平成20(ネ)10059著作権侵害差止等請求控訴事件

平成２０年(ネ)第１００５９号 著作権侵害差止等請求控訴事件
平成２０年１２月１５日判決言渡，控訴人株式会社フジ・メディア・ホールディン
グス承継人株式会社フジテレビジョンについて平成２０年１１月１９日，その余の
控訴人について同年１０月６日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１９年(ワ)第５７６５号，平成２０年６月２０日判決）
判 決
控訴人(原審原告) 日本放送協会
訴訟代理人弁護士 梅田康宏，津浦正樹
控訴人(原審原告) 日本テレビ放送網株式会社
訴訟代理人弁護士 松田政行，齋藤浩貴，山元裕子，吉羽真一郎，上村哲史
控訴人(原審原告) 株式会社東京放送
訴訟代理人弁護士 岡崎洋，大橋正春，前田俊房，渡邊賢作，新間祐一郎，
村尾治亮
控訴人(原審原告)株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・株式会
社フジテレビジョン）承継人
株式会社フジテレビジョン
訴訟代理人弁護士 前田哲男，中川達也
控訴人(原審原告) 株式会社テレビ朝日
訴訟代理人弁護士 伊藤真，太田純，清水琢麿
控訴人(原審原告) 株式会社テレビ東京
訴訟代理人弁護士 尾崎行正，飯塚孝徳，上杉雅央，岩知道真吾
被控訴人(原審被告) 株式会社永野商店
訴訟代理人弁護士 藤田康幸，志村新，水口洋介，小倉秀夫，速水幹由，加
藤剛毅，椙山敬士，上沼紫野，市川穣，曽根翼
脱退控訴人(原審原告) 株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・
株式会社フジテレビジョン）
主 文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人ら（控訴人株式会社フジ・メディア・ホールディングス承継人株式会
社フジテレビジョンを含む。）
「原判決を取り消す。被控訴人は，別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別
紙放送目録１ないし７記載の放送を送信可能化してはならない。被控訴人は，別紙
サービス目録記載のサービスにおいて，別紙著作物目録１ないし７記載の番組を公
衆送信してはならない。被控訴人は，控訴人日本放送協会に対し金２７３万５２０８
円，控訴人日本テレビ放送網株式会社，控訴人株式会社東京放送，控訴人株式会社
フジ・メディア・ホールディングス承継人株式会社フジテレビジョン，控訴人株式
会社テレビ朝日及び控訴人株式会社テレビ東京に対し各金１５１万０４８８円宛
て，並びにこれらの各金員に対する平成１９年３月１５日から支払済みまで年５分
の割合による金員をそれぞれ支払え。訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人の負担
とする。」との判決及び仮執行の宣言
２ 被控訴人
主文と同旨の判決
第２ 事案の概要
１ 本件は，放送事業者であり，別紙放送目録１∼７記載の各周波数で地上波テレ
ビジョン放送（以下，別紙放送目録１∼７記載の放送を総称して「本件放送」とい
う。）を行っている控訴人らが，「まねきＴＶ」という名称で，被控訴人と契約を締
結した者がインターネット回線を通じてテレビ番組を視聴することができるように
するサービス（以下「本件サービス」という。）を提供している被控訴人に対し，
被控訴人の提供する本件サービスが，本件放送について控訴人らが放送事業者とし
て有する送信可能化権（著作隣接権。著作権法９９条の２）を侵害し，また，別紙
著作物目録１∼７記載の各著作物（以下，別紙著作物目録１∼７記載の番組を総称
して「本件番組」という。）について控訴人らが著作権者として有する公衆送信権
（著作権。著作権法２３条１項）を侵害している旨主張して，著作権法１１２条１
項に基づき，本件放送の送信可能化行為及び本件番組の公衆送信行為の差止めを求
めるとともに，民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき，著作権及び著作隣
接権の侵害による損害賠償の支払いを求めた（不法行為後の日である平成１９年３
月１５日から支払い済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を附帯して請
求）事案である。
なお，控訴人株式会社フジテレビジョンが，控訴後の平成２０年１０月１日，商
号を 株式会社フジ・メディア・ホールディングス」
「 と変更し，同日の会社分割 新
（
設分割）により設立された株式会社フジテレビジョンに放送事業等に関し有してい
た権利義務を承継させたことにより，新設会社である株式会社フジテレビジョンが ，
控訴人株式会社フジ・メディア・ホールディングスの訴訟を引受承継し，控訴人株
式会社フジ・メディア・ホールディングスは，本件訴訟から脱退した 本項を含め，
（
以下 ，「控訴人株式会社フジテレビジョン」又は「控訴人フジテレビ」という場合
に，平成２０年１０月１日以降に関してであれば ，承継後の株式会社フジテレビジョ
ンを指す 。 控訴人ら 」という場合の「控訴人株式会社フジテレビジョン」又は「控
「
訴人フジテレビ」についても同様である 。。
）
原判決は，本件訴えが訴権の濫用に当たるとの被控訴人の主張は排斥したが，被
控訴人が，本件サービスにおいて行っている行為は，著作権法２条１項９号の５イ
又はロに規定された送信可能化行為に該当せず，同法２条１項７号の２に規定され
た公衆送信行為にも該当しないとして，控訴人らの請求を棄却した。
２ 本件の前提となる事実関係，争点及びこれに関する当事者双方の主張は，原判
決５頁５行目の「放送事業者である。」の次に，改行して，「 なお，控訴人フジテ
レビは，平成２０年１０月１日，商号を『株式会社フジ・メディア・ホールディン
グス』と変更し，同日の会社分割（新設分割）により設立された同控訴人承継人株
式会社フジテレビジョンに放送事業等に関し有していた権利義務を承継させた 。」
を付加し，後記３に控訴人らの当審における主張を掲げ，後記４に被控訴人の当審
における主張を掲げるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２ 事案の概要等 」
の「１ 争いのない事実等 」（原判決４頁２３行∼７頁８行 ） 「２
， 争点 」（同７
頁９∼１４行）及び「第３ 当事者の主張 」（同７頁１５行∼６９頁９行）のとお
りであるから，これを引用する。
３ 当審における控訴人らの主張
(1) 公衆送信権の侵害について
ア 本件サービスが「有線電気通信の送信」に該当することついて
(ｱ) 原判決は，「アンテナ（端子）が単独で他の機器に送信する機能を有するも
のではなく，受信機に接続して受信設備の一環をなすものであること，ブースター
は，電気信号を増幅する機能を有するものの，アンテナ端子からの放送波を単に伝
達する役割を果たすにとどまり，これ自体が単独で他の機器に送信する機能を有す
るものではないこと，分配機は，単独で他の機器に送信する機能を有するものでは
なく，アンテナを複数の受信機で共用するために，アンテナからの１本の給電線を
分岐させて複数の給電線と接続させるとともに，それに伴う抵抗の調整を行うにす
ぎないものであり，これ自体が単独で他の機器に送信する機能を有するものではな
いことは，技術常識に照らして明らかである」ということを理由として，「被告が
アンテナ端子とベースステーションとをブースター及び分配機を介して接続する行
為は，ベースステーションにおいて放送波の受信を行うための物理的設備の単なる
提供にすぎないとみるのが相当であり，送信行為に当たらない 。」と判示している
が，以下に述べるように，本件サービスにおいて，被控訴人が，アンテナで受信し
た放送信号をブースターで増幅し，当該増幅した放送信号を分配機を介して有線電
気通信回線によって多数のベースステーションに伝達していることは，著作権法２
条１項７号の２にいう「有線電気通信の送信」に該当するものであり，原判決の判
断は誤りである。
(ｲ) テレビ放送の難視聴解消を目的として行われるケーブルテレビによる同時再
送信は，①都市受信障害共聴施設型，②集合住宅・ビル共聴施設型，③難視聴解消
共聴施設型の３種類に分類され，このうち，都市受信障害共聴施設は，主として都
市部において，ビルや送電線等の建築物で放送電波が遮られたり，反射されて受信
障害が発生している地域に障害対策として設置された共同の受信施設であり，集合
住宅・ビル共聴施設は，マンション，アパートやオフィスビルなどでテレビ放送を
受信するために，共同アンテナを屋上などに建て，各室に放送電波を分配するため
に設置された共同の受信施設であり，さらに，難視聴解消共聴施設は，送信所から
の放送電波が山や丘陵によって遮られ，受信画像質が劣化している地域に対し，難
視聴解消対策として設置された共同の受信施設であるが，いずれの場合にも，受信
設備であるアンテナで受信された放送信号をブースターで増幅し，増幅した放送信
号を分配器（機）で分配して，各家庭のテレビまで放送信号を同時再送信するもの
である。
そして，これらの各ケーブルテレビによるテレビ放送の同時再送信が，いずれも
著作権法２３条１項の「公衆送信」に該当することは異論がないところであるが，
これらの各ケーブルテレビにおける，アンテナで受信された放送信号をブースター
で増幅し，増幅した放送信号を分配器（機）で分配して伝達するという技術的構成
は，本件サービスと全く同一である。
すなわち，上記各ケーブルテレビの場合も，本件サービスの場合と同様に，アン
テナは単独で他の機器に送信する機能を有するものではなく，受信機であるテレビ
に接続して受信設備の一環をなすものであり，ブースターも電気信号を増幅する機
能を有するものの，
アンテナからの放送波を単に伝達する役割を果たすにとどまり，
これ自体が単独で他の機器に送信する機能を有するものではなく，分配器 機） ，
（ は
単独で他の機器に送信する機能を有するものではなく，アンテナを複数の受信機で
共用するために，アンテナからの１本の給電線を分岐させて複数の給電線と接続さ
せるとともに，それに伴う抵抗の調整を行うにすぎないものである。
(ｳ) また，著作権法３８条２項は，マンション等における共同アンテナ設備（ア
ンテナと電線の提供にすぎない 。）を念頭に置いて「放送される著作物は，営利を
目的とせず，かつ，聴衆又は観衆から料金を受けない場合には，有線放送し，又は
専ら当該放送に係る放送対象地域において受信されることを目的として自動公衆送
信（送信可能化のうち，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動
公衆送信装置に情報を入力することによるものを含む 。）を行うことができる 。」
と規定していることからすると，公衆送信の定義中の「送信」には，単なるアンテ
ナと電線の提供による放送の再送信も含まれることは明らかである。
なお，現行著作権法の立法資料においても，放送を受信し，これを有線電気通信
設備によって再送信すること（放送の再送信）が有線放送に該当することを明らか
にした上で ，「放送の再送信は，主として放送の共同視聴を目的とするもので ，・
・・テレビの場合には，アンテナを共同にするという方法がとられるのが普通であ
る。」とされている。
(ｴ) さらに，有線テレビジョン放送法は，有線放送を「公衆によって直接受信さ
れることを目的とする有線電気通信の送信をいう。（２条１項）と定義した上，集
」
合住宅やテナントビルのオーナーが，テレビジョン放送を受信して各区画に伝達 有
（
線放送）することについて有線放送事業者として放送事業者から再送信の同意を得
る必要があるとしており（１３条２項），アンテナから各区画までの放送番組の伝
達は受信の一環ではなく，集合住宅やテナントビルのオーナーによる有線放送と解
されている。有線ラジオ放送業務の運用の規正に関する法律も， 有線ラジオ放送」
「
には ，「一区域内において公衆によって直接受信されることを目的として，ラジオ
放送を受信しこれを有線電気通信設備によって再送信すること 。（２条１号）及び
」
「道路，広場，公園等公衆の通行し，又は集合する場所において公衆によって直接
受信されることを目的として，・・・ラジオ放送を受信しこれを有線電気通信設備
によって再送信すること。（２条３号）が含まれることを規定しており，有線ラジ
」
オ放送業務の運用の規正に関する法律を施行する規則９条の２には ，「店頭その他
これに準ずる場所又は移動体に設置した有線ラジオ放送設備により行う街頭放送業
務であって，もっぱら受信したラジオ放送の再送信のみをするもの」が街頭放送業
務に該当することを前提とした規定が置かれていることから，店頭という限られた
場所に設置された有線ラジオ放送設備を用いる場合についても，放送を受信しこれ
を再送信することに該当するものと解されている。
(ｵ) 以上のとおり，本件サービスにおいて，被控訴人が，アンテナ（端子）で受
信した放送信号をブースターで増幅し，当該増幅した放送信号を分配機を介して有
線電気通信回線によって多数のベースステーションに伝達していることは，著作権
法２条１項７号の２の「有線電気通信の送信」に該当するのであり，これが送信行
為に当たらないとした原判決の判断は誤りである。
イ 「公衆によって直接受信されることを目的として」について
(ｱ) 原判決は，ベースステーションから各利用者のパソコンまでの送信の主体が
各利用者であるとの判断を前提として，「被告は，原告らと受信機（利用者の専用
モニター又はパソコン）に向けて送信する主体である各利用者との間をつないで，
本件放送の放送波（電気信号）をいわば運搬しているにすぎないのであって，被告
による上記行為は，『公衆によって直接受信されることを目的と』するものではな
い」と判示している。
しかしながら，以下に述べるとおり，本件サービスにおけるベースステーション
までの間の送信は， 公衆によって直接受信されることを目的と」するものである。
「
(ｲ) そもそも，原判決は，本件サービスにおいては，ベースステーションにおい
て，各利用者が本件放送を受信している旨を繰り返し説示し，本件放送の受信の主
体が各利用者であることを再三にわたって強調しているのであり，この点において ，
上記(ｱ)における判示は，原判決自身の説示と矛盾するものである。
(ｳ) 原判決は，各利用者に本件放送が直接受信されていないことの理由として，
「受信の直接性が要求されているのは，公衆送信行為というためには，公衆の利用
する端末まで送信すること（本件では，その端末によって視聴し得る状態におくこ
と）が必要であることを意味するものと解される。・・・仮に，自動公衆送信装置
に情報を入力することで公衆送信を行ったことになるのであれば，そもそも，公衆
送信とは別に送信可能化という行為を観念する必要はないのであり，それにもかか
わらず，送信可能化権が規定されていることに照らせば，著作権法は，自動的に情
報を送信する機能を有する装置に情報を入力しただけでは ，『公衆送信』を行った
ことにはならないことを示している」と判示しているが，「公衆送信」といえるた
めには，「公衆によって直接受信されることを目的として」送信が行われている必
要があるところ，当該送信が「公衆によって直接受信されることを目的として」い
るといえるためには，文言上明らかなとおり，公衆の利用する「受信装置」まで送
信されていることが必要なのであって，原判決がその意味するところも明らかにす
ることなく用いている「端末」まで送信されていることが必要などとは規定されて
いない。また，送信可能化権が規定されたのは，事業者自身の用いる自動公衆送信
装置は公衆の用いる受信装置でないため ，直接受信目的が存しないこととなるから，
事業者自身の行う自動公衆送信装置への入力をとらえて公衆送信とすることはでき
ず，自動公衆送信装置からの送信可能化としてとらえるようにしたという趣旨であ
るはずであるから，自己が受信を行っている「自動的に情報を送信する装置」に情
報を送信しても「公衆送信」を行ったことにはならないが，他人が受信を行ってい
る「自動的に情報を送信する装置」に情報を送信すれば，「公衆送信」を行ったこ
とになるはずである。
(ｴ) 原判決は，ベースステーションにおいて本件放送を送信している主体は各利
用者であることを理由として，ベースステーションは「自動公衆送信装置」には該
当しないと判示しているのであるから，原判決によれば，ベースステーションは，
まさに原判決のいうところの「公衆の利用する端末」以外の何ものでもないはずで
ある。そうであるにもかかわらず，原判決は，ベースステーションによる「送信可
能化」及び「送信」の主体を判断する際には，ベースステーションが「自動公衆送
信装置」に該当しないと判示する一方で，「送信」が公衆に直接受信されることを
目的としているか否かを判断する際には，ベースステーションが「自動公衆送信装
置」に該当するかのような前提に立ち，各利用者による受信の直接性を否定してい
るのであるから，原判決の論理は誤りであるというほかない。
(ｵ) また，法律上，行為について「間接」の語を用いるときは，他人が間に介在
することを意味するものであるところ，本件サービスにおいては，アンテナからベー
スステーションまでに「有線電気通信の送信」を行っているのは被控訴人である。
そして，原判決によれば，当該有線電気通信の送信をベースステーションで受信し，
ベースステーションから各利用者のパソコンまで送信している主体は各利用者なの
であるから，被控訴人と各利用者の間の有線電気通信の送信に他人は介在していな
い。
そして，ケーブル業者が番組製作者と公衆向け発信者との間をつないで運搬して
いるだけのものはケーブル業者と公衆との間に公衆向け発信者が介在するので ，直
「
接」に該当しないとされているが，本件サービスにおいて，各利用者は公衆そのも
のであるから，本件サービスが「直接」に当たらない場合であるということはでき
ない。
(ｶ) 以上のとおり，「公衆によって直接受信されることを目的として」いるとい
えるためには，公衆の利用する「受信装置」まで送信していることが必要であると
ころ，原判決が採用するベースステーションにおいて受送信を行っている主体は各
利用者であるとの論法を前提とするならば，本件サービスにおいて，被控訴人は，
各利用者が利用する受信装置であるベースステーションまで本件放送を送信してい
るのであるから，本件サービスにおける被控訴人によるアンテナからベースステー
ションまでの間の送信行為は，「公衆に直接受信されることを目的と」するもので
あることは明らかであり，原判決の判断は誤りである。
ウ 著作権法２条１項７号の２かっこ書きについて
(ｱ) 上記ア，イのとおり，被控訴人によるアンテナからベースステーションまで
の送信が 公衆によって直接受信されることを目的と」
「 する 有線電気通信の送信」
「
であることは明らかであるところ，被控訴人の送信行為が「公衆によって直接受信
されることを目的と」する「有線電気通信の送信」であったとしても，著作権法２
条１項７号の２かっこ書きの「電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が他の
部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合に
は，同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信」であることを理由と
して，同号の「公衆送信」に該当しないとの反論も一応予想され得る。
しかしながら，以下に述べるとおり，そのような解釈は採り得ない。
(ｲ) 著作権法２条１項７号の２かっこ書きは，コンサート会場などで，直接演奏
を聞かせている部分については演奏，スピーカーを通じて聞かせている部分につい
ては公衆送信，というように異なる概念で押さえるのはおかしいということを慮っ
て定められた例外規定である。そして，これは，演奏の場合のみに当てはまること
ではなく ，口述，上演等にも等しく当てはまる。口述，演奏，上演を定義する同法２
条７項にはそのための調整規定がわざわざ置かれている。すなわち，
同法２条１項７
号の２かっこ書きが設けられた趣旨は，「演奏」等と「公衆送信」との概念整理の
ため，つまり，有線電気通信設備を用いた著作物の公衆への伝達が行われた場合に，
当該行為には何らかの著作権が及ばなければならないという前提の下に，ではその
支分権は公衆送信権なのか，演奏権等なのかを整理したものにすぎないのである。
その趣旨を超えてこのかっこ書きの規定が適用されるような事態は避けなければな
らないとされている。言い換えれば，同号かっこ書きは，同一構内の公衆への送信
行為について，①別の者の占有に属する区域への送信として当該送信行為を公衆送
信として評価するか，②同一の者の占有に属する区域内の送信であるとした上で，
当該送信を当該区域内で受信して行う演奏等として著作権法上の評価を加えるか
の，二者択一の結果を規定しているのであり，またそのように解釈適用されるべき
ものである。そうであるからこそ，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ
条約（昭和５０年条約第４号。以下，単に「ベルヌ条約」という。）１１条の２(1)
項並びに著作権に関する世界知的所有権機関条約 平成１４年条約第１号 。 「Ｗ
（ 以下
ＩＰＯ条約」という 。 ８条によって保護が要請されている著作者の権利の内容は，
）
我が国著作権法において完全にカバーされており，その間に齟齬がないということ
になるのである。
(ｳ) 原判決は，ベースステーションから各利用者のパソコンまでの送信の主体を
各利用者であると判示しているため，著作権法２条１項７号の２かっこ書きを理由
として，アンテナからベースステーションまでの送信を「公衆送信」ではないとし
た場合には，このかっこ書きによって有線電気通信設備を用いた著作物の公衆への
伝達に対し著作権が及ばなくなるという事態を作出することになってしまうが，そ
のような解釈は，同号かっこ書きの本来の趣旨に照らして許されないし，ベルヌ条
約及びＷＩＰＯ条約に抵触することになる。それゆえ，原判決のように各利用者が
ベースステーションで本件放送を受信しているととらえるのであれば，アンテナか
らベースステーションまでの送信は「公衆送信」に該当すると解釈するほかないの
である（翻っていえば，本件サービスにおいて，ベースステーションから各利用者
のパソコン等までの送信の主体を各利用者ととらえること自体誤りである。。
）
エ 以上のとおり，本件サービスにおける被控訴人の行為は，有線電気通信の送
信であって，公衆に直接受信されることを目的とするものであるというべきであり ，
著作権法２条１項７号の２かっこ書きにいう「電気通信設備で，その一の部分の設
置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内・・・にあるものによる送信」にも
当たらないから，被控訴人の本件サービスは控訴人らの公衆送信権を侵害するもの
であり，原判決の判断は誤りである。
(2) 送信可能化権の侵害について
ア 送信の主体について
(ｱ) 原判決は，本件サービスにおける送信の主体を検討するに当たり，「入力」
及び「接続」を行っているのが誰なのかということについて正面から検討すること
なく，それ以外の副次的な間接事情を取り上げて総合考慮を行っているが，以下に
述べるとおり，このような判断手法は不適切であり，原判決の送信の主体について
の判断も誤っている。
(ｲ) 本件サービスにおいては，著作権法２条１項９号の５イ又はロに掲げる行為
（すなわち「入力」及び「接続行為 」）によって，各利用者からの求めに応じて本
件放送が自動的に送信されるという状態が生じているのであるから，本件サービス
における本件放送の送信の主体を判断するに当たっては，まずもって，同法２条１
項９号の５イ及びロに掲げる行為である「入力」及び「接続」を行っているのが誰
なのかということが検討される必要がある。
(ｳ) 被控訴人は，著作権法２条１項９号の５イに定める「入力」行為を行ってい
る。
すなわち，被控訴人が，アンテナで受信した放送信号をブースターで増幅し，当
該増幅した放送信号を分配機を介して有線電気通信回線によって多数のベースス
テーションに伝達していることは，被控訴人による送信行為に該当するものであり ，
このような被控訴人による送信行為によって生じた，放送信号のベースステーショ
ンへの流入が，被控訴人による「入力」行為と評価されるべきことは明らかである
（そもそも，典型的な放送の送信可能化における「入力」行為は，自動公衆送信装
置とアンテナまたはアンテナ端子を，ブースターも分配機も介せず，単純に 1 本の
ケーブルで接続することによって行われるものであることからしても，このことは
明らかである。。
）
そして，被控訴人が，同法２条１項９号の５ロに定める，インターネット回線へ
の 接続」
「 行為を行っていることについては争いがないのであるから，被控訴人は，
同法２条１項９号の５イ及びロに掲げる各行為を行っている。
(ｴ) 以上に加えて，被控訴人には，実質的に見ても，送信可能化及びその後の送
信行為の主体と評価し得る数多くの事情が認められるから，被控訴人は，同法２条１
項９号の５イ及びロに「掲げる行為」によって，本件放送を自動公衆送信し得るよ
うにしているということができる。
なお，一般に，自動公衆送信の過程で当該送信を仲介しているにすぎない通信設
備の設置管理者や，
いわゆるネットワーク・プロバイダーは，たとえ同法２条１項９
号の５イ及びロに掲げる行為を形式的に行っていても，送信可能化の主体とはなら
ないと解されている。すなわち，自動公衆送信の過程で当該送信を仲介しているに
すぎない通信設備の設置管理者や，いわゆるネットワーク・プロバイダーについて
は，情報の流通過程に，当該著作物等の本来的な送信者と扱われるべき者が存在し，
その者が受信者に向けての直接の送信者となると解されるため，当該設置管理者等
は，たとえ同法２条１項９号の５イ及びロに掲げる行為を形式的に行っていても，
独立した送信行為者とは解されないことになる。
しかしながら，被控訴人は，本件放送の送信行為を自ら行っているのである。す
なわち，本件放送は，控訴人らから各利用者に直接送信されているのではなく，被
控訴人が，控訴人らの本件放送をいったん受信した上で，独立した送信行為者とし
て，あらためて各利用者に送信しているのであるから，被控訴人は，自動公衆送信
の過程で当該送信を仲介しているにすぎない通信設備の設置管理者や，いわゆる
ネットワーク・プロバイダーとは全く異なっているのである。
(ｵ) また，原判決は， 本件サービスにおいて ，被告が行っていることは ，①ベー
「
スステーションとアンテナ端子及びインターネット回線とを接続してベースステー
ションが稼働可能な状態に設定作業を施すこと，②ベースステーションを被告の事
業所に設置保管して，放送を受信することができるようにすることである 。」とし
た上，上記①の点について ，「本件サービスを利用しなくても，利用者が，実際に
テレビ視聴を行う場所（外出先や海外等）以外の場所（自宅等）に必要なアンテナ
端子及びインターネット回線を準備してベースステーションを設置すれば，ベース
ステーションのＮｅｔＡＶ機能を利用して，外出先や海外等においてテレビの視聴
をすることが可能である。ベースステーションの取付け及び設定作業については，
利用者自らが行うこともできるし，メーカーであるソニーの提供する設定サービス
等を利用することもできる。アンテナ端子及びインターネット回線を準備し，ベー
スステーションとアンテナ端子及びインターネット回線とを接続してベースステー
ションを稼働可能な状態にすること自体は，本件サービスを利用しなくても，技術
的に格別の困難を伴うことなく行うことができる。」と判示している。
しかしながら，原判決は，上記①に記載されている被控訴人の各種の接続行為，
設定行為等のうち，特に インターネット回線とベースステーションとの接続」 ，
「 は
著作権法２条１項９号の５ロにいう「公衆の用に供されている電気通信回線への接
続」に当たり，送信可能化行為の主体性の判断において極めて重要な要素となると
いうことを意識していない。
また，原判決の判示した上記②については，被控訴人は，ベースステーションに
本件放送を「入力」しているのであり，単に「被告の事業所に設置保管して，受信
することができるように」しているにすぎないのではないから，誤りである。そし
て，かかる「入力」は，同法２条１項９号の５イにいう「情報を入力すること 」，
すなわち送信可能化の定義規定に該当する行為である。
(ｶ) 以上のとおり，原判決のうち，「入力」及び「接続」について検討している
部分については，そもそも，これらの行為が送信可能化の定義規定に該当する行為
であるということを見落としている点で失当であり，加えて，原判決は，その検討
の過程において，本件訴訟における送信の主体を検討するに当たって，その他の意
味がない事情をことさらに取り上げて総合考慮しているのであり，かかる点からも
原判決は失当である。
イ 被控訴人の行為が「情報」の「入力」に該当することについて
(ｱ) 原判決は，「自動公衆送信し得るのはデジタルデータ化された放送データの
みであり，アナログ放送波のままでは，インターネット回線を通じて『送信』する
ことができない。したがって，アンテナ端子とベースステーションとを接続するこ
とにより，アナログ放送波がベースステーションに流入しているとしても，その放
送波の流入によっては，自動公衆送信し得るようにしたものとはいえない。そして ，
本件サービスにおいて，アナログ放送波は，各利用者が選択した場合のみ，デジタ
ルデータ化され，送信し得る状態になることからすれば，被告が自動公衆送信され
る放送データをベースステーションに入力しているということもできない 。」と判
示した。
しかしながら，原判決の上記判示部分は，以下に述べるとおり，自動公衆送信及
び送信可能化についての理解を誤ったものと言わざるを得ない。
(ｲ) まず，自動公衆送信及び送信可能化の各定義規定（同法２条１項９号の４，
同号の５イ）によれば，「情報」を「入力」することによる送信可能化とは，「自動
公衆送信装置に情報を入力することにより，公衆からの求めに応じ自動的に公衆送
信され得る状態にすること」を意味することになる。
そうすると，たとえ 入力」
「 されるのがアナログ放送波であっても，デジタルデー
タ化の前後で「情報 」（著作物であり放送の内容である番組）はまったく同一のま
ま変更されないのであり，各利用者からの求めに応じて，それが「自動的に」デジ
タルデータ化されて送信される限りは，同法２条１項９号の５イにおいて詳細に定
められている送信可能化の定義規定に完全に合致しているのである。
したがって，たとえアナログ放送波がデジタルデータ化されて送信されていると
しても，被控訴人の行為は，同法２条１項９号の５イにいう「情報」の「入力」に
当たるというべきである。
(ｳ) また，原判決のような ，自動公衆送信装置に「入力」される情報と，インター
ネット回線を通じて「送信」される情報のデータ形式が同一でなければ送信可能化
に当たらないというような解釈は，現行法の解釈として明らかに誤っている。
まず，条文の文言上そのように解釈すべき必要は全くなく，かかる解釈は，原判
決独自のものというほかない。加えて，仮に原判決のような解釈が正当ということ
になると，例えば，サーバーをインターネット回線と接続する際にモデムを経由し
ていれば，送信の対象となるデジタルデータはモデムによりアナログデータ化され
てしまうから，「送信可能化」には当たらないことになってしまうが，そのような
解釈が不合理であることは明らかである。
(ｴ) 以上によると，自動公衆送信装置に「入力」される情報と，インターネット
回線を通じて「送信」される情報のデータ形式が同一でなければ送信可能化に当た
らないという原判決の解釈が誤りであることは明らかである。
ウ ベースステーションが「自動公衆送信装置」に該当することについて
(ｱ) 原判決は，ある装置が自動公衆送信装置に当たるかどうかについて，当該装
置が用いられている事案ごとに判断するというスタンスを採用した上，ベースス
テーションが「自動公衆送信装置」に該当しないと判示したが，以下のとおり，原
判決の判断は誤りである。
(ｲ) 本件サービスにおける送信可能化及びその後の送信行為の主体は被控訴人で
あるというべきである。
そして，かかる送信可能化及び送信行為の主体である被控訴人から見れば，送信
の相手方である各利用者は「不特定」であり，かつ，
「多数」でもある。
したがって，ある装置が自動公衆送信装置に当たるかどうかについては，当該装
置が用いられている事案ごとに個別に判断するというように，原判決と同様の見解
に立った場合でも，本件サービスにおいて，ベースステーションは自動公衆送信装
置に該当することになる。
(ｳ) また，自動公衆送信装置に関する原判決の説示には，以下のとおり誤りがあ
るというべきである。
すなわち ，「情報を自動公衆送信する機能を有する装置」という自動公衆送信装
置の定義規定からすれば，ある装置が自動公衆送信装置に当たるかどうかは，当該
装置が有する客観的機能のみによって定まるというべきである。
そして，ベースステーションは，それと対になる専用モニター又はパソコン等に
向けてしか送信が行われないものではあるが，ベースステーションを用いて送信を
行う者から見て不特定又は特定多数の者が，対になる専用モニター又はパソコン等
を所持しているような場合には，そのベースステーションによって自動公衆送信が
行われることになる。
例えば，事業者が予め多数のベースステーションと対応モニターを購入し，その
事業所内にベースステーションを設置して必要な設定を施しておき，顧客から申し
込みがある都度，対応モニターを顧客に貸与する，というようなサービスを行って
いることを想定した場合，当該ベースステーションからの送信の主体が当該事業者
であることは明らかであるから，当該ベースステーションによって自動公衆送信が
行われることになる。このように， １対１」の通信しか行われないということは，
「
ベースステーションが自動公衆送信装置に該当すると解することの障害となるもの
ではない。
したがって，そのような機能を有する装置であるベースステーションは，自動公
衆送信装置に該当することになる。
なお，念のため付言すると，ベースステーションを用いた行為であればすべて 送
「
信可能化」に該当するというわけではない 。「送信可能化」に該当するのは，自動
公衆送信装置を用いた行為のうち，同法２条１項９号の５イ又はロに掲げる行為の
いずれかに該当し，かつ同号柱書の要件も満たす行為のみである。
たとえば，自宅にベースステーションを設置して外出先からアクセスするような
ケースでは，当該ケースにおいては「公衆」に対する送信は生じず，したがって同
号柱書にいう「自動公衆送信し得るようにすること」に該当しないから，「送信可
能化」にも該当しないこととなるのである。
以上のとおり，ベースステーションは，その客観的機能のみをもって，自動公衆
送信装置に該当するものである。
(ｴ) 以上によると，ベースステーションが「自動公衆送信装置」に該当しないと
判断した原判決は誤りである。
エ 選択的主張に対する原判決の判断について
(ｱ) 原判決は，原告の「被告事業所内のシステム全体が一つの自動公衆送信装置
を構成しており，被告がこれを管理支配して送信可能化行為を行っている」旨の選
択的主張について，「各ベースステーションによって行われている送信は，個別の
利用者の求めに応じて，当該利用者の所有するベースステーションから利用者があ
らかじめ指定したアドレスあてにされているものであり，個々のベースステーショ
ンからの送信はそれぞれ独立して行われるものであるから，本件サービスに関係す
る機器を一体としてみたとしても，不特定又は特定多数の者に対する送信を行って
いるということはできない」と判示しているが，この判示は明らかに矛盾したもの
であり，その判断は誤っているといわざるを得ない。
(ｲ) 原判決の判示するように，本件サービスに関係する機器を一体として一つの
装置とみた場合には，一つの装置から特定かつ多数 原判決の認定では平成１９年７
（
月２９日当時で７４名。）に送信が行われているのであるから，自動公衆送信が行
われていることは否定し得ないはずである。
確かに，個々のベースステーションからの送信は，あらかじめ指定したアドレス
宛てにそれぞれ独立して行われるものではあるが，各ベースステーションを一体と
みた場合には，一つの装置の中にそのような機能を持っているベースステーション
が送信のためのモジュールやユニットとして存在しているというだけにすぎず，一
つの装置から多数に宛てて送信されているのであるから，「利用者があらかじめ指
定したアドレスあてにされている」あるいは「個々のベースステーションからの送
信が独立している」ことを理由として「自動公衆送信装置」の該当性を否定するの
は明らかに誤っている。
(3) 本件サービスの本質について
ア 原判決が本件放送を増幅，分割してベースステーションに供給している被控
訴人の行為を本件放送の受信を行うための物理的設備の提供行為にすぎないと判断
した背景には，本件サービスの性質がベースステーションの寄託を受け，これを設
置保管することであると解すべきであるとする原判決の判断があるのであろう。
すなわち，原判決は，本サービスはベースステーションの寄託を受け，これを設
置保管することを「主」たる内容とするサービスであり，「本件放送の受信を行う
ための物理的設備の提供」はそれに付随するところの「従」たる位置付けにすぎな
いと考えていると思われる。
しかしながら，この認識は明らかに誤っている。本件サービスは，原判決も認定
しているとおり ，「本件放送の放送波が届かない海外や国内地域に居住している利
用者等においても，任意に希望する本件放送を視聴することができるようにするこ
とを目的としている」のであり，ベースステーションの「寄託」を受けることは，
その実現のための手段の一部にすぎない。
上記目的，すなわち控訴人ら６法人の放送という特定の放送を海外等で視聴でき
るようにするという目的を実現することにおいて直接に必要となる核心的，本質的
部分は，まさに控訴人らの放送をベースステーションに伝達し，その状態を維持，
管理することである。仮に百歩譲ったとしても，被控訴人が各利用者に有償で提供
する本件サービスにおいて，この状態の維持，管理は，サービスの「重要な部分」
であって，寄託サービスに付随する単なる物理的施設の提供にすぎないものではな
い。
上記状態の維持，管理とは，アンテナで受信した本件放送の放送信号を多数に分
割しても視聴に適する状態にまでブースターによって増幅し，分配機によって本件
サービスの各利用者の数に相当する数に分割した上で，電源を供給，起動して多数
並列設置したベースステーションに同時に伝達し，かつその伝達状態を維持，継続
するというものである。これは，営利を目的とする有償の本件サービスの提供にお
いて，その提供行為の核心的，本質的部分（あるいは少なくとも重要な部分）を形
成し，収益を生み出す源泉となるものであるから，その主体を観念することができ
る意思的な行為にほかならない。その行為主体は ，各利用者ではありえず，本件サー
ビスの提供者であって，それによって収益を得ている被控訴人であることが明らか
である。
そして，被控訴人のこの行為は，本件放送及び放送番組の公衆に対する伝達に該
当する。
イ 原判決は ，「本件サービスの性質がいかなるものであるかは，被告と利用者
との間の契約内容，本件サービスにおける被告の具体的行為の内容，本件サービス
において用いられる機器の内容，構成，利用者が行うべき行為の内容等を考慮して
決すべきものであり，上記の観点から見たとき，本件サービスの性質が，所有者 利
（
用者）からベースステーションの寄託を受け，これを設置保管することであると解
すべきであることは，前述のとおりである」とする。
ここでいう「前述のとおり」がどの部分を指しているのかは必ずしも明確ではな
いが，一応 ，「本件サービスにおいて，利用者は，被告に対し，ベースステーショ
ンを稼働可能な状態で被告事業所内に設置保管することを求め，被告は，ベースス
テーションが稼働可能な状態において，これを被告の事業所内に設置保管する必要
があるものの，このような義務を伴うからといって，被告によるベースステーショ
ンの設置保管が寄託の性質を失うものではない。寄託の性質を有すると解される，
いわゆるハウジングサービスにおいても，ハウジングサービス業者は，利用者から
サーバを預かり，利用者のパソコン等とインターネット回線との接続によりデータ
の送受信をすることができるようにすることがあるのであるから 弁論の全趣旨）
（ ，
被告がベースステーションの設置，保管に伴い，ベースステーションとアンテナ端
子やインターネット回線との接続を提供しているからといって，本件サービスが，
いわゆるハウジングサービスとは，その性質を異にするものであるとはいえない」
との部分であると考えられる。
しかしながら，原判決の上記部分は，(ｱ)控訴人らの原審における主張を正確に
把握していないのみならず，(ｲ)論点の所在を誤り，また(ｳ)ハウジングサービスと
の比較の方法を誤っている。
(ｱ) 控訴人らは，本件サービスの性質，目的が単なる寄託にとどまるものではな
いと主張しているが，その理由は，被控訴人が，ベースステーションが稼働可能な
状態において，これを被控訴人の事業所内に設置保管する必要があるからではない。
控訴人らは，本件サービスにおいて，各利用者が控訴人らの放送の視聴を維持，
継続できるようにする義務，より具体的には，控訴人らの放送を増幅，分割して並
列設置されたベースステーションに伝達し，その状態を維持，管理する義務を各利
用者に対して負っていることを原審において指摘してきた。
被控訴人は，「世界中どこからでも，日本のテレビ番組がご覧になれるサービス
『まねきＴＶ』」と称して広告，宣伝することにより，控訴人らの放送を視聴した
いが自らの手段ではそれができない各利用者を誘引しているところ，ここでいう 日
「
本のテレビ番組」とは，不特定多数の日本のテレビ放送番組ではなく，「ＮＨＫ，
ＮＨＫ教育，日本テレビ，ＴＢＳ，フジＴＶ，テレビ朝日，テレビ東京の７チャン
ネル」の放送番組のみを指しており，それ以外を含んでいない。すなわち，被告自
身の広告宣伝においても，本件サービスは，控訴人ら６法人の放送という特定の放
送を視聴できるようにする役務の提供にほかならない。
控訴人ら６法人の放送をベースステーションに視聴可能な状態に増幅された状態
で伝達し，かつその伝達状態を維持，管理するがゆえに，被控訴人は各利用者から
対価を得ることができるのであり，それなしでは，単にベースステーションを預か
り保管したからといって，その保管に何の意味もなく，それに対して各利用者が対
価を支払うこともない。仮にアンテナ，分配機，ブースターあるいはそれらとベー
スステーションとの接続に不具合が生じ，そのため各利用者が控訴人らの放送番組
を視聴できなくなれば，たとえベースステーション自体の預かり保管及びそれとイ
ンターネット回線との接続環境の維持が正常に行われていたとしても，各利用者は
対価を支払う必要がなくなる。その際，各利用者が支払うべき対価は「ゼロ」にな
るのであって，ベースステーションの預かり保管及びそれとインターネット回線と
の接続環境の維持が正常に行われているからといって，各利用者はその分の対価を
支払う必要がない。これは，控訴人ら６法人の放送をベースステーションに視聴可
能な状態に増幅された状態で伝達し，かつその伝達状態を維持，管理することが被
控訴人の提供する本件サービスにおいて本質的，中核的な部分であり，それがなく
ては本件サービスは無価値だからである。
このように被控訴人は，控訴人らの放送を増幅，分割して並列設置されたベース
ステーションに伝達し，かつその伝達状態を維持，管理する義務を各利用者に対し
て負っており，これこそが本件サービスが収益を生み出す源泉となっている。本件
サービスは，ベースステーションの単なる寄託サービスではないし，またベースス
テーションの寄託及びインターネット回線との接続環境の維持にとどまるものでも
決してない。
(ｲ) 原判決は，「被告の事業所内に設置保管する必要があるものの，このような
義務を伴うからといって，被告によるベースステーションの設置保管が寄託の性質
を失うものではない。」というが，「寄託の性質を失う」かどうかは論点ではない。
ここで問題とすべき論点は，（ベースステーションの）寄託の性質を失う」かど
「
うかではなく，(A)「控訴人らの放送を増幅 ，分割して並列設置されたベースステー
ションに伝達する」ことが本件サービスにおいて重要な部分を占めているのか，そ
れとも，(B)本件サービスにおいて中心的，核心的なのはあくまで「寄託」の部分
のみであって，「本件放送の受信を行うための物理的設備の提供」は，それに付随
するところの「従」たるサービスにすぎないのか，である。
上記(A)の事項と，本件サービスが「ベースステーションの寄託の性質」を失っ
ていないことは，両立し得るのであるから，原判決のように「ベースステーション
の寄託の性質」を失っているかどうかを論じても意味がない。
上述したとおり，控訴人らの放送を増幅，分割して並列設置されたベースステー
ションに伝達し，かつ，この伝達状態を維持，管理することこそが本件サービスに
おける本質的，核心的な部分であるが，仮に百歩譲って ，ベースステーションの 寄
「
託」も本件サービスの内容を構成する要素の一つであるとしても，放送の伝達が本
件サービスの重要な部分であることは，何ら否定されない。
そして，控訴人らの放送という特定の放送を増幅，分割して並列設置されたベー
スステーションに伝達し，かつこの伝達状態を維持，管理することは，少なくとも
本件サービスの内容を構成する重要な部分である以上，寄託サービスに付随する単
なる「物理的施設の提供」にすぎないものではなく，主体を観念することができる
行為であって，その行為主体は被控訴人以外にあり得ない。
(ｳ) 原判決は，「ハウジングサービス業者は，利用者からサーバを預かり，利用
者のパソコン等とインターネット回線との接続によりデータの送受信をすることが
できるようにすることがある」から ，「被告がベースステーションの設置，保管に
伴い，ベースステーションとアンテナ端子やインターネット回線との接続を提供し
ているからといって，本件サービスが，いわゆるハウジングサービスとは，その性
質を異にするものであるとはいえない」とする。
しかし，原判決があたかも一つのものであるかのように記述している「ベースス
テーションとアンテナ端子やインターネット回線との接続」とは，「ベースステー
ションとアンテナ端子との接続」と「ベースステーションとインターネット回線と
の接続」の２つの「接続」であるところ，一般的なハウジングサービス業者が提供
しているのは，このうち「ベースステーションとインターネット回線との接続」に
相当するもののみである。
そして，被控訴人が行っている「ベースステーションとアンテナ端子との接続」
は，単に接続するにとどまるものではなく，控訴人ら６法人の放送という特定の放
送の放送波を，ブースター及び分配機によって，増幅し，多数に分割した上でベー
スステーションに伝達し，その伝達状態を維持，管理することであり，それは本件
サービスにおいて，少なくとも重要な部分であって，被控訴人がその主体となる意
思的行為である。一般的なハウジングサービス事業者は，このような行為を行って
いない。
また，本件サービスは，控訴人ら６法人の放送・放送番組の各利用者吸引力に着
目し，専らその利用を目的とすることによって収益を上げる営利事業であって，一
般的なハウジングサービスとは，サービスの性質，目的においても全く異なってい
る。
原判決がこれらの点を無視したことは，極めて不当である。
(4) まとめ
以上のとおり，原判決は，不合理かつ不当なものであるから，取り消されるべき
である。
４ 当審における被控訴人の主張
上記３の当審における控訴人の主張は争う。
第３ 当裁判所の判断
１ 争点１（本件訴えは訴権の濫用として却下されるべきものか）について
当裁判所も，控訴人らの本件訴えが訴権の濫用に当たるものとは認められないと
判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」の
「１ 争点１（本件訴えは訴権の濫用として却下されるべきものか）について」 原
（
判決６９頁１２行∼７０頁下から３行）のとおりであるから，これを引用する。
２ 事実認定
本件の争点２及び争点３についての判断の基礎となる事実関係については，原判
決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」の「２ 事実認定 」 原判決７０
（
頁末行∼８４頁下から３行）のとおりであるから，これを引用する。
３ 争点２（本件サービスにおいて，被控訴人は本件放送の送信可能化行為を行っ
ているか）について
(1) 著作権法において，「送信可能化」とは，①公衆の用に供されている電気通
信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に情報を記録し，情
報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加
え，若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録
媒体に変換し，又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること，②その公衆送信
用記録媒体に情報が記録され，又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている
自動公衆送信装置について，公衆の用に供されている電気通信回線への接続を行う
ことをいう（２条１項９号の５）。
このように，「送信可能化」とは，自動公衆送信装置の使用を前提とするもので
あるところ，控訴人らは，本件サービスにおいて，ベースステーションが自動公衆
送信装置に当たると主張する。
しかしながら ，「自動公衆送信装置」とは，公衆の用に供する電気通信回線に接
続することにより，
その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分に記録され，
又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいうもので
あり（著作権法２条１項９号の５イ ） 「自動公衆送信」とは ，
， 「公衆送信 」，すな
わち，公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の
送信を行うことのうち，公衆からの求めに応じ自動的に行うものをいうのであるか
ら（同項７号の２，９号の４） 「自動公衆送信装置」は ，
， 「公衆送信」の意義に照
らして，公衆（不特定又は特定多数の者。同条５項参照）によって直接受信され得
る無線通信又は有線電気通信の送信を行う機能を有する装置でなければならない。
しかるところ，上記２（原判決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」
の「２ 事実認定」の(1)，(3)，(4)）のとおり，本件サービスにおいては，利用
者各自につきその所有に係る１台のベースステーションが存在し，各ベースステー
ションは，予め設定された単一のアドレス宛てに送信する機能しか有しておらず，
当該アドレスは，各ベースステーションを所有する利用者が別途設置している専用
モニター又はパソコンに設定されていて，ベースステーションからの送信は，各利
用者が発する指令により，当該利用者が設置している専用モニター又はパソコンに
対してのみなされる（各ベースステーションにおいて，テレビアンテナを経て流入
するアナログ放送波は，当該利用者の指令によりデジタルデータ化され，当該放送
に係るデジタルデータが，各ベースステーションから当該利用者が設置している専
用モニター又はパソコンに対してのみ送信される）ものである。すなわち，各ベー
スステーションが行い得る送信は，当該ベースステーションから特定単一の専用モ
ニター又はパソコンに対するもののみであり，ベースステーションはいわば「１
対１」の送信を行う機能しか有していないものである。そうすると，個々のベース
ステーションが，不特定又は特定多数の者によって直接受信され得る無線通信又は
有線電気通信の送信を行う機能を有する装置であるということはできないから，こ
れをもって自動公衆送信装置に当たるということはできない（被控訴人事業所内の
システム全体が一つの自動公衆送信装置を構成しているとの主張については，後記
(3)において検討する。。
）
(2) この点につき，控訴人らは，「公衆」への送信かどうかは，サーバなどの機
器から見て不特定又は特定多数の者に送信されるかどうかではなく，送信行為者か
ら見て不特定又は特定多数の者に送信されるかどうかによって判断されるところ，
本件サービスにおいて，放送番組を利用者に送信しているのは被控訴人であり，被
控訴人にとって利用者は不特定の者であって「公衆」に当たるから，ベースステー
ションが「１対１」の情報の伝達しか行うことができないということは，ベースス
テーションの自動公衆送信装置該当性を否定する根拠にならないと主張する。
しかしながら，上記のとおり，自動公衆送信装置は，公衆によって直接受信され
得る送信を行う機能を有する装置でなければならず，その「公衆（不特定又は特定
多数の者）によって直接受信され得る送信を行う」ことは，自動公衆送信装置の機
能として必要なのであるから，不特定又は特定多数の者であるかどうかは送信行為
者を基準に判断されるべきであり，かつ，仮に，本件サービスにおいて，放送番組
を利用者に送信しているのが被控訴人であると仮定したとしても，個々のベースス
テーションを自動公衆送信装置に擬するのであれば，個々のベースステーションご
とに，当該ベースステーションが，
被控訴人にとって不特定又は特定多数の者によっ
て直接受信され得る送信を行う機能を有するといえなければならない。そして，上
記のとおり，ベースステーションからの送信は，その所有者である利用者が発する
指令により，当該利用者が設置している専用モニター又はパソコンに対してのみな
されるものであり，かつ，上記２（原判決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所
の判断」の「２ 事実認定」の(4)）のとおり，当該利用者（当該ベースステーショ
ンの所有者）は，被控訴人との間で，本件サービスに関する契約を締結し，その契
約の内容として，当該ベースステーションを被控訴人の事業所（データセンター）
に持参又は送付した者であるから，このような者が，被控訴人にとって不特定又は
特定多数の者といえないことは明らかである。
したがって，個々のベースステーションが，被控訴人にとって不特定又は特定多
数の者によって直接受信され得る送信を行う機能を有するものということはできな
い。
(3) 控訴人らは，ベースステーションを含めた被控訴人のデータセンター内のシ
ステム全体が，一つの特定の構想に基づいて機器が集められ，それらが有機的に結
合されて構築された一つの「装置」となっているから，本件システムは，被控訴人
事業所内のシステム全体が一つの自動公衆送信装置を構成しているものであり，被
控訴人がこれを一体として管理・支配しているものであるところ，被控訴人が，本
件システムを用いて行っている送信は，被控訴人に申込みを行い，ベースステーショ
ンを送付してくる不特定又は多数の者（利用者）に対して行われているものである
から，送信可能化行為に該当するとも主張する。
しかしながら，上記のとおり，本件サービスにおいて，利用者の専用モニター又
はパソコンに対する送信は，各ベースステーションから，各利用者が発する指令に
より，当該利用者が設置している専用モニター又はパソコンに対してのみなされる
（各ベースステーションにおいて，テレビアンテナを経て流入するアナログ放送波
は，当該利用者の指令によりデジタルデータ化され，当該放送に係るデジタルデー
タが，各ベースステーションから当該利用者が設置している専用モニター又はパソ
コンに対してのみ送信される）ものである。そうすると，本件システムにおいて，
各ベースステーションへのアナログ放送波の流入に関わるテレビアンテナ，アンテ
ナ線，分配機 ，ブースター等，また，各ベースステーションからのデジタル放送デー
タをインターネット回線に接続することに関わるＬＡＮケーブル，ルーター等は，
それぞれが本来は別個の機器であるとしても，その接続関係や役割に有機的な関連
性があるということができ，これらを一体として一つの「装置」と考える契機がな
いとはいえない。しかしながら，本件サービスに係るデジタル放送データの送信の
起点となるとともに，その送信の単一の宛先を指定し，かつ送信データを生成する
機器であるベースステーションは，本件システム全体の中において，複数のベース
ステーション相互間に何ら有機的な関連性や結合関係はなく（例えば，利用者との
契約の終了等により，あるベースステーションが欠落したとしても，他のベースス
テーションには何らの影響も及ぼさない 。，
）かかる意味で，
個々のベースステーショ
ンからの送信は独立して行われるものであるから，本来別個の機器である複数の
ベースステーションを一体として一つの「装置」と考える契機は全くないというべ
きである。
したがって，控訴人らの上記主張は，複数のベースステーションを含めて一つの
「装置」と理解する前提において失当というべきである。
(4) 控訴人らは，ある装置が自動公衆送信装置に当たるかどうかは，当該装置が
有する客観的機能のみによって定まるというべきであるとした上，ベースステー
ションを用いて送信を行う者から見て不特定又は特定多数の者が，対になる専用モ
ニター又はパソコン等を所持しているような場合には，そのベースステーションに
よって自動公衆送信が行われることになるから，そのような機能を有する装置であ
るベースステーションは，自動公衆送信装置に当たると主張し，事業者が予め多数
のベースステーションと対応モニターを購入し，その事業所内にベースステーショ
ンを設置して必要な設定を施しておき，顧客から申し込みがある都度，対応モニター
を顧客に貸与する，
というようなサービスを行っている場合をその例として挙げる。
しかしながら，控訴人らの挙示する上記の例においても ，個々のベースステーショ
ンからの送信は，当該事業者との貸借契約（又は貸借を含む契約）を経た特定の者
の設置する対応モニターに対してのみなされるだけであり，したがって，仮に，送
信の主体が当該事業者であるとしても，個々のベースステーションが，当該事業者
にとって不特定又は特定多数の者によって直接受信され得る送信を行う機能を有す
るものということはできず，これをもって自動公衆送信装置に当たるということが
できないことは，上記(2)と同様である。そして，控訴人らの主張に係る「ベース
ステーションを用いて送信を行う者から見て不特定又は特定多数の者が，対になる
専用モニター又はパソコン等を所持しているような場合」として，他にどのような
例を想定し得るのかは明らかではないから，控訴人らの上記主張を採用することは
できない。
(5) 以上のほか，被控訴人が本件システムによって行う本件サービスにおいて，
自動公衆送信装置に該当すると認められるものが使用されているとの事実を認める
に足りる証拠はない。そうすると，上記のとおり，「送信可能化」は，自動公衆送
信装置の使用を前提とするものであるから，その余の点につき判断するまでもなく ，
本件サービスにおいて，被控訴人が本件放送の送信可能化行為を行っているという
ことはできない。
４ 争点３（本件サービスにおいて，被控訴人は本件著作物の公衆送信行為を行っ
ているか）について
(1) 控訴人らは，本件サービスにおいて ，被控訴人は，①多数のベースステーショ
ンを被控訴人の事業所に設置した上で，②これら多数のベースステーションに電源
を供給，起動して，ポート番号の変更などの必要な各種設定を行い，③テレビアン
テナで受信した本件番組をこれら多数のベースステーションに供給するために，被
控訴人が調達したブースターや分配機を介した有線電気通信回線によってテレビア
ンテナとこれら多数のベースステーションを接続し，④被控訴人が調達し，被控訴
人において必要な設定を行ったルーター，ＬＡＮケーブル及びハブを経由して，被
控訴人の調達した接続回線によりこれら多数のベースステーションをインターネッ
トに接続し，⑤以上のような状態を維持管理する行為を行っており，被控訴人によ
る上記①ないし⑤の行為により実現される本件番組のテレビアンテナから不特定多
数の利用者までの送信全体は，公衆によって直接受信されることを目的としてなさ
れる有線電気通信の送信として，公衆送信行為に該当すると主張し（以下「公衆送
信行為の主張Ａ」という。，また，本件サービスにおいて，被控訴人が，テレビア
）
ンテナで受信した本件番組を多数のベースステーションに供給するために，テレビ
アンテナに接続された被控訴人事業所のアンテナ端子からの放送信号を被控訴人が
調達したブースターに供給して増幅し，増幅した放送信号を被控訴人が調達した分
配機を介した有線電気通信回線によって多数のベースステーションに供給している
こと自体が，公衆送信行為に該当するとも主張する 以下 公衆送信行為の主張Ｂ 」
（ 「
という。。
）
著作権法２３条１項は，「著作者は，その著作物について，公衆送信（自動公衆
送信の場合にあっては，送信可能化を含む。）を行う権利を専有する。」と規定する
ところ，控訴人らの公衆送信行為の主張Ａ，Ｂは，被控訴人の上記行為が，本件番
組についての控訴人らの同項所定の権利（公衆送信権）を侵害するというものであ
る。
(2)ア ところで，著作権法において「公衆送信」とは，公衆（不特定又は特定多
数の者）によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送
信を行うことをいうものであり（２条１項７号の２ ），同項は，公衆送信の種類と
して，「放送」（同項８号）「有線放送」
， （同項９号の２ ）「自動公衆送信」
， （同項９
号の４）を定めている（ただし ，「公衆送信」がこの３種類に限られるということ
ではない 。。
）
しかるところ，控訴人らの公衆送信行為の主張Ａが，ベースステーションから利
用者までの送信に着目して ，「自動公衆送信」である公衆送信行為に当たるとする
ものであれば，上記３で説示したとおり ，本件サービスにおいて個々のベースステー
ションは自動公衆送信装置に当たらず，また，本件サービスに係るシステム全体を
一つの「装置」と見て自動公衆送信装置に当たるということもできないのであるか
ら，本件サービスにおける各ベースステーションからの送信が「自動公衆送信」で
ある公衆送信行為に該当せず，各ベースステーションについて「送信可能化」行為
がなされているともいえないことは明らかであり，控訴人らの公衆送信行為の主張
Ａは，失当である。
イ 仮に，控訴人らの公衆送信行為の主張Ａは，本件サービスにおいて放送番組
を利用者に送信している主体が被控訴人であることを前提として，本件サービスを ，
被控訴人が，テレビアンテナで受信した本件番組を，ブースター，分配機，ベース
ステーション，ハブ等を経てインターネットにより，多数の利用者に対し送信する
ものと捉え，これが「有線放送」である公衆送信行為に当たると主張するものであ
るとしても，以下のとおり，控訴人らの公衆送信行為の主張Ａは失当である。
すなわち ，「有線放送」とは「公衆送信のうち，公衆によって同一の内容の送信
が同時に受信されることを目的として行う有線電気通信の送信」をいうものである
（著作権法２条１項９号の２）。しかるところ，上記２（原判決「事実及び理由」
欄の「第４ 当裁判所の判断」の「２ 事実認定」の(1)，(2)）のとおり ，本件サー
ビスは，利用者をして希望する本件放送を視聴できるようにすることを目的とし，
利用者は，任意にベースステーションとの接続を行った上，希望するチャンネルを
選択して視聴する放送局を切り替えることができ，上記３の(1)のとおり，ベース
ステーションからの送信は，各利用者の指令により，当該利用者が設置している専
用モニター又はパソコンに対してなされる（各ベースステーションにおいて，テレ
ビアンテナを経て流入するアナログ放送波がデジタルデータ化され，各ベースス
テーションから当該利用者が設置している専用モニター又はパソコンに対して送信
される）ものである。被控訴人において，個別に各利用者の専用モニター又はパソ
コンに対してデジタルデータを送信するかどうかを決定することがないことはもと
より，各利用者によるその決定に関与することもない。
そうすると，被控訴人の事業所内にある各ベースステーションから対応する各利
用者の専用モニター又はパソコンに対するデジタルデータの送信の有無は，完全に
各利用者に依存しているものである。もっとも，多数の利用者がそれぞれ個別に指
令を発し，結果的に同時に同一のデジタルデータを受信する状態となることは当然
にあり得るところであるが，上記のとおり，被控訴人自身は，各利用者の専用モニ
ター又はパソコンに対してデジタルデータを送信するかどうかの決定に関与してい
ないのであって，このような被控訴人をもって ，「公衆によって同一の内容の送信
が同時に受信されることを目的として行う有線電気通信の送信」である有線放送に
係る，その送信の主体ということができないことは明らかである。
したがって，控訴人らの公衆送信行為の主張Ａは，その「公衆送信行為」が有線
放送を意図するものであるとしても，失当であるといわざるを得ない。
(3) 控訴人らの公衆送信行為の主張Ｂに係る「公衆送信行為」は，有線放送を意
図するものと解される。
そこで，以下，有線放送を含む公衆送信に関する著作権法の規定及びその変遷並
びにベルヌ条約及びＷＩＰＯ条約の各規定等を踏まえて，控訴人らの公衆送信行為
の主張Ｂの当否について検討する。
ア 著作権法２条１項７号の２は ，「公衆送信」について「公衆によって直接受
信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信（電気通信設備で，そ
の一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上
の者の占有に属している場合には，同一の者の占有に属する区域内）にあるものに
よる送信（プログラムの著作物の送信を除く。）を除く 。）を行うことをいう 。」と
定義している。
しかるところ，著作権法には ，「送信」を定義する規定は存在しないが，通常の
語義に照らし，信号によって情報を送ることをいうものと考えられ，その信号には，
アナログ信号のみならず，デジタル信号も含まれ，また，必ずしも信号発信の起点
となる場合だけでなく，いったん受信した信号をさらに他の受信者に伝達する行為
も，著作権法における「送信」に含まれるものと解するのが相当である。
他方， 受信」についても著作権法に定義規定は存在しないが ， 受信」は「送信」
「 「
に対応する概念であるとして，上記のような「送信」に対応して使用されているこ
とからすると，著作権法上 ，「受信」とは「送信された信号を受けること」をいう
ものと解すべきである。
なお，同法２３条２項が「著作者は，公衆送信されるその著作物を受信装置を用
いて公に伝達する権利を専有する。」と規定していることから，著作権法上 ，「受信
装置」は，「公に伝達」する手段として位置付けられ，公に伝達し得るために，視
聴等により情報を覚知し得る状態とする機能を有するものとされている。しかしな
がら，これは，同項の「公に伝達する」との文言によって ，「受信装置」について
「受信すること」以外に必要な機能が付加されている（換言すれば ，「受信装置」
の概念に限定が加えられている）ものと理解すべきであるから，同項が上記のよう
に規定しているからといって，著作権法上の「受信」の概念につき，上記「送信さ
れた信号を受けること」以外に，何らかの一般的な限定が加えられたものとまで解
することはできない。
イ 上記アのとおり，著作権法２条１項７号の２は，公衆送信といい得るために，
「公衆によって直接受信されること」を目的とする無線通信又は有線電気通信の送
信であることを必要としている。そこで，以下，同号の「公衆によって直接受信さ
れること」の意義について検討する。
(ｱ) 現在の「公衆送信 」に関する著作権法の規定の変遷は，以下のとおりである。
ａ 昭和４５年法律第４８号として制定された後，昭和６１年法律第６４号によ
り改正される前までの著作権法は，「放送」を「公衆によつて直接受信されること
を目的として無線通信の送信を行なうことをいう。 （２条１項８号）と ，
」 「有線放
送」を「公衆によつて直接受信されることを目的として有線電気通信の送信（有線
電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の場所と同一の構内
（その構内が二以上の者の占有に属している場合には，同一の者の占有に属する区
域内）にあるものによる送信を除く 。）を行なうことをいう 。 （同項１７号）と，
」
それぞれ定義した上，放送，有線放送に係る著作者の権利につき，「著作者は，そ
の著作物を放送し，又は有線放送する権利を専有する。（２３条１項）と定めてい
」
た。
ｂ 昭和６１年法律第６４号による改正に係る著作権法は，新たに「有線送信」
との概念を設け，これを「公衆によつて直接受信されることを目的として有線電気
通信の送信（有線電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が他の部分の設置の
場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場合には，同一の者
の占有に属する区域内）にあるものによる送信を除く。）を行うことをいう 。 （同
」
項１７号）と定義し ，「有線放送」の定義を「有線送信のうち，公衆によつて同一
の内容の送信が同時に受信されることを目的として行うものをいう 。 （同項９号
」
の２）と改め ，さらに，これに伴って著作者の権利に係る２３条１項を「著作者は，
その著作物を放送し，又は有線送信する権利を専有する。」と改めた。
ｃ そして，平成９年法律第８６号による改正に係る著作権法において，新たに
「公衆送信」の概念が設けられて「公衆によって直接受信されることを目的として
無線通信又は有線電気通信の送信（電気通信設備で，その一の部分の設置の場所が
他の部分の設置の場所と同一の構内（その構内が二以上の者の占有に属している場
合には，同一の者の占有に属する区域内）にあるものによる送信（プログラムの著
作物の送信を除く 。）を除く 。）を行うことをいう 。 （２条１項７号の２）と定義
」
された上，「放送」の定義は「公衆送信のうち，公衆によつて同一の内容の送信が
同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信をいう 。（同項８号）と，
」
「有線放送」の定義は「公衆送信のうち，公衆によつて同一の内容の送信が同時に
受信されることを目的として行う有線電気通信の送信をいう。 同項９号の２） ，
」
（ と
それぞれ改められるとともに，「自動公衆送信」及び「送信可能化」の概念が新設
されて，「自動公衆送信」は「公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行
うもの（放送又は有線放送に該当するものを除く。 をいう。（同項９号の４）と，
） 」
「送信可能化」は「次のいずれかに掲げる行為により自動公衆送信し得るようにす
ることをいう。 イ 公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公
衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより，その記録媒体
のうち自動公衆送信の用に供する部分 以下この号において 公衆送信用記録媒体」
（ 「
という。）に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を
有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し，情報が記
録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え，若し
くは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変
換し，又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること。 ロ その公衆送信用記
録媒体に情報が記録され，又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動
公衆送信装置について，公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線，自
動公衆送信装置の始動，送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行わ
れる場合には，当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うこと 。 （同項９
」
号の４）と定義され，さらに，これに伴って著作者の権利に係る２３条１項が「著
作者は，その著作物について，公衆送信（自動公衆送信の場合にあつては，送信可
能化を含む。）を行う権利を専有する 。」と改められて，現在に至っているものであ
る。
(ｲ) 上記(ｱ)のとおり，著作権法は，その制定の当初から，著作者がその著作物
を放送し，又は有線放送する権利を専有する旨を定めていたところ，その後，通信
技術の発達，多様化により，放送や有線放送のような一斉送信の範疇に納まらない
新たな形態の送信が普及するようになったことに伴い，昭和６１年法律第６４号に
よる改正を経て，平成９年法律第８６号による改正により「公衆送信」の概念を導
入し，その下位概念として ，「公衆によつて同一の内容の送信が同時に受信される
ことを目的として行う」送信を「放送」及び「有線放送」とし，また，インタラク
ティブ送信のような 公衆からの求めに応じ自動的に行う」
「 送信を 自動公衆送信」
「
とするとともに，自動公衆送信装置に関する準備を完了し，直ちに自動公衆送信が
できる状態とすることをもって「送信可能化」とした上で，著作者はその著作物に
ついて公衆送信（本来の定義に則った「放送」「有線放送」及び「自動公衆送信」
，
のほか，「送信可能化」を含むものとされている。）を行う権利を専有するとしたも
のである。
他方，上記(ｱ)のとおり，著作権法は，その制定の当初から，放送及び有線放送
を 公衆によつて直接受信されることを目的」
「 とするものと定義しており，昭和６１
年法律第６４号による改正を経て，平成９年法律第８６号による改正により「公衆
送信」の概念を導入した際においても，「放送」及び「有線放送」並びに「自動公
衆送信」を「公衆送信」の下位概念として整理した上，上位概念である「公衆送信 」
を 公衆によつて直接受信されることを目的」
「 とするものと定義したものであって，
このことは，当初から 公衆によつて直接受信されることを目的」
「 とするものであっ
た「放送」及び「有線放送 」のほか，新たに加わった「自動公衆送信」も含め， 公
「
衆によつて直接受信されることを目的」とすることが，公衆送信に共通の性質であ
ることを意味するものである。
(ｳ) ところで，上記(ｱ)の平成９年法律第８６号による著作権法の改正は，ＷＩ
ＰＯ条約８条において「ベルヌ条約第１１条(1)(ii)，第１１条の２(1)(i)及び
(ii)，第１１条の３(1)(ii)，第１４条(1)(ii)並びに第１４条の２(1)の規定の適
用を妨げることなく，文学的及び美術的著作物の著作者は，その著作物について，
有線又は無線の方法による公衆への伝達（公衆のそれぞれが選択する場所及び時期
において著作物の使用が可能となるような状態に当該著作物を置くことを含む 。）
を許諾する排他的権利を享有する。」とされたことを受けてなされたものである。
そして，ＷＩＰＯ条約８条の上記「・・・著作者は，その著作物について，有線
又は無線の方法による公衆への伝達（公衆のそれぞれが選択する場所及び時期にお
いて著作物の使用が可能となるような状態に当該著作物を置くことを含む 。）を許
諾する排他的権利を享有する。」との規定と，上記(ｱ)の著作権法の概念整理の経過
とを併せ見れば，次のようにいうことができる。
ａ ＷＩＰＯ条約８条の規定には，まず，著作物についての「有線又は無線の方
法による公衆への伝達」一般について著作者の排他権を及ぼすことが定められてい
ることが明らかであるところ，その「有線又は無線の方法」には，「公衆によって
同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う」ものとの限定はない
から， 公衆によつて同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う」
「
送信である放送及び有線放送のほか，インタラクティブ送信のような，個々の利用
者の求め（アクセス）に応じて個別になされる有線又は無線の送信が含まれるもの
と解することができる。
さらに，同条の規定においては，「有線又は無線の方法による公衆への伝達」に
「公衆のそれぞれが選択する場所及び時期において著作物の使用が可能となるよう
な状態に当該著作物を置くこと」が含まれることが，かっこ書きで明示されている。
すなわち，「公衆のそれぞれが選択する場所及び時期において著作物の使用が可能
となるような状態」に「著作物を置く」だけでは，当該著作物について，有線又は
無線の方法による公衆への伝達（送受信）の準備行為が完了したとはいえても，伝
達（送受信）そのものがあったということは，本来，できないはずであるものの，
同条かっこ書きは，「公衆のそれぞれが選択する場所及び時期において著作物の使
用が可能となる」ための ，有線又は無線の方法による著作物の伝達 インタラクティ
（
ブ送信）に関しては，公衆への伝達（送受信 ）の準備行為を完了することについて，
伝達（送受信）そのものがあったと同様の著作者の排他権を及ぼすことを定めたも
のということができる。
ｂ 上記(ｱ)の平成９年法律第８６号による改正後の著作権法における各概念を
上記ＷＩＰＯ条約８条の規定に照らしてみると，同改正後の著作権法が，「公衆送
信」の概念を導入し，公衆によつて同一の内容の送信が同時に受信されることを目
的として行う送信である「放送」及び「有線放送」と，公衆からの求めに応じ自動
的に行う送信である「自動公衆送信」とを「公衆送信」の下位概念とした上で，著
作者はその著作物について公衆送信を行う権利を専有するとし ，「放送」及び「有
線放送」並びに「自動公衆送信」に著作者の排他権が及ぶことを明定したのは，Ｗ
ＩＰＯ条約８条が，著作物についての「有線又は無線の方法による公衆への伝達」
一般について著作者の排他権を及ぼすことを定めていることに対応するものである
ことが理解される。
また，それと同時に，同改正後の著作権法が，自動公衆送信装置に関する準備を
完了し，直ちに自動公衆送信ができる状態とすることをもって「送信可能化」とし
た上で，著作者が専有する公衆送信を行う権利には送信可能化が含まれるものとし，
自動公衆送信の準備を完了する行為である「送信可能化」についても著作者の排他
権が及ぶこととしたのは，ＷＩＰＯ条約８条のかっこ書きが，インタラクティブ送
信に関しては，公衆への伝達（送受信）の準備行為を完了することに著作者の排他
権を及ぼすことを定めていることに対応するものと解することができる。
そうすると，平成９年法律第８６号による改正後の著作権法２条１項各号，２３
条等の解釈に当たっては，ＷＩＰＯ条約８条の規定の内容を十分参酌すべきである
ことは明らかである。
(ｴ) しかるところ，上記のとおり，ＷＩＰＯ条約８条かっこ書きは，インタラク
ティブ送信に係る公衆への伝達（送受信）の準備行為を完了することを，「公衆の
それぞれが選択する場所及び時期において著作物の使用が可能となるような状態に
当該著作物を置くこと」と表現している。そうとすれば，インタラクティブ送信に
係る公衆への伝達（送受信）そのものは，「公衆のそれぞれが選択する場所及び時
期において著作物を使用すること」になるはずであるから，公衆への伝達 送受信 ）
（
の結果として，公衆が当該著作物を使用することが必要であり，このことは，受信
をした公衆の各構成員が当該著作物を視聴等することによりその内容を覚知するこ
とができる状態になることを意味するものと解することができる。そして，公衆へ
の伝達（送受信）に係るこのような意味合いが，インタラクティブ送信に係る公衆
への伝達（送受信）に限られるとする理由はなく，放送や有線放送に係る公衆への
伝達（送受信）についても同様に解すべきであるから，結局，同条の「著作物につ
いて，有線又は無線の方法による公衆への伝達」とは，公衆に向けられた有線又は
無線の方法による送信を受信した公衆の各構成員（公衆の各構成員が受信する時期
が同時であるか否かは問わない）が，当該著作物を視聴等することによりその内容
を覚知することができる状態になることをいうものと解するのが相当であり，この
ように，受信した公衆の各構成員が，当該著作物を視聴等することによりその内容
を覚知することができる状態になることは，放送，有線放送，インタラクティブ送
信を通じた共通の性質であると理解することができる。
ところで，上記のとおり，平成９年法律第８６号による改正後の著作権法２条１
項各号，２３条等の解釈に当たっては，ＷＩＰＯ条約８条の規定の内容を十分参酌
すべきであるところ，同改正後の著作権法が，著作者はその著作物について公衆送
信を行う権利を専有すると定めたことが，ＷＩＰＯ条約８条において，著作物につ
いての「有線又は無線の方法による公衆への伝達」一般について著作者の排他権を
及ぼすことと定められていることに対応するものであることも，上記のとおりであ
る。そして，ＷＩＰＯ条約８条において，受信した公衆の各構成員が，当該著作物
を視聴等することによりその内容を覚知することができる状態になることは，放送，
有線放送，インタラクティブ送信を通じた「著作物について，有線又は無線の方法
による公衆への伝達」に共通の性質とされており，他方，上記のとおり，著作権法
上，「公衆によつて直接受信されることを目的」とすることが，放送，有線放送，
自動公衆送信を通じた公衆送信に共通の性質として規定されているのであるから，
著作権法２条１項７号の２の規定に係る 公衆によって直接受信されること」
「 とは，
公衆（不特定又は多数の者）に向けられた送信を受信した公衆の各構成員（公衆の
各構成員が受信する時期が同時であるか否かは問わない）が，著作物を視聴等する
ことによりその内容を覚知することができる状態になることをいうものと解するの
が相当である（翻って，平成９年法律第８６号による改正前の著作権法２条１項８
号の「放送」に係る定義規定 ，同項１７号の「有線送信」に係る定義規定，さらに ，
昭和６１年法律第６４号による改正前の著作権法２条１項１７号の「有線放送」に
係る定義規定における，各「公衆によって直接受信されること」の意義も同様に解
すべきである。また，有線テレビジョン放送法２条１項かっこ書きの「有線放送」
の定義に係る「公衆によつて直接受信されること」の意義も同様である。。
）
なお，このような理解によると，著作権法２３条２項が，同条１項の公衆送信権
についての規定を踏まえ，「公衆送信されるその著作物を受信装置を用いて公に伝
達する権利 」（公衆伝達権）について定めていることは，公衆送信を受信した公衆
の構成員が著作物の内容を覚知することができる状態となるまでが公衆送信権の対
象となる範疇であり，そのような公衆の構成員が更に著作物を公に伝達する行為は ，
これを公衆伝達権の対象として，当該行為にまで著作者の排他権を及ぼし，もって ，
著作者の権利を著作物の伝達経路の末端にまで及ぼしたものと解することになる。
ウ 控訴人らの主張するとおり，本件サービスにおいて，被控訴人は，①多数の
ベースステーションを被控訴人の事業所に設置した上で，②これら多数のベースス
テーションに電源を供給，起動して，ポート番号の変更などの必要な各種設定を行
い，③テレビアンテナで受信した本件番組をこれら多数のベースステーションに供
給するために，被控訴人が調達したブースターや分配機を介した有線電気通信回線
によってテレビアンテナとこれら多数のベースステーションを接続し，④被控訴人
が調達し，被控訴人において必要な設定を行ったルーター，ＬＡＮケーブル及びハ
ブを経由して，被控訴人の調達した接続回線によりこれら多数のベースステーショ
ンをインターネットに接続し，⑤以上のような状態を維持管理する行為を行ってい
るものであり，これらの行為によって，テレビアンテナで受信した本件番組に係る
アナログ放送波は，有線電気通信回線を経由して各ベースステーションに流入して
いるところ，上記アにおいて述べた「送信」及び「受信」の一般的意義を前提とす
れば，本件番組に係るアナログ放送波をテレビアンテナから有線電気通信回線を介
して各ベースステーションにまで送ることは，著作権法２条１項７号の２の「有線
電気通信の送信」に該当し，各ベースステーションが上記アナログ放送波の流入を
受けること自体は同号の「受信」に該当するというべきである。そして，上記「有
線電気通信の送信」の主体が被控訴人であることは明らかである。
しかるところ，控訴人らは，原判決が採用するベースステーションにおいて受送
信を行っている主体は各利用者であるとの論法を前提とするならば，本件サービス
において，被控訴人は，各利用者が利用する受信装置であるベースステーションま
で本件放送を送信しているのであるから，本件サービスにおける被控訴人によるア
ンテナからベースステーションまでの間の送信行為は，「公衆に直接受信されるこ
とを目的と」するものであると主張する。そして，上記２（原判決「事実及び理由」
欄の「第４ 当裁判所の判断」の「２ 事実認定 」の(3)）のとおり，平成１９年７
月２９日現在の本件サービスの利用者は７４名であり，被控訴人の事業所内に設置
されているベースステーションの台数も７４台であるところ，仮に各ベースステー
ションで上記アナログ放送波を受信する主体が各利用者であれば，上記人数に徴し
て，テレビアンテナから各ベースステーションへの上記アナログ放送波の送信は，
特定多数の者（すなわち公衆）によって受信されることを目的とする有線電気通信
の送信であるということができる。
しかしながら，上記２（原判決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」
の「２ 事実認定」の(1)，(3)）のとおり，ベースステーションは，テレビチュー
ナーを内蔵しており，対応する専用モニター又はパソコン等からの指令に応じて，
テレビアンテナから入力されたアナログ放送波をデジタルデータ化して出力し，イ
ンターネット回線を通じて，当該専用モニター又はパソコン等にデジタル放送デー
タを自動的に送信するものであり，各利用者は，専用モニター又はパソコン等から
接続の指令をベースステーションに送り，この指令を受けてベースステーションが
行ったデジタル放送データの送信を専用モニター又はパソコン等において受信する
ことによって，はじめて視聴等により本件番組の内容を覚知し得る状態となるので
ある。すなわち，被控訴人がテレビアンテナから各ベースステーションに本件番組
に係るアナログ放送波を送信し，各利用者がそれぞれのベースステーションにおい
てこれを受信するだけでは，各利用者（公衆の各構成員）が本件番組を視聴等する
ことによりその内容を覚知することができる状態にはならないのである。
そうすると，被控訴人の上記送信行為が「公衆によって直接受信されること」を
目的とするものであるということはできず，したがって，これをもって公衆送信 有
（
線放送）ということはできないから，控訴人らの公衆送信行為の主張Ｂは失当であ
るといわざるを得ない。
エ 控訴人らは，法律上，行為について「間接」の語を用いるときは，他人が間
に介在することを意味するものであるところ，本件サービスにおいては，アンテナ
からベースステーションまでに「有線電気通信の送信」を行っているのは被控訴人
であり，原判決によれば，当該有線電気通信の送信をベースステーションで受信し，
ベースステーションから各利用者のパソコンまで送信している主体は各利用者なの
であるから，被控訴人と各利用者の間の有線電気通信の送信に他人は介在していな
いと主張する。この主張は，要するに，著作権法２条１項７号の２の「公衆によっ
て直接受信されること」とは，送信者から受信者である公衆までの送信の経路に他
人 第三者）
（ が介在しないことをいうものであるとの趣旨と解されるが，著作権法２
条１項７号の２の「公衆によって直接受信されること」とは，上記のとおり，公衆
（不特定又は多数の者）に向けられた送信を受信した公衆の各構成員が，著作物を
視聴等することによりその内容を覚知することができる状態になることをいうもの
と解すべきものである。
仮に，控訴人らの主張のとおり，送信者から受信者である公衆までの送信の経路
に第三者が介在しないことが，公衆送信の要件であるとすれば，例えば，難視聴解
消のためのケーブルテレビによるテレビ放送の同時再送信（これが公衆送信に当た
ることは，控訴人らが積極的に主張するところである。）において，アンテナで受
信した放送信号をブースターで増幅し，増幅した放送信号を何段階かにわたり分配
器で分配して，最終的に各家庭のテレビまで送信する過程で，第三者であるケーブ
ル業者が，第１段階の分配直前の位置で電気通信回線を設置管理しているような場
合には，すべての受信者による受信につき，送信の経路で第三者であるケーブル業
者が介在していることになり，同時再送信者が当該ケーブル業者の関与を把握して
いる限り，公衆送信の要件を充たさないということになりかねないが，第三者であ
るケーブル業者の設置管理する電気通信回線が，何段階かの分配を経て分岐された
肢の一つにあるような場合であって，他の肢を経由する送信（第三者の介在しない
送信）の受信者だけでも公衆といい得る程度に多数であるようなときは，なお公衆
送信の要件を満たすことになる。しかしながら，このように，ある送信が，ケーブ
ル業者の関与の形態によって，公衆送信となったりならなかったりするという事態
が生ずることが，著作権法の解釈として不合理なものであることは明らかである。
同様に，控訴人らの主張に従えば，第三者であるネットワーク・プロバイダーが送
信を仲介することが想定されているインターネット回線を利用した送信は，公衆送
信に含まれ得ないことにもなりかねないが，そのような解釈も不合理なものである
といわざるを得ない（なお，控訴人らは，ネットワーク・プロバイダーについて，
情報の流通過程に，当該著作物等の本来的な送信者と扱われるべき者が存在し，そ
の者が受信者に向けての直接の送信者となると解されるため，たとえ著作権法２
条１項９号の５イ及びロに掲げる行為を形式的に行っていても，独立した送信行為
者とは解されないと主張するところ，同項７号の２の「公衆によって直接受信され
ること」との関係においても，同様に，当該著作物等の本来的な送信者が存在する
ために，たとえネットワーク・プロバイダーが情報の流通過程で送信を仲介したと
しても，独立した送信行為者とは解されず，情報の流通過程に介在したことにはな
らないと主張するのであれば，その主張に係る「本来的な送信者」とか「独立した
送信行為者」等の意義が不明確であり（例えば，難視聴解消のためのケーブルテレ
ビによるテレビ放送の同時再送信においても，控訴人らの論法を借りれば ，「本来
的な送信者」としかいいようのない放送事業者（控訴人らのようなテレビ局）が存
在するのであるから，ケーブルテレビ事業者は，たとえ情報の流通過程で送信を仲
介したとしても，独立した送信行為者ではない，という言い方さえ可能となりかね
ない 。 ，結局，
） 「公衆によって直接受信される」ものであるかどうかの判断に恣意
的な要素を持ち込むものといわざるを得ない。。そもそも，伝達経路が多段階にわ
）
たることが想定される現代の送信において ，「公衆送信」に当たるか否かが，公衆
によって受信されるまでの間に第三者が介在しないか否かによって決まるものとす
れば，公衆に対する最終段階の送信者（介在者）のみが公衆送信者たり得ることと
なるが，そのような解釈の結果が一般的に合理性を有するとは解されないし，また，
公衆送信者の特定に困難を生ずることになる。まして，最終段階の送信者が「独立
した送信行為者」であり，「介在」したといえるのかどうかを個別に判断すること
を要するとすれば，その困難は更に倍増することは明らかである。
したがって，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(4) 控訴人らは，放送対象地域外に放送が再送信されないようにすることは，著
作権法によって保護されるべき著作者の正当な利益であり，放送対象地域外に所在
する者（利用者）に放送を同時再送信することを本質とする本件サービスは，著作
権法が公衆送信権により保護しようとしている著作者等の正当な利益を害する実質
的に違法なサービスであると主張する。
しかしながら，上記２（原判決「事実及び理由」欄の「第４ 当裁判所の判断」
の「２ 事実認定」の(1)）のとおり，海外等，本件放送の放送地域外において，
本件放送を視聴することができるということは，ベースステーションを含むロケー
ションフリーが本来的に有する機能（ＮｅｔＡＶ機能）によるものであるところ，
本件において，控訴人らから，ロケーションフリーの上記機能を用いること自体が，
一般的に控訴人らの公衆送信権を侵害するものであるとの主張はなく，多数のロ
ケーションフリー（ベースステーション）をシステムの構成要素とする本件サービ
スを行うことが控訴人らの公衆送信権を侵害するものであるか否かが，本件の争点
である。そして，著作権法は，多数の者に対する多段階にわたる伝達が発生し得る
アナログ放送波やデジタルデータ等に係る送信行為のうち，一定の要件を満たす特
定の行為を公衆送信（送信可能化を含む。）と定め，著作者がこれを行う権利を専
有するとしているものであって，著作権法が公衆送信権により保護しようとしてい
る著作者等の正当な利益は，もとよりこの範囲内に存するものである。
しかるところ，被控訴人の行う本件サービスが著作権法の定める公衆送信の要件
を満たさないことは，既に述べたとおりであり，公衆送信の概念を拡張又は類推し
て本件サービスが実質的に違法であると判断するようなことは，公衆送信権の侵害
が犯罪を構成する（著作権法１１９条１項）ことに照らしても，正当ではない。
また，控訴人らは，ベルヌ条約１１条の２(1)項(ii)は，著作者に対して，放送
された著作物を原放送機関以外の機関が有線又は無線で公に伝達することについて
の排他的権利を与えており，本件サービスを公衆送信行為に該当するものと解する
ことがベルヌ条約上の要請であると主張する。
しかしながら，ベルヌ条約の同条項は，「文学的及び美術的著作物の著作者は，
次のことを許諾する排他的権利を享有する 。・・・(ii) 放送された著作物を原放
送機関以外の機関が有線又は無線で公に伝達すること。・・・」と規定していると
ころ，ベルヌ条約の規定を害することがないものとして規定されるＷＩＰＯ条約８
条の規定を踏まえた場合に，著作権法２条１項７号の２の「公衆によって直接受信
されることを目的として」との要件の意義を検討した結果，本件サービスにおける
被控訴人の行為が公衆送信に当たらないものと判断されることは，上記のとおりで
あるから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(5) 以上のとおりであるから，控訴人らが本件番組についてそれぞれ著作権を有
するとしても，本件サービスにおいて，被控訴人が本件著作物の公衆送信行為を行っ
ているということはできない。
第４ 結論
以上によると，本件訴えは適法であるが，本件サービスにおける被控訴人の行為
が，控訴人らの公衆送信権又は送信可能化権を侵害するものであるということはで
きないから，控訴人らの請求は理由がなく，これを棄却した原判決は相当であるか
ら，本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
石 原 直 樹
裁判官
榎 戸 道 也
裁判官
杜 下 弘 記
（別紙）
サービス目録
東京都内の被控訴人の事業所内において，顧客から受け取ったソニー株式会社製
「ロケーションフリー」のベースステーションを設置し，これを，ブースター及び
分配機等を介して，
テレビアンテナと接続されている同所のアンテナ端子と接続し，
かつ，ハブ及びルーター等を介してインターネット回線に接続することにより，同
所で受信できるアナログ地上波ＶＨＦテレビジョン放送番組を，顧客が視聴できる
ようにするサービスであって，被控訴人が まねきＴＶ」
「 との名称により運営を行っ
ているもの
（別紙） 放送目録
１ 控訴人日本放送協会が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
周波数：映像９１．２５ＭＨｚ 音声９５．７５ＭＨｚ
２ 控訴人日本放送協会が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
周波数：映像１０３．２５ＭＨｚ 音声１０７．７５ＭＨｚ
３ 控訴人日本テレビ放送網株式会社が次の放送波を送信して行う地上波テレビ
ジョン放送
周波数：映像１７１．２５ＭＨｚ 音声１７５．７５ＭＨｚ
４ 控訴人株式会社東京放送が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
周波数：映像１８３．２５ＭＨｚ 音声１８７．７５ＭＨｚ
５ 控訴人株式会社フジテレビジョンが次の放送波を送信して行う地上波テレビ
ジョン放送
周波数：映像１９３．２５ＭＨｚ 音声１９７．７５ＭＨｚ
６ 控訴人株式会社テレビ朝日が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放
送
周波数：映像２０５．２５ＭＨｚ 音声２０９．７５ＭＨｚ
７ 控訴人株式会社テレビ東京が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放
送
周波数：映像２１７．２５ＭＨｚ 音声２２１．７５ＭＨｚ
（別紙） 著作物目録
１ 番組名「バラエティー生活笑百科」
２ 番組名「福祉ネットワーク」
３ 番組名「踊る！さんま御殿！！」
４ 番組名「関口宏の東京フレンドパークⅡ」
５ 番組名「ＭＵＳＩＣ ＦＡＩＲ２１」
６ 番組名「いきなり！黄金伝説。」
７ 番組名「ハロー！モーニング。」