平成９年３月１１日
カ 存続期間満了日：平成２２年１月２５日
キ 特許請求の範囲（請求項１）：下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の
範囲の組成物からなる着色原紙の色調を隠蔽する隠蔽層（５）が１から２０ミク
ロンの膜厚で着色原紙（１ａ），（１ｂ）の表面に形成され，室温の尖針の記録
ペンによって前記着色原紙の色調が現出するものであることを特徴とする，タコ
グラフ用記録紙
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー
(3) 本件特許発明の構成要件の分説
本件特許発明の構成要件を分説すると，以下のとおりである（争いがない。）。
ア 構成要件ａ：隠蔽層は着色原紙の色調を隠蔽するものであり，１から２０
ミクロンの膜厚で着色原紙の表面に形成されたこと。
イ 構成要件ｂ：上記隠蔽層は，（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー
粒子及び（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマーの組成物からなること。
ウ 構成要件ｃ：上記組成物は，（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲で
あること。
エ 構成要件ｄ：上記隠蔽層は，室温の尖針の記録ペンによって前記着色原紙
の色調が現出するものであること。
オ 構成要件ｅ：前記ａないしｄを特徴とする，タコグラフ用記録紙であるこ
と。
(4) １審被告らの行為
１審被告リンテックは，平成１２年６月以降，原判決別紙物件目録１記載の製
品（被告製品１）を製造販売している。
１審被告小芝は，別紙物件目録２及び３記載のタコグラフ用記録紙（被告製品
２，被告製品３）を製造販売している。
被告製品２及び３は，被告製品１の１（ＫＬ−１４Ｓ）を印刷加工して，製造
したものである（争いがない。）。
(5) 被告製品１ないし３（本件被告製品）の構成
ア 本件被告製品は，隠蔽層が，着色原紙の色調を隠蔽するものであり，着色
原紙の表面に形成され，室温の尖針の記録ペンによって前記着色原紙の色調が現
出するタコグラフ用記録紙である。
イ 本件被告製品の隠蔽層は，①スチレン／アクリル酸エステル共重合体，②
スチレン／ブタジエン共重合体（ＳＢＲ），③スチレン／アクリル酸共重合体，
④カゼイン及び⑤その他の添加剤を成分とする組成物から構成される塗布液を塗
布して乾燥させたものである。具体的に本件被告製品における隠蔽層の塗布液と
して配合される薬品は，上記成分①ないし⑤に対応して，以下のとおりのもので
ある。
① スチレン／アクリル酸エステル共重合体：ローペイクＨＰ−１０５５
② スチレン／ブタジエン共重合体（ＳＢＲ）：ニポールＬＸ４０７Ｆ８Ｂ
③ スチレン／アクリル酸共重合体：ジョンクリル６１Ｊ
④ カゼイン：ＡＬＡＣＩＤ７３０
⑤ その他の添加剤：サーフィノール等
ウ 上記成分①は構成要件ｂの「（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー
粒子」（Ａ成分）に該当し，成分②は構成要件ｂの「（Ｂ）成膜性を有する水性
ポリマー」（Ｂ成分）に該当する。成分⑤はＡ成分，Ｂ成分のいずれにも該当し
ない。なお，成分③及び④がＢ成分に該当するか否かについては争いがあるもの
の，構成要件ｃの充足性の判断に際し，いずれもＢ成分に該当するものとして検
討することにつき当事者間に争いはない。
エ 本件被告製品は，その製造期間によって隠蔽層の塗布液の組成物の配合割
合が異なる。以下，平成１７年２月までの製造期間に係る薬品配合割合を「処方
α」，同年４月以降の製造期間に係る薬品配合割合を「処方β」ということがあ
る（弁論の全趣旨）。
(6) 構成要件充足性
本件被告製品は，構成要件ａのうち「隠蔽層は着色原紙の色調を隠蔽するもの
であり，着色原紙の表面に形成されたこと」，構成要件ｂ，構成要件ｄ及び構成
要件ｅを充足する（争いがない。）。
(7) 先行訴訟等の経緯
ア 無効審判請求
１審被告リンテックは，４回にわたり，本件特許について無効審判を請求し，
そのうち３回は，いずれも，同請求が成り立たないとする審決がされ，取消訴訟
の請求棄却判決及び上告棄却により確定した。４回目の無効審判請求（無効２０
０２−３５４６４号事件）において，請求不成立審決を取り消す旨の判決がされ，
上告受理申立ても却下されたため，１審原告は，平成１８年６月２９日付け訂正
請求書を提出し，特許庁の同年９月１９日付け訂正拒絶理由通知に対応して，同
年１０月６日付け手続補正書を提出した（本件訂正）。特許庁は，平成１９年２
月１５日，本件訂正を認めた上，無効審判請求が成り立たないとする審決をし，
その取消訴訟は棄却されて，同審決は確定した（甲１，４，１４，乙２）。
イ 仮処分事件
１審原告は，１審被告リンテックに対し，同被告が製造販売したタコグラフ・
チャート用紙の原紙が，本件特許権を侵害すると主張して，特許権侵害差止仮処
分命令申立事件（東京地裁平成１１年（ヨ）第２２０１９号）を申し立てた。東
京地方裁判所は，仮処分命令を発令し，執行された。同被告は，特許権仮処分異
議（同平成１１年（モ）第１２２５７号）を申し立てた（弁論の全趣旨）。
ウ 第１次侵害訴訟（イ号事件）
１審原告は，１審被告リンテックに対し，上記イの本案訴訟として，特許権侵
害差止等請求事件（東京地裁平成１１年（ワ）第２３０１３号）を提起した（イ
号事件。イ号事件及び上記仮処分事件で差止め又は損害賠償請求の対象とされた
製品を「イ号物件」という。）。東京地方裁判所は，平成１３年７月１７日，イ
号物件は本件特許発明（ただし，本件訂正前のもの）の構成要件を充足すると判
断し，イ号物件の製造等の差止め及び廃棄請求を認容するとともに，損害賠償
（平成９年４月１日から平成１１年９月１４日までの損害）として３億６７４２
万円余の支払を命じる判決を言い渡した。１審被告リンテックの控訴（東京高裁
平成１３年（ネ）第４１４６号）は，棄却され，上告及び上告受理申立て（最高
裁平成１５年（オ）第８３号，同年（受）第８２号）は，棄却決定及び不受理決
定により，上記判決が確定した（甲５，弁論の全趣旨）。
エ 第２次侵害訴訟（ロ号事件）
１審被告リンテックは，１審原告に対し，タコグラフ・チャート用紙の原紙
（加工銘柄ＴＡＣ−１４改２。ロ号物件。イ号物件とは異なる。）の製造販売に
つき１審原告が本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めて特
許権不侵害確認請求本訴事件（東京地裁平成１１年（ワ）第２１２８０号）を提
起し，１審原告が同被告に対し，ロ号物件が本件特許権を侵害するとして，差止
め及び損害賠償（平成１１年９月１５日から平成１２年１０月３１日までの損
害）を求めて，特許権侵害差止請求反訴事件（同平成１２年（ワ）第７５１６
号）を提起した（ロ号事件）。東京地方裁判所は，平成１３年４月１２日，ロ号
物件は本件特許発明（ただし，本件訂正前のもの）の構成要件を充足しないと判
断して，本訴請求を認容し，反訴請求を棄却した。１審原告の控訴（東京高裁平
成１３年（ネ）第２８１８号）は棄却され，上記判決は確定した（甲１８の添付
資料６，乙８０，弁論の全趣旨）。
オ 第３次侵害訴訟（本件訴訟）
１審被告リンテックは，１審原告に対し，被告製品１の製造販売につき１審原
告が本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求めて特許権差止請
求権不存在確認請求事件（東京地裁平成１９年（ワ）第１９５８８号）を提起し，
同事件は，その後１審原告が提起した本件訴訟と併合して審理されていたが，後
に取り下げられた。
４ 争点
(1) 本件被告製品は構成要件ａを充足するか（争点１）
(2) 構成要件ｃの「（Ａ）と（Ｂ）の重量比」は乾燥後の隠蔽層における重
量比か乾燥前の塗布液における固形分の重量比か（争点２）
(3) 本件被告製品は構成要件ｃを充足するか（争点３）
(4) 損害額（争点４）
第３ 当事者の主張
１ 原判決の引用
当事者の主張は，以下のとおり訂正し，後記２のとおり補充するほか，原判決
の事実及び理由第３（原判決７頁２３行目∼２３頁９行目）のとおりであるから，
これを引用する。
(1) 原判決１１頁２４行目「上記第２，２，(6)」を「本判決第２の３(5)」
と改める。
(2) 原判決１２頁５行目「ロ’号製品（甲６の２）を中心に，」を削る。
(3) 原判決１２頁１２行目「ロ’号製品」から１４行目「比が」までを，
「本件被告製品のＡ／Ｂ比は，処方αにより製造された甲６の２において２．７
２，２．９０，処方βにより製造された甲６の５において」と改める。
(4) 原判決１４頁１６行目の次に，改行して，以下を加える。
「 (オ) ＩＲのチャート上に引いた一定の基準線とブタジエン基の吸光度の頂
点との位置関係に基づきＡ／Ｂ比を求める基準線判定法によっても，本件被告製
品が構成要件ｃを充足することは明らかである（甲１１，６４）。」
(5) 原判決１５頁１８行目「ロ’号製品（甲６の２）及びハ号製品（甲６の
６）」を，「処方αにより製造された甲６の２及び処方βにより製造された甲６
の６」と改める。
(6) 原判決２２頁４行目「である，ロ’号製品及びハ号製品」を削る。
２ 当審における主張（争点３について）
〔１審原告の主張〕
(1) 本件被告製品の隠蔽層のＩＲと全領域で一致する製品を前提とした定量
分析について
ア 本件被告製品の隠蔽層に配合される薬品名及び配合割合が特定されている
から，当該配合割合どおりに薬品を配合して作製したハンドコート試料の隠蔽層
と本件被告製品の隠蔽層とは，隠蔽層が均一である限りＩＲの全領域で重ね書き
すると一致するはずである。配合物の分布が均一であればＩＲが同一となり，ま
た，組成比が同一であればＩＲの全領域で一致することは１審被告ら自身も認め
ている。そして，ＩＲの全領域で一致する製品同士が同一の製品と認められるこ
とは技術常識であり，当業者間では当該技術常識に基づいた製品分析が日常的に
行われている。
したがって，原判決は，まず，本件被告製品の隠蔽層のＩＲと，加工管理表記
載の薬品配合割合で作製したハンドコート試料の隠蔽層のＩＲとが異なる理由を
明らかにすべきであったにもかかわらず，両者のＩＲが異なることに全く触れず
に，しかも，加工管理表に記載された薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼインを加え
た模擬品がＩＲの全領域で一致した事実を無視して，本件被告製品が構成要件ｃ
を充足しないなどと認定することはできない。
イ 原判決の認定の誤り
(ア) ＩＲの全領域における重ね書きで一致した両物質が同一物質と認定され
ることは当然のことであり，本件被告製品の隠蔽層のＩＲと，加工管理表記載の
薬品配合割合で製造した製品のＩＲとが全領域で一致せず，ＳＢＲとカゼインを
加えた模擬品のＩＲとが全領域で一致したということは，本件被告製品と加工管
理表記載の薬品配合割合が異なり，加工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲとカ
ゼインを加えた模擬品の隠蔽層が本件被告製品と同一物質で構成されていること
を示している。
この点につき，原判決は，ＩＲのチャ−トが一致したとしても，ブタジエン基
等それぞれの基の含有総量が一致するというだけであって，当該基を含有するＳ
ＢＲ等の配合物の重量や種類が一致することまでを示すものではないと認定した。
しかし，上記認定は，技術常識に反する不合理なものであり，本件被告製品の隠
蔽層のＩＲと模擬品の隠蔽層のＩＲを重ね書きして全領域で一致した事実を無視
し，模擬品の隠蔽層が本件被告製品の隠蔽層と同一物質からなることを見過ごし
た，極めて不合理な認定といわざるを得ない。
(イ) また，原判決は，東京製紙の設備により本件被告製品と実質的に同一の
製品を実機生産することができると認めることはできないと認定した。
しかしながら，１審原告が行った東京製紙における実機生産の目的は，ハンド
コート試料において本件被告製品の隠蔽層と全領域でＩＲが異なり，ＳＢＲ及び
カゼインを加えた場合に全領域でＩＲが一致することを，実機生産において確認
したものであり，東京製紙で製造した実機生産品が１審被告らの製造方法と同一
方法で製造したから本件被告製品と同一であると主張しているわけではない。そ
もそも，配合薬品の薬品名及び配合割合が実際の製造現場と同一であり，乾燥温
度が１６０℃で１分ならば，実験室内の設備で製造したハンドコート試料と１審
被告リンテックが実際の製造現場で製造した製品が同一となるのであるから，原
判決が認定するような些細な設備の相違が隠蔽層の組成に影響することなどない。
(ウ) 以上のとおり，原判決の認定は，当業者の間で通常行われている分析手
法を理解せず，加工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼインを加えた模
擬品と本件被告製品の隠蔽層がＩＲの全領域で一致した事実を無視して判断した
点で失当であり，しかも，本件被告製品の隠蔽層の均一性について検討をした上
で判断していない点でも，極めて不合理なものである。
ウ 模擬品を前提とした定量分析による本件被告製品の構成要件ｃの充足性
(ア) 後記エのとおり，本件被告製品の隠蔽層は均一であるから，本件被告製
品と加工管理表記載の薬品配合割合により作製されたハンドコート試料はＩＲの
全領域で重ね書きすると一致するはずであるが，現実には全く一致せず，加工管
理表記載の薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼインを加えた模擬品とはＩＲの全領域
で一致した（甲６７，８２，９１の２）。
したがって，本件被告製品は，加工管理表等に記載された薬品配合割合のとお
りに製造されたものではなく，加工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼ
インを加えて製造されたものと認められ，本件被告製品の隠蔽層の組成比は，加
工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼインを加えた模擬品の組成比に一
致することになる。
加工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲ及びカゼインを加えた模擬品の配合薬
品の固形分から本件被告製品のＡ／Ｂ比を求めると，２．９０（甲８２，９１の
２）となり，本件被告製品はいずれも構成要件ｃを充足する。
このように，本件被告製品と加工管理表記載の配合割合にＳＢＲ及びカゼイン
を加えた模擬品のＩＲを重ね書きしてすべての領域で一致させ，一致した製品を
同一の組成比を持つ製品とみなして定量分析することは，１審被告リンテックば
かりでなく，当業者の間では日常的に行われていることであり，結果の信頼性が
極めて高い定量分析法である。
エ 本件被告製品の隠蔽層の均一性
本件被告製品の隠蔽層は，以下のとおり，均一であることが明らかである。
(ア) １審被告らから提供された塗布液を塗布したハンドコート試料の隠蔽層
と，同一塗布液をシリコンウエハに塗布した試料を用い，ハンドコート試料をＡ
ＴＲ法により，シリコンウエハ上に塗布した試料の隠蔽層を透過法により吸光度
比を測定したところ，測定結果が一致したから，ハンドコート試料の隠蔽層は均
一な構造である。その上で，測定対象品のごく表面の吸光度比を測定するＧｅプ
リズムと一定深さの吸光度比を測定するＺｎＳｅプリズムを使用してハンドコー
ト試料と本件被告製品をＡＴＲ測定したところ，両プリズムによる吸光度比の値
は同一であったから，本件被告製品の深い部分とごく表面部分が同一組成である
ことはハンドコート試料と同じであり，ハンドコート試料が均一組成である以上，
本件被告製品の隠蔽層も均一である（甲７８，８４）。
本件被告製品の隠蔽層が深さ方向で均一であることは，隠蔽層の深い部分まで
測定する１回反射型ＡＴＲとごく浅い表面を測定する多重反射型ＡＴＲの吸光度
比（９６７cm -1 ／９０７cm -1 ）が一致していることからも裏付けられる（甲６１，
４０）。
(イ) ジャスコエンジニアリング株式会社（以下「ジャスコエンジニアリン
グ」という。）による隠蔽層のごく表面と内部のＩＲ測定によると，隠蔽層の深
さ方向のＩＲ（組成）は同一である（甲８４，６２，４０，１１１，１１０）。
(ウ) 日本電子株式会社（以下「日本電子」という。）の電子顕微鏡による観
察報告によっても，本件被告製品（甲６の２）の隠蔽層がハンドコート試料と同
じく均一であり，表面からおよそ１／３の範囲にその他の部分よりバインダー成
分が多いとの１審被告らの主張は誤りである（甲９０，９３）。
(エ) マイグレーションによりバインダー成分であるＳＢＲが表面側に移動し
たとすると，本件被告製品の隠蔽層のバインダー力は低下するはずであるが，本
件被告製品の隠蔽層のバインダー力低下という事実は存在せず（甲８０），マイ
グレーションが発生しないこと，すなわち隠蔽層が均一であることがその物性値
からも裏付けられる。
(オ) １審被告らは，本件被告製品の隠蔽層が不均一であると主張するが，ジ
ャスコエンジニアリングの追試実験によれば，深さ方向のＩＲ（組成）は同一で
あり，乙４６のＩＲ測定には信用性がない（甲６１，６２，７８，８４）。
また，１審被告らは，本件被告製品においてマイグレーションが発生すると主
張するが，そもそも，当業者は製造に当たりマイグレーションが発生しないよう
に配合薬品や製造条件及び方法を管理しており，現に，本件被告製品の製造に使
用するニポールＬＸ４０７Ｆ８Ｂ（ＳＢＲ）は粒子径が０．２μｍでマイグレー
ションが生じないように開発されたものである（甲７５の１）。立会実験で作製
されたハンドコート試料でも，東京製紙による同等設備での実機生産においても，
マイグレーションが発生しないことが判明している（甲８０，８２）。
オ 小括
以上のとおり，本件被告製品の隠蔽層のＩＲと重ね書きして全領域で一致する
模擬品の配合薬品の固形分からＡ／Ｂ比を求めると，Ａ／Ｂ比は１から３の範囲
内にある。そして，当該分析方法は，配合薬品の薬品名及び薬品配合割合が明ら
かとなった現時点において，ＩＲの全領域での重ね書きをして全領域で一致する
模擬品を本件被告製品と同視して模擬品の配合薬品の固形分からＡ／Ｂ比を求め
るとの方法であることから合理性があり，ロ号物件である乙５３物件を標準物質
としたＡＴＲ法による定量分析に比べて配合固形分からＡ／Ｂ比を直接求めるも
のであるから，信用性は極めて高い。
(2) その他の定量分析について
ア 乙５３物件を標準物質とした定量分析について
(ア) 原判決は，原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物件は，いずれも
標準物質として妥当でないと認定した。
しかし，上記認定は，当事者の主張及び証拠を十分検討せずに，ロ号物件にお
いてもハンドコート試料の吸光度比が実機生産品の吸光度比より小さいことに争
いがないとの誤った認定に基づく不合理なものである。かえって，ロ号物件（甲
３３の添付資料２−３−１）から求められた吸光度比と乙５３物件の吸光度比が
同一である以上（甲３５），乙５３物件の吸光度比は実機生産品（ロ号物件）と
同一であり，標準物質として妥当なものである。
(イ) 原判決は，立会実験において調製されたロ号物件のハンドコート試料は，
実際に製造販売されていたロ号物件の塗布液の薬品配合割合と一致すると認定し
た。
しかし，加工管理表が実際の製造現場の薬品配合割合を示すことを裏付ける証
拠はなく，かえって，加工管理表により製造されたハンドコート試料のＩＲと本
件被告製品の隠蔽層のＩＲは全領域で全く一致しないのであるから，加工管理表
は実際の製造現場の薬品配合割合を示すものでない。立会人も１審被告リンテッ
クに対し，加工管理表が現実の製造現場で使用される薬品配合割合を示すことを
裏付ける資料の提出を求めており，加工管理表が実際の製造現場における薬品配
合割合を示すものか否かは中立な立会人でさえ疑問を持っていたのである。
また，加工管理表に基づき作製しても本件被告製品の隠蔽層と同一の製品がで
きないから，実際の製造現場の薬品配合割合が加工管理表記載のとおりか否かは
不明である。
(ウ) 以上のとおり，乙５３物件を標準物質とした定量分析に関する原判決の
認定は，原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物件に対する誤った認定を前
提とするものであり失当である。原判決は，ＡＴＲ法による定量分析方法を理解
せず，また，原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物件の吸光度比がロ号物
件をＩＲ測定した吸光度比と同一であることを無視し，ロ号物件においてもハン
ドコート試料の吸光度比の方が実機生産品の吸光度比より小さいという誤った認
識に基づいて認定したものであり，極めて不合理なものである。
イ 基準線判定法について
原判決は，基準線判定法は１審原告が主張する独自の判定法であって，科学的
に十分な根拠を有するものと認めるに足りる証拠はないと認定した。
しかし，基準線判定法は，ベースラインの引き方の一つにすぎないのであり，
十分な科学的根拠を有する分析手法であり，原判決の認定は誤りである（甲１１
７，１１０）。
また，ロ号事件の控訴審判決も，基準線判定法によりロ号物件のＡ／Ｂ比が１
から３の範囲内にあるか否かを判断しており，基準線判定法に従うなら，本件被
告製品はいずれも構成要件ｃを充足する。
(3) 構成要件ｃの充足性
原判決は，本件被告製品の隠蔽層のＩＲと重ね書きして全領域で一致する模擬
品の配合薬品の固形分からＡ／Ｂ比を求める分析手法を理解せず，また，原審で
提出された証拠を十分に検証せずに，本件被告製品が構成要件ｃを充足しないと
判断したものであり，明らかな誤りである。特に，本件被告製品の隠蔽層のＩＲ
と重ね書きして全領域で一致する模擬品の配合薬品の固形分から求めた１審原告
の分析手法を否定したことは，極めて不合理なものである。
本件被告製品の隠蔽層のＡ／Ｂ比は２．９０であるから，いずれも本件特許発
明の構成要件ｃを充足する。
〔１審被告らの主張〕
(1) 本件被告製品の隠蔽層のＩＲと全領域で一致する製品を前提とした定量
分析について
ア ＩＲの重ね書きに基づく１審原告の定量分析の誤り
(ア) １審原告の主張は，そもそも，ＳＢＲとカゼインを加えた模擬品のＩＲ
が全領域で一致したということ自体に疑義がある。また，本件被告製品の隠蔽層
における配合物の分布は均一とはいえないから，１審原告の主張は，その前提に
おいて誤りである。
本件被告製品の隠蔽層のように，共重合物の混合物で，共重合物が一部同じ基
を有しており，しかも，配合物の分布が均一とはいえないような物質の同一性確
認にＩＲスペクトルが定性的に利用されているわけではない。さらに，１審原告
が定量分析に用いているＩＲスペクトルは，本件被告製品の隠蔽層が均一でない
ことに加え，工業製品としてのバラつきや経時変化の影響等により，本件被告製
品の隠蔽層のＡ／Ｂ比が１から３の範囲に属するか否かの定量評価には到底使用
し得るものではない。
(イ) １審原告が東京製紙において行った定量分析（甲８２）は，東京製紙で
処方βにより製造された実機生産品の隠蔽層における配合物の分布が本件被告製
品と同一であることが当然の前提となる。隠蔽層における配合物の分布が異なれ
ば，隠蔽層の一部分（ＺｎＳｅプリズムで隠蔽層の１２．５∼３７．５％程度）
を測定するＡＴＲ法によるＩＲが一致しても，隠蔽層全体における各配合物の配
合比が一致することにはならないからである。そして，東京製紙で製造された実
機生産品の隠蔽層の配合物の分布が本件被告製品と同一であるというためには，
乾燥条件が同一でなければならないから，原判決の認定は正当である。
イ 隠蔽層は均一とはいえないこと
(ア) 実機生産品とハンドコート試料とのＩＲデータの違い
隠蔽層の塗布液の処方が全く同じでも，１審被告リンテックの実機生産品とハ
ンドコート試料との間でＦＴ−ＩＲの吸光度比が異なり，隠蔽層の配合物が均一
に分布しているとはいえない（乙３４，５１，５５∼５７）。
(イ) 本件被告製品の隠蔽層が不均一であることについて
本件被告製品の隠蔽層が不均一であることは，押し付け力による分析（乙１７
の４，４５，６０，７５），ＡＴＲプリズム変更による分析（乙４６），電子顕
微鏡（ＳＥＭ）による隠蔽層断面構造の観察（乙６６），江前意見書（乙７６）
からも裏付けられている。
ウ ＩＲデータによる定量分析の限界
本件で対象とされるタコグラフ記録紙の隠蔽層については，その成分分布の不
均一性に加え，工業製品としてのバラつきや経時変化の影響等により，少なくと
も特許権侵害の有無を決定するような定量的な分析は，およそ困難といわざるを
得ない。タコグラフ記録紙用原紙は工業製品である以上，原材料のロット差，製
造条件のバラつき，製品保管条件等により，物性値のバラつきが不可避的に発生
する。タコグラフ記録紙用原紙本来の要求性能である，隠蔽層厚，白色度，印字
適性といった内容については試作段階からバラつき原因を確認し，安定化を図り，
製造時の工程管理を行っているが，１審原告が用いるＩＲスペクトルへの影響に
ついては，現行の工程管理の範疇ではどれほどのバラつきが発生するかは未知数
である。
１審原告が標準として採用した試料（甲６の５・６等）については，工程はい
うに及ばずロットを代表し得るものかどうかも定かではなく，得られた測定値に
ついては，あくまで対象サンプルの測定値にすぎず，ＩＲの重ね書きに基づく定
量分析や乙５３物件を標準物質とした定量分析及び基準線判定法を含めて，本件
被告製品が本件特許権を侵害しているか否かの評価に使えるようなものではない
（乙７４）。１審原告自身，対象サンプルによりＩＲに差異が生じること，保管
条件等によっても，吸光度比が大きく異なってくることは認めており，このよう
な本件被告製品の隠蔽層について，ＩＲの一致を論じても技術的合理性に乏しい。
このことは，東京製紙による実機生産品についてもそのままあてはまり，均一
性，安定性が要求される検量線作成のための標準物質が存在しないに等しいこと
を意味している。
エ 定量分析について
上記のとおり，本件被告製品の隠蔽層における配合物の分布は均一とはいえな
いから，仮にＩＲの重ね書きが一致したとしても同一の物とは認められず，１審
原告の主張は，その前提において誤りである。そして，東京製紙で製造された実
機生産品と本件被告製品の隠蔽層の乾燥条件が同一であるとの立証はなされてい
ないから，東京製紙で製造された実機生産品を標準物質とする定量分析は誤りで
ある。
また，そもそも，１審原告が定量分析に用いているＩＲスペクトルは，本件被
告製品の隠蔽層が均一でないことに加え，工業製品としてのバラつき，さらには
経時変化の影響等により，本件被告製品が本件特許発明の権利範囲に属するか否
かの評価には到底使用し得るものではない。
したがって，本件被告製品はいずれも構成要件ｃを充足するとの１審原告の主
張は失当である。
(2) その他の定量分析について
ア 乙５３物件を標準物質とした定量分析について
(ア) 原判決は，「ハンドコート試料の吸光度比が実機生産品の吸光度比より
も小さいことに争いがない」と述べているわけではなく，「少なくとも，ハンド
コート試料の吸光度比が実機生産品の吸光度比よりも大きくはないという点につ
いては争いのない」との認定に，何ら誤りはない。
(イ) 加工管理表により製造されたハンドコート試料のＩＲと本件被告製品の
隠蔽層のＩＲとが一致しないのは，ハンドコート試料と本件被告製品の隠蔽層に
おける配合物の分布が異なるためである。また，調薬ノートは，第１回目の立会
実験における第三者立会人による加工管理表とハンドコート試料の調薬内容確認
時に，１審被告リンテック説明者が，加工管理表の薬品配合は，配合割合を記載
するものなので，実際に調薬された各薬品の量とは必ずしも一致しないと説明し
たのに対し，第三者立会人から，念のため，現実の調薬量も確認できないかとの
指摘を受けて，第２回目の立会実験時に提示したものであって，１審原告の指摘
は当たらない。
(ウ) 上記のとおり，原判決が，原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物
件は，いずれも標準物質として妥当であると認めることはできないと判断したの
は正当である。
イ 基準線判定法について
(ア) 同じ本件被告製品であっても，ロット間はもちろん，同ロットでもＩＲ
チャートにはバラつきが見られるから，９６７cm-1 のブタジエンの吸光度と基準
線との位置関係が常に同一になるとはいえないし，基準線を下回るかどうかは，
それ自体には意味がない。また，製品保管条件によって，ブタジエン基の吸光度
比に大きなバラつきが生じるから，基準線法は定量的な意味を持ち得ない。
このように工業製品としてのバラつきや経時変化の影響を受ける本件被告製品
について，ベースラインの引き方の一般論を持ち出しても無意味である。
さらに，本件被告製品の隠蔽層の構造の特殊性から，ブタジエン基比の増減は，
隠蔽層の不均一な構造も反映しており（乙６０，７５），バインダー成分の定量
手段たり得るものではない。
(イ) ロ号事件の控訴審判決は，９６７cm-1 のブタジエンの吸光度が，９０７
cm-1 と１０２５cm-1 を結ぶ基準線を下回っているかどうかを基準にロ号物件が本
件特許権を侵害しないとしたものではない。
甲３８も，印刷の影響によるピークの強度増加を論じているのであって，基準
線９６７cm-1 のブタジエンの吸光度が９０７cm-1 と１０２５cm -1 を結ぶ基準線を
下回っているかどうかを基準にロ号物件が本件特許権を侵害するかどうかを論じ
ているものではない。
(ウ) 以上のとおり，隠蔽層塗布液のＡ／Ｂ比が１から３の範囲内にあるかど
うかの判断において，基準線判定法は意味を持たないから，基準線判定法につい
ての原判決の認定は，正当である。
(3) 構成要件ｃの充足性
ア 加工管理表（乙４８）及び調薬ノート（乙４９）から，本件被告製品には
一貫して同じＳＢＲが使用されており，仮に，スチレン／ブタジエン共重合体，
スチレン／アクリル酸共重合体，カゼインすべてがＢ成分であるとしても，本件
被告製品の隠蔽層の塗布液における配合薬品の固形分のＡ／Ｂ比は，３を超えて
いる（乙５０）。
このように，本件被告製品の隠蔽層の塗布液の配合内容から，本件被告製品の
隠蔽層のＡ／Ｂ比が３よりも大きいことは既に立証されている。
イ 本件でまず検討されるべきは，本件被告製品とハンドコート試料の隠蔽層
のＩＲが異なるという事実が，１審被告らが提出した加工管理表や調薬ノートが
すべて本件被告製品の隠蔽層の塗布液の配合を示していないと認定するに足りる
確実な証拠か否かということである。
そして，隠蔽層の塗布液の処方が全く同じでも，本件被告製品とハンドコート
試料との間でＩＲの吸光度比が異なることは，明らかであり（乙３４，５１，５
５∼５７），本件被告製品の隠蔽層のような塗布の場合，乾燥条件が異なれば，
成分の分布が異なることは十分起こり得ることであり，何ら不自然なことではな
く（乙６８，７６），本件被告製品の隠蔽層が不均一である（乙１７の４，４５，
４６，６０，６６，７５，７６）。その反面，実機生産品の隠蔽層が均一である
との確たる証拠は存在せず，ＡＴＲ法によるＩＲスペクトルは，本件被告製品の
隠蔽層が均一でないことに加え，工業製品としてのバラつき，さらには経時変化
の影響等により，変動するものであること等から，本件被告製品とハンドコート
試料の隠蔽層のＩＲが異なるという事実は，１審被告らが提出した加工管理表や
調薬ノートの信用性を否定するに足りる証拠とは到底いえない。
ウ よって，本件被告製品の隠蔽層のＡ／Ｂ比が３よりも大きいことは明らか
である。
第４ 当裁判所の判断
１ 争点１及び２については，原判決２３頁１１行目から２６頁３行目までを
引用する。
２ 争点３（本件被告製品は構成要件ｃを充足するか）について
(1) １審原告の立証方法
ア 争点２について判断したとおり，構成要件ｃの「重量比」は，塗布液乾燥
後の隠蔽層における重量比を意味するものと解すべきであるが，本件被告製品に
おいては，塗布液乾燥後の隠蔽層におけるＡ成分とＢ成分の重量比は，塗布液に
おける固形分の重量比と一致するものといえるから，乾燥後の隠蔽層を構成する
組成物のＡ／Ｂ比又は乾燥前の塗布液を構成する配合物の固形分のＡ／Ｂ比が１
から３の範囲内であれば，構成要件ｃを充足することになる。
イ １審原告は，塗布液乾燥後の隠蔽層を構成する組成物のＡ／Ｂ比が１から
３の範囲内であることの立証として，(a)乙５３物件を標準物質としてＡＴＲ法
による定量分析を行った（甲８，１０∼１３，２０，６４）。
他方，１審被告らは，乾燥前の塗布液を構成する配合物の固形分のＡ／Ｂ比が
１から３の範囲内でないとして，本件被告製品の加工管理表等を提出した（乙４
８∼５０）。
これに対し，１審原告は，(b)本件被告製品の隠蔽層のＩＲと全領域で一致す
る製品（加工管理表記載の薬品配合割合にＳＢＲとカゼインを追加した模擬品）
の塗布液の配合薬品の固形分からＡ／Ｂ比を求めた（甲６７，８２，９１の２）。
１審原告は，当審で，上記(b)の方法が最も合理的な分析方法であると主張して
いる。
ウ なお，上記(a)において標準物質とされた乙５３物件は，イ号物件に係る
特許権仮処分異議申立事件において，１審被告リンテックがイ号物件とは異なる
製品であるとして提出した製品（イ号事件の乙５３）であり，その一部は，ロ号
事件の証拠として裁判所に提出され（裁判所保管乙５３物件），他の一部は，１
審原告が保管している（原告保管乙５３物件）。ロ号事件において，１審被告リ
ンテックは，ロ号物件の隠蔽層の薬品配合割合について，①スチレン／アクリル
酸エステル共重合体が７６．９重量％，②スチレン／ブタジエン共重合体（ＳＢ
Ｒ）が１６．５重量％，③スチレン／アクリル酸共重合体が２．２重量％，④カ
ゼインが３．３重量％，⑤その他の添加剤が１．１重量％であると主張し（乙８
０），上記(a)の立証では，乙５３物件については，上記１審被告リンテックの
主張のとおりの割合であることが前提となっている。
また，上記(b)において，加工管理表記載の薬品配合割合は，処方αについて
は，①スチレン／アクリル酸エステル共重合体が７７．８重量％，②スチレン／
ブタジエン共重合体（ＳＢＲ）が１５．４重量％，③スチレン／アクリル酸共重
合体が２．２重量％，④カゼインが３．３重量％，⑤その他の添加剤が１．２重
量％であり，処方βについては，①スチレン／アクリル酸エステル共重合体が７
７．８重量％，②スチレン／ブタジエン共重合体（ＳＢＲ）が１４．４重量％，
③スチレン／アクリル酸共重合体が２．２重量％，④カゼインが４．３重量％，
⑤その他の添加剤が１．２重量％である。上記(b)においても，本件被告製品と
模擬品のＩＲをＡＴＲ法で比較している。
エ そこで，以下，１審原告が上記(a)及び(b)で採用したＡＴＲ法が本件に適
切か否か（後記(2)），上記(b)における模擬品を本件被告製品と同視することが
適切か否か（後記(3)），上記(a)における乙５３物件が標準物質として適切か否
か（後記(4)），の順に判断することとする。
(2) ＡＴＲ法の適否
ア ＡＴＲ法について
ＡＴＲ法（Attenuated total reflection method：全反射減衰分光法，全反射
吸収測定法）とは，ＩＲ分析（赤外分光分析）の一種である。ＩＲ分析とは，赤
外吸収スペクトルを利用して物質の同定，定性分析及び定量分析を行うものであ
り，ＡＴＲ法のほか，透過法等がある。ＡＴＲ法は，透過法を適用することが難
しい試料の分析に威力を発揮する（甲２０の添付資料２，岩波書店「理化学辞典
第５版」）。
ＡＴＲ法では，反射面として，通常の反射法で用いられる反射面である空気−
試料面の代わりに，試料とそれより屈折率の大きい赤外領域に透明な媒質（プリ
ズム。ＡＴＲ結晶）を用い，入射角を臨界角より大きくとり，媒質−試料界面で
全反射が起こるようにする。すなわち，ＡＴＲ法は，光を臨界角以上の角度で入
射したときに起こる高屈折率物質内部での全反射に伴う，全反射面近傍での低屈
折率媒質への電磁波のしみ出しを利用した，高吸収物質又は物質表面の測定方法
である（甲２０の添付資料２・６，乙１８∼２０，岩波書店「理化学辞典第５
版」）。
一般的に，物質の同一性確認については，ＩＲの全領域で一致する製品が同一
のものと認められ，上記方法による製品分析が日常的に行われている（甲９７，
１１２∼１１５，１１８）。
イ ＡＴＲ法の光のもぐり込みの深さと密着性（押し付け力）
(ア) ＡＴＲ法において，光は界面で反射するのではなく，ある深さ（光のも
ぐり込みの深さ）だけ試料側に入り込んでから全反射する。そのため，試料表面
から光のもぐり込みの深さの情報がスペクトルに反映されることになり，試料が
深さ方向で均質でない場合には，ＡＴＲ法の測定結果が試料全体の組成を反映し
ていないことになる（甲２０の添付資料２，乙１８）。
すなわち，ＡＴＲ法におけるもぐり込みの深さの厚み全体に対する割合は，測
定時の膜厚にもよるが，本件被告製品のようなタコグラフ用記録紙の隠蔽層の場
合，せいぜい試料の深さ方向の４５∼６０％の情報にすぎない（甲１１０，１８，
２０）。隠蔽層を潰さずに測定する場合には，膜厚の減少が少なく，空気の介在
の影響が大きいため，前記比率は更に下がる。
このように，ＡＴＲ法は，隠蔽層の深さ方向の一部の情報しか反映しない方法
であることから，隠蔽層の組成の深さ方向の均一性が問題となる。
(イ) また，ＡＴＲ法では，プリズム（ＡＴＲ結晶）と試料との密着性が悪い
と誤差の原因となる。密着性は押し付け力やプリズムと試料との界面の平滑性等
により調整されるものである。本件被告製品の隠蔽層は中空孔と空隙を含み，隠
蔽層にかかる圧力によって，中空孔や空隙の潰れや変形具合が相違するため，隠
蔽層が深さ方向で不均一である場合には，押し付け力によって，測定結果が変わ
る可能性がある。例えば，１回反射の場合は多重反射よりも試料にかかる圧力が
大きいが，中空孔や空隙の潰れや変形が大きいため，深さ方向で不均一である場
合には，１回反射と多重反射とを単純に比較することができない。なお，１回反
射と多重反射の測定時における空隙の相違は，上記のもぐり込みの深さにも影響
を与える（甲１８，乙１７∼１９，３２）。
よって，ＡＴＲ法を行う前提として，隠蔽層が均一であることが必要である。
ウ 隠蔽層の均一性
(ア) １審原告は，本件被告製品の隠蔽層が均一であると主張する。
ａ １審原告は，１審被告らから提供された塗布液を塗布したハンドコート試
料の隠蔽層をＡＴＲ法により測定した吸光度比と，同一塗布液をシリコンウエハ
に塗布した試料の隠蔽層を透過法により測定した吸光度比とが一致したから，ハ
ンドコート試料の隠蔽層は均一な構造であり，異なるプリズムによる吸光度比も
同一であったから，本件被告製品の隠蔽層も均一であると主張する。
１審原告代表者も，報告書（甲７８）において，１審被告リンテック提供の処
方βにより製造したハンドコート試料の透過法とＡＴＲ法の測定結果が同一であ
ることから，ハンドコート試料の組成は，深さ方向で均一であること，ジャスコ
エンジニアリングに依頼した分析結果報告書（甲８４）について，処方βによる
本件被告製品の実機生産品はハンドコート試料とはＺｎＳｅ／Ｚｎ比が同一であ
るから，ハンドコート試料と同様，組成が深さ方向で均一であることを報告して
いる。
しかしながら，まず，上記報告書（甲７８の表１）によると，ＡＴＲ法による
測定結果と透過法による測定結果（ＡＴＲ補正後の数値）が異なっており，これ
をもって一致しているということはできないし，透過法の対象がハンドコート試
料であり，それが乾燥条件が異なる本件被告製品の隠蔽層の均一性を直ちに証す
るものとはいえない。また，ＺｎＳｅ／Ｚｎ比が同一であることをもって，実機
生産品の組成分布がハンドコート試料と同一であるとする化学的根拠は見当たら
ない上，上記証拠（甲７８の表２，甲８４の３頁）によっても，Ｇｅプリズムと
ＺｎＳｅプリズムによるブタジエン基の吸光度比は，ハンドコート試料と実機生
産品とで異なっており，同一とはいえないと評価すべきである。
かえって，１審被告らの検証（乙７７）によれば，均一であることが明らかな
ニポールＬＸ４０７Ｆ８Ｂ（本件被告製品のＳＢＲ）単体についてＡＴＲ法と透
過法とで吸光度比を測定したところ，ＡＴＲ補正後の数値が一致しなかったもの
であり，これによれば，ＡＴＲ法と透過法の測定結果が一致したからといって，
直ちに均一であるということはできない。また，そもそもＡＴＲのスペクトルは
透過法のスペクトルと違いがあるところ，両者の測定結果を比較するためのＡＴ
Ｒ補正ソフトを用いて変換し，両者を比較した結果が同一であるとしても，ＡＴ
Ｒ補正はＡＴＲ法と透過法のデータを一致させるものではなく近づけるためのも
のであって，ＡＴＲ補正ソフトのようなアルゴリズムを用いて行われるものであ
るから，このような補正をされた透過法の測定値はアルゴリズムの影響を受けて
いるのであって，均一性の根拠にはならない（甲２０の添付資料２，甲５４）。
ｂ １審原告は，隠蔽層の深い部分まで測定する１回反射型ＡＴＲとごく浅い
表面を測定する多重反射型ＡＴＲの吸光度比が一致していることからも，隠蔽層
が均一であると主張する。
１審原告代表者も，報告書（甲６１）において，ジャスコエンジニアリングに
依頼した分析結果報告書（甲４０）は，１審被告らが保管していたロ号物件を１
回反射ＡＴＲと多重反射ＡＴＲで測定した結果を比較したものであるところ，１
回反射ＡＴＲでは隠蔽層を潰して測定しており空気を含まないため，約６μｍの
深さまでの隠蔽層を測定していることになり，一方，多重反射ＡＴＲは空気を含
むため，約１．５μｍの深さまでの隠蔽層を測定しているとした上で，両者の測
定結果が一致することから，隠蔽層の組成は深さ方向で均一であると報告してい
る。
しかしながら，隠蔽層の深い部分の測定値とごく浅い表面の測定値とが一致し
たことは，その測定箇所及び測定範囲において組成が等しいことを示すにすぎず，
それのみをもって層全体が均一であることを証するに足りない。また，多重反射
ＡＴＲの９０７cm-1 の吸光度は，密着状態がよければ，１回反射よりも一般に吸
光度が高くなるはずであるところ，上記報告書（甲４０）では１回反射に比べて
密着が劣っているから，直接比較可能であるかのように結論付けることはできな
い（乙６０）。
ｃ １審原告は，ジャスコエンジニアリング等による隠蔽層のごく表面と内部
のＩＲ測定（甲８４，６２，４０，１１１）によると，隠蔽層の深さ方向のＩＲ
は同一であると主張し，１審原告代表者による同旨の報告書を提出している（甲
１１０）。
しかし，甲４０が，隠蔽層が深さ方向で均一であることの根拠とならないこと
は，前記のとおりである。
また，甲６２は，吸光度比（９６７cm-1 ／９０７cm-1 ）につき，実機生産品の
方がハンドコート試料よりも高い傾向があることを示すものにすぎない。
さらに，甲８４は，吸光度比（９６７cm -1 ／９０７cm-1 ）につき，実機生産品
の方がハンドコート試料よりも高い傾向が認められること，及びＧｅプリズムで
測定した吸光度比の方がＺｎＳｅプリズムで測定した吸光度比よりも小さな値を
とることを示すものにすぎない。
加えて，ジャスコエンジニアリングの分析結果報告書（甲１１１）には，被告
製品３と東京製紙で製造した模擬品について，「いずれの試料も，もぐり込み深
さの深いＺｎＳｅプリズムのほうがブタジエン，エステル系成分の比率がやや高
くなっており，カゼインの比率は深さ方向の違いによる差異がほとんどなく，深
さ方向に対し両者の組成はほぼ均一」になっている旨記載されているが，カゼイ
ンの比率については，深さ方向の違いによる差異がほとんどなく，深さ方向に対
し両者の組成はほぼ均一になっているといえるものの，ブタジエンやエステル系
成分の比率については，ＺｎＳｅプリズムの方が比率がやや高く，カゼインとブ
タジエンやエステル系成分との間で分布が異なっているのであって，本件被告製
品の隠蔽層が均一であるというわけではない。
ｄ １審原告は，日本電子の報告でも，本件被告製品の隠蔽層がハンドコート
試料と同じく均一であること，並びに，１審被告らの表面からおよそ１/３の範
囲に，その他の部分よりバインダー成分が多いとの主張が誤りであることが報告
されたと主張し，１審原告代表者も，同旨の報告書（甲９０）を提出している。
しかし，日本電子の分析結果報告書（甲９３）では，走査型電子顕微鏡（ＳＥ
Ｍ）による観察で，「粒子の隙間は同じであった。両試料とも断面は均一である
様に観察される。」と述べられている一方で，写真上の物質がバインダーである
か中空粒子の一部であるかの判断は「ＳＥＭの目視観察だけでは困難と考えられ
る」とも述べており，バインダー成分が均一に分布していることは述べられてい
ない。
他方，走査型電子顕微鏡の写真については，甲９３以外にも提出されているが
（甲７２，７９，乙１７，６６），これらの写真を見ると，中空粒子の間に空隙
が偏在しており，隠蔽層は不均一であるように観察される。
そうすると，日本電子の走査型電子顕微鏡の観察から隠蔽層が均一であるとい
うことはできない。
ｅ １審原告は，マイグレーションによりバインダー成分であるＳＢＲが表面
側に移動したとすると，本件被告製品の隠蔽層のバインダー力は低下するはずで
あるが，本件被告製品の隠蔽層のバインダー力低下という事実は存在せず，マイ
グレーションが発生しないことからも，隠蔽層が均一であると主張し，１審原告
代表者も，同旨の報告書（甲８０）を提出している。
しかし，そもそも極端なマイグレーションが発生すると，商品として使用する
ことができないから，バインダー力が低下するほどのマイグレーションの発生は
想定できない。他方，バインダー力が低下するほどではなくても，マイグレーシ
ョンがある程度発生している可能性を否定することはできない。さらに，上記報
告書（甲８０）におけるバインダー力の評価は，印刷適正試験や印字特性試験に
よる，○△×といった観点からの評価であって，定量的な評価がされていない。
たとえ，上記評価が○であったとしても，これをもってマイグレーションが全く
ないと断ずることはできない。
よって，マイグレーションが発生しないとまではいうことができず，そのこと
を理由に隠蔽層が均一であるということはできない。
(イ) 他方，１審被告らは，本件被告製品の隠蔽層が不均一であると主張する。
ａ １審被告リンテックの担当者の陳述書（乙４５）によれば，押し付け力が
４０Ｎ以上であれば，スチレン由来の各ピーク（３０００∼３１００cm -1，１６
００cm-1 ，１０３０cm -1 ）の吸光度比に変化がないにもかかわらず，ブタジエン
由来のピーク（９６７cm -1 ）はその後の押し付け力の増加に伴い依然として増加
している。スチレン由来のピークの吸光度比に変化がないから，密着具合は一定
であるが，隠蔽層は中空孔ポリマー粒子をバインダーポリマーでつないだもので
あるから，ＡＴＲ法によるＩＲ測定時の押し付け力は，本来の目的である密着具
合の向上のほか，中空孔ポリマーや粒子間の空隙を潰す役割も果たすことになる。
よって，上記のブタジエン由来のピークの変化は，空隙の減少に伴いブタジエン，
すなわちＳＢＲだけがＩＲ上増加するものであり，ＳＢＲの存在比率が少なくと
も隠蔽層の厚さ方向で不均一であることを示していることになる（乙６０，７
５）。
ｂ １審被告リンテックの担当者の実験報告書（乙４６）によれば，隠蔽層の
深さ方向の組成分布の検証としてＡＴＲプリズム変更により分析したところ，ダ
イヤモンドで測定すると，吸光度比９６７cm-1／９０７cm -1，１６６０cm -1／１６
０２cm-1 共に，ハンドコート試料より実機生産品の方が大きい傾向が見られたの
に対し，Ｇｅ測定つまりダイヤモンドより浅い領域では，吸光度比１６６０cm -1
／１６０２cm-1 の大小関係はダイヤモンド測定と同じであったが，吸光度比９６
７cm-1 ／９０７cm-1 はダイヤモンド測定で見られたような差は認められず，Ｇｅ
測定の９６７cm -1 ／９０７cm-1 のみが，実機生産品とハンドコート試料の差がほ
とんどないことが認められる。このことは，実機生産品もハンドコート試料も，
深さ方向に組成分布の差があること，すなわち，均一ではないことを示している。
ｃ Ａ東京大学准教授も，意見書（乙７６）において，本件被告製品の隠蔽層
においてバインダーとして用いられているスチレン／ブタジエン共重合体のラテ
ックス（ＳＢＲ）は，急加熱の乾燥により表面層に集中するバインダーマイグレ
ーションと呼ばれる現象がよく発生することが知られていること，コバインダー
として加えられる水溶性バインダーは，ＳＢＲのマイグレーションを促進し，そ
の水溶性バインダー自身もマイグレートすること，バインダーマイグレーション
は，タコグラフ用紙では大きな障害にはなりにくく，実機生産品に多数見られて
も不思議ではないこと等を根拠に，本件被告製品の隠蔽層を，実機生産の乾燥条
件で乾燥させた場合と，ハンドコートの乾燥条件で乾燥させた場合とで，隠蔽層
の各成分の分布に差異が生じる可能性が十分ある，と述べている。
(ウ) 以上によれば，ＡＴＲ法においては，隠蔽層の組成が深さ方向で均一で
あることが求められるにもかかわらず，本件被告製品の隠蔽層が均一であること
を認めるに足りない。
エ 本件被告製品におけるＡＴＲ法
加えて，本件被告製品の塗布に用いられる組成物は，共重合物の混合物であり，
比重や親水性が異なるＳＢＲの分散粒子とローペイク（内部に水を有する中空樹
脂粒子）という，複数の配合物を分散状態で含むものである。特に中空樹脂粒子
は，その粒子径が大きく，また，他の材料との比重も異なるから，分散性が悪く，
全体としてＡ／Ｂ比を調整しても，ロットや測定場所等の違いによって，Ａ／Ｂ
比に違いが出てくる可能性がある。
仮に，配合物の状態では均一に分散していたとしても，塗布液が塗布された後，
塗布層内において，マイグレーション等の原因で，乾燥の過程で材料が偏在する
可能性がある。本件被告製品と東京製紙における実機生産品及びハンドコート試
料とは，乾燥条件が全く同じとはいえないから，それによって，得られる隠蔽層
の均一性（不均一の程度）に違いがある可能性も否定できない（乙７６）。
また，写真（甲７２，７９，９３，乙１７，６６）によれば，コート層を乾燥
した後に，層内に空隙が残存しており，この空隙は，乾燥の過程でできてくるも
のであり，乾燥条件によりでき方が変化すると解される。したがって，このこと
からも，層の均一性（特に深さ方向）があるとはいえない。
そして，層の深さ方向で均一でなければ，ＡＴＲ法によって，層の表面のみを
測定しても，層全体のＡ／Ｂ比を知ることはできない。
オ 以上によれば，一般的にＩＲスペクトルが物質の同一性確認に有用である
としても，本件被告製品の隠蔽層のように均一性のない物質において，同様にあ
てはまるものではなく，本件被告製品の隠蔽層をＡＴＲ法により定量的に測定す
ることは適切とはいえないというべきである。
(3) 模擬品を本件被告製品と同視できるか
ア １審原告の立証
１審原告は，（ｂ−１）処方βにより製造したハンドコート試料のＩＲと本件
被告製品のＩＲとがＡＴＲ法で一致せず，他方，（ｂ−２）加工管理表記載の薬
品配合割合にＳＢＲとカゼインを加えた模擬品のＩＲと本件被告製品のＩＲとが
ＡＴＲ法で一致したことをもって，上記模擬品を前提とした定量分析を行って，
Ａ／Ｂ比が１から３の範囲内であるとして，甲６７，８２，９１の２を提出する。
イ しかしながら，１審原告の上記立証は，いずれも隠蔽層という均一性のな
いものにＡＴＲ法を用いるものであり，まずその点において問題があることは，
前記(2)のとおりである。１審原告は，模擬品（模擬１５）を標準物質として用
いて２点検量線を作成しているが，標準物質及び本件被告製品についても，同様
に均一性の問題があるから，このような検量線を用いて定量的に試料を測定する
ことはできないし，ＩＲチャートの測定箇所によって，変わってくる可能性も否
定することができない。
ウ 上記（ｂ−２）について
また，模擬品のＩＲと本件被告製品のＩＲとは，酸（１７００cm -1 ），カゼイ
ン（１６６０cm-1 ）のピークが一致せず，必ずしも全部が一致しているとまでは
いえないものである（乙７４）。
さらに，模擬品に配合されたＳＢＲは，１審被告らが購入した事実も認められ
ず（乙７８），模擬品を本件被告製品と同視することは，適切ではない。
エ 上記（ｂ−１）について
(ア) １審原告は，本件被告製品と加工管理表に記載の薬品配合割合により調
整されたハンドコート試料とは，ＩＲの全領域において一致しなかったと主張す
る。
しかし，薬品を同一の割合で配合しても，隠蔽層における分布が均一とはいえ
ないものである（乙３４，５１，５５，５７）。よって，本件被告製品のＩＲと
加工管理表記載の薬品配合割合により調整されたハンドコート試料のＩＲとが一
致しなかったことから直ちに，１審被告リンテックが加工管理表記載のとおりの
配合をしていないということにはならない。
(イ) また，１審被告らは，平成２１年３月１０日に至り，加工管理表（乙４
８の１∼６２）及び調薬ノート（乙４９の１∼４）を，一部黒塗りして提出し，
その後同年６月１９日に，加工管理表（乙４８の１∼６２の各２）及び調薬ノー
ト（乙４９の１∼４の各２）を，ＳＢＲが「ニポールＬＸ４０７Ｆ８Ｂ」である
点について黒塗りすることなく提出し直した。これらの書証に記載された薬品配
合割合は，１審被告らが，本件訴訟に先立って提起した被告製品１についての差
止請求権不存在確認事件（東京地裁平成１９年（ワ）第１９５８８号）の訴状に
おいて明らかにしていた隠蔽層の塗布液の配合割合と合致するものであり，また，
平成２０年３月３１日に提出した加工管理表の一部（乙２３の１∼５）とも合致
するものである。そして，１審被告リンテックの上記加工管理表及び調薬ノート
の記載は，薬品の納品伝票（乙５４）や請求書類（乙６１）に照らしても，直ち
に疑義があるものとはいえない。
オ 以上のとおり，加工管理表記載の薬品配合割合そのものではなく，これに
ＳＢＲとカゼインを加えた模擬品をもって本件被告製品と同視することは，相当
とはいえない。
(4) 乙５３物件は標準物質として適切か
ア １審原告の分析方法
１審原告の乙５３物件を標準物質としたＡＴＲ法による定量分析は，以下のと
おり標準物質を採用している。
(ア) 甲１０の検量線は，試料１１−①∼⑦（乙５３物件で使用されているＳ
ＢＲと近似するブタジエン含有率である市販品（Ａ−５８２０）を用いて作製さ
れた試料）を用いて作成されているが，定量の際には，原告保管乙５３物件によ
る補正も適宜行っている（甲２０）。
(イ) 甲６４では，甲１０の検量線を用いると共に，裁判所保管乙５３物件に
より補正を行っている。
(ウ) 甲８２では，加工管理表記載の薬品配合割合（処方β）を用いた東京製
紙の実機生産品を標準物質として検量線を作成しているが，原告保管乙５３物件
による補正は行われていない。
(エ) したがって，検量線が妥当か否かを判断する際には，まず，試料１１−
①∼⑦，原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物件が標準物質として妥当で
あるか否かが問題となる。
イ 試料１１−①∼⑦について
１審原告は，検量線を用いて各成分の定量を行っているところ（甲１０，１３，
６４），ＳＢＲの定量においては，ブタジエン基の吸収ピーク（９６７cm -1 ）強
度（正確にはブタジエン／スチレン比）がその指標となるため，検量線作成用に
用いる試料は，本件被告製品のＳＢＲと，少なくともブタジエン含有量は同一で
ある必要がある。
本件において，当初，本件被告製品の隠蔽層に用いられているＳＢＲが不明で
あったため，１審原告は，ロ号物件で用いられているＳＢＲのブタジエン含有量
を特定した上で，検量線を作成し（甲１０），甲６４でもこの検量線が使用され
た。上記検量線作成用の試料に使用されたＳＢＲは，旭化成株式会社製のＡ−５
８２０（ブタジエン含有量は３５％）であり，実際に本件被告製品の隠蔽層に用
いられているニポールＬＸ４０７ＦＢ（ブタジエン含有量は４０％）よりも，ブ
タジエン含有量が少ない（甲８）。ブタジエン含有量が少ないＳＢＲを用いて検
量線を作成した場合，測定結果のＳＢＲ量は実際のＳＢＲ量よりも多い含有量と
なる結果，Ｂ成分が多く算定され，Ａ／Ｂ比は本来よりも小さい値となる。
このように，本件被告製品のＳＢＲとは異なるブタジエン含有量を有するＳＢ
Ｒを用いて作成された検量線では，本件被告製品の本来のＳＢＲ量を導き出すこ
とはできないから，かかる検量線に基づく定量結果によって，Ａ／Ｂ比を立証す
ることはできない。
ウ 原告保管乙５３物件及び裁判所保管乙５３物件について
(ア) 原審において平成２１年１月２７日及び同年２月１７日実施された立会
実験の結果，原告保管乙５３物件の吸光度比（１．０４）や裁判所保管乙５３物
件の吸光度比が，ロ号物件の薬品配合割合による塗布液を塗布したハンドコート
試料の吸光度比（１．１４）よりも低いこと，隠蔽層のブタジエン／スチレン比
にバラつきがあることが認められる（乙５１の資料１２）。
(イ) 株式会社住化分析センター作成の分析・試験報告書（甲８５）の「公証
原反４枚目」（ロ号物件）のデータにおいても，測定場所によっては，ブタジエ
ン基比が０．９８５３∼１．２０１４と，バラついていることが認められる。ま
た，１審原告代表者自身，隠蔽層の塗布液の配合内容が同一であっても，内職人
が組み立てる時期によって，ブタジエン／スチレン比に約０．１もの差異が生じ
ることを認めている（甲６７）。このように，ロ号物件は，同一製品間でもバラ
つきがあるにもかかわらず，これを考慮することなく，原告保管乙５３物件を標
準物質として用いた定量法によっては，Ａ／Ｂ比は正確には判断できないもので
ある。
(ウ) １審原告は，原告保管乙５３物件の吸光度比は，ロ号事件時に１審被告
リンテックが測定したロ号物件の吸光度比（甲３３の添付資料２−３−１）と同
一であるから，原告保管乙５３物件の吸光度比が小さすぎることはないし，多重
反射ＡＴＲ法で測定しても１回反射ＡＴＲ法で測定しても，密着性を良くして，
吸光度を合わせて測定すると吸光度比が同一となることは技術常識であるから，
当業者は試料とプリズムとの密着性を良くするための工夫をしてＡＴＲ測定をし
ているのであって，甲３３の測定者もまた，密着性を良くするための工夫をして
測定したなどと主張する。
しかしながら，密着性の良否を確認できない以上，常に１回反射ＡＴＲ法によ
る測定結果と単純に比較することはできないから，１審原告の上記主張を採用す
ることはできない。
エ ハンドコート試料
なお，甲１０，１３，６４で用いられている検量線は，いずれもハンドコート
試料（５０℃で３０分乾燥）を用いたものである。前記のとおり，ハンドコート
試料と実機生産品のブタジエン／スチレン比が同一であると認めることはできな
いから，ハンドコート試料を用いて検量線を作成することが妥当であるとはいえ
ない。
オ 以上のとおり，乙５３物件は，標準物質として適切とはいえない。
(5) 基準線判定法について
前記(2)のとおり，ＡＴＲ法による定量分析が適切でない以上，基準線判定法
も，本件において採用することはできない。
(6) 小括
前記(2)(3)によれば，１審原告の立証方法のうち，本件被告製品の隠蔽層のＩ
Ｒと全領域で一致する模擬品の配合固形分からＡ／Ｂ比を求める前記(b)を採用
することはできない。また，前記(2)(4)によれば，乙５３物件を標準物質として，
ＡＴＲ法により定量分析をする前記(a)を採用することもできない。そうすると，
本件被告製品が本件特許発明の構成要件ｃを充足することを認めるに足りないと
いうほかない。
３ 結論
以上の次第であるから，１審原告の本訴請求に理由がないとした原判決は相当
であって，本件控訴は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官 滝 澤 孝 臣
裁判官 高 部 眞 規 子
裁判官 井 上 泰 人