平成18(ワ)10704損害賠償請求事件

平成２０年４月１８日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官

平成１８年(ワ)第１０７０４号 損害賠償請求事件

口頭弁論終結日 平成２０年２月１日

判 決

神奈川県川崎市中原区〈以下略〉

原告 株式会社サンヨーテクニカ

同訴訟代理人弁護士 春日秀文

東京都新宿区〈以下略〉

被告 株式会社ムサシノ広告社

同訴訟代理人弁護士 森壽男

主 文

１ 被告は，原告に対し，３０１２万９００４円及びこれに対する平成１７年５

月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

２ 原告のその余の請求を棄却する。

３ 訴訟費用はこれを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担と

する。

４ この判決の第１項は，仮に執行することができる。

事 実 及 び 理 由

第１ 請求

被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１７年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

第２ 事案の概要

本件は，自社製品のパッケージ(包装)等にイラストを使用した行為が第三者の著作権及び著作者人格権を侵害するとして同人に損害賠償金の支払等を余儀なくされた原告が，同イラストの使用に関与した広告代理店である被告に対し，主位的に債務不履行，予備的に不法行為に基づき，上記支払額等の損害金及び民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。１ 前提事実

(1) 当事者ア 原告は，カーエレクトロニクス用品の製造販売を業とする株式会社であり ，平成５年に，車外からリモートコントロールによりエンジンを作動させるタイプのエンジンスターターを開発し ，「スターボ」と命名してその販売を開始し，以後，その販売を継続している(以下，これらの製品を「スターボ製品」又は「スターボ」という。)。イ 被告は，広告代理店を業としている株式会社である。(以上，争いのない事実)

(2) 原告被告間の取引ア 取引の概略(ｱ) 原告は，昭和６０年ころから，被告に対し，原告商品の広告宣伝のために，雑誌広告及びテレビコマーシャルの製作及び取次ぎ，リーフレットの製作及び印刷，並びに商品パッケージの製作等を依頼していた。(ｲ) 原告の被告との取引額は，年間１億５０００万円を超えた年もあり，原告は，被告にとってトップテンに入る大口取引先であった。(ｳ) Ａは，被告社員として，昭和６１年夏以降，原告との取引の大部分の窓口となっていた。(ｴ) 原告と被告は，これらの取引に際し，契約書を交わしたことはない。(以上，争いのない事実，乙２，証人Ａ)イ スターボ製品に係る取引の経緯(ｱ) 平成５年９月契約の内容ａ 原告は，平成５年９月，被告に対し，①スターボ(ＲＳ−１２)のリーフレットに用いるデザインを作成すること，②そのデザインを用いたリーフレット用原稿を作成の上印刷手配をすること，及び③それらの対価は１００万円であることを内容とする注文をし，被告はその仕事の完成を約したこと(以下，この契約を「平成５年９月契約」という。)の限度では，当事者間に争いがない。ｂ 原告と被告は，平成５年９月契約において，本件イラストの利用範囲についての取決めをしなかった。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)ｃ なお，被告が，平成５年９月契約において，スターボ製品の販売促進のためのキャラクターの開発することを約したこと(原告準備書面(8)第１，１)については，被告は，弁論の全趣旨により，これを争っているものと認められる。(ｲ) 平成５年９月契約の履行ａ 被告は，平成５年９月契約の履行のため，そのデザイン製作を，株式会社ジー・エー・ラボラトリ・ゼル(以下「ゼル社」という。)に依頼した。Ｂは，ゼル社の代表取締役であり，グラフィックデザイナーである。(争いのない事実，甲６)ｂ Ｂは，Ｃに対し，イラストの作成を代金２５万円で行わせた。Ｃは，平成５年１０月２日，イラスト(甲１。以下「本件イラスト」という。)を完成させ，ゼル社に納入した。(甲１，３，９，１３，証人Ｃ，証人Ｂ)ｃ 原告は，被告に対し，平成５年１０月，本件イラストを使用したリーフレットの原稿を製作し，リーフレットを印刷した上，原告に納品した。(争いのない事実)(ｳ) その後の本件イラストの使用状況ａ ＲＳ−１２

(a) 原告は，被告に対し，平成５年１１月以降，スターボ(ＲＳ−１２)につき，本件イラストを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成５年１２月２６日号の自動車雑誌(甲８の)等の１雑誌に，合計３回にわたり，本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−１)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)ｂ ＲＳ−５０

(a) 原告は，被告に対し，平成６年９月以降，スターボ(ＲＳ−５０)につき ，本件イラストの衣装を黒色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成６年１１月２６日号の自動車雑誌等の２雑誌(甲８の３)に，合計７回にわたり，黒色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−５０)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)

(c) この黒色に変えるデザインは，Ｂが行った。(甲９，証人Ｂ)ｃ ＲＳ−６０

(a) 原告は，被告に対し，平成８年９月以降，スターボ(ＲＳ−６０)につき ，本件イラストの衣装を黄色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成８年１１月２６日号の自動車雑誌(甲８の)等の３雑誌に，合計５回にわたり，黄色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−６０)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)

(c) この黄色に変えるデザイン及びそれ以降のデザインは，Ｂに依頼せず，被告社内の者が行った。(証人Ａ)ｄ ＲＳ−６５１

(a) 原告は，被告に対し，平成１０年６月以降，スターボ(ＲＳ−６５１)につき，本件イラストの衣装をオレンジ色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成１０年８月２６日号の自動車雑誌等の３雑誌(甲８の５・６)に，合計１０回にわたり，オレンジ色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−６５１)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)ｅ ＲＳ−６０１

(a) 原告は，被告に対し，平成１０年８月以降，スターボ(ＲＳ−６０１)につき，本件イラストの衣装を黄色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成１０年１１月１０日号の自動車雑誌等の３雑誌(甲８の６・７)に，合計８回にわたり，黄色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−６０１)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)ｆ ＲＳ−７０１

(a) 原告は，被告に対し，平成１０年８月以降，スターボ(ＲＳ−７０１)につき，本件イラストの衣装を赤色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成１０年１１月１０日号の自動車雑誌等の３雑誌(甲８の６)に，合計７回にわたり，赤色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−７０１)の雑誌広告が掲載された。(以上，争いのない事実，明らかに争わない事実)ｇ ＲＳ−２０００

(a) 原告は，被告に対し，平成１１年９月以降，スターボ(ＲＳ−２０００)につき，本件イラストの衣装をオレンジ色に変えたデザインを使用した自動車雑誌用の広告原稿の製作及び広告掲載の取次ぎを依頼した。

(b) 被告は，これを履行し，平成１３年９月２６日号の自動車雑誌等の３雑誌(甲８の８)に，合計４回にわたり，オレンジ色の衣装の本件イラストを使用したスターボ(ＲＳ−２０００)の雑誌広告が掲載された。(争いのない事実)ｈ パッケージのデザイン

(a) 原告は，被告に対し，上記ｄないしｇに記載のスターボ製品及び平成１年９月から販売された衣装を赤色とするスターボ(ＲＳ−３０００)につき，本体のパッケージ並びに取付器具(ハーネス)及びオプションのパッケージのデザイン製作を依頼し，被告は，これを履行した。

(b) 被告のデザインに基づく印刷は，原告の上海工場等で行われた。(以上，争いのない事実，甲１９，２０，原告代表者，弁論の全趣旨)

(c) 上記ａないしｃに記載のスターボ製品につき，原告が被告にパッケージデザインを依頼したことを認めるに足りる的確な証拠はない。ｉ 他社によるデザイン

(a) 原告は，株式会社アドメルコ(以下「アドメルコ」という。)に対し，平成１２年２月から平成１４年５月まで，スターボ製品の新型について，次のとおりの自動車雑誌用の広告原稿の製作並びに本体及び取付器具等のパッケージのデザイン製作を依頼し，アドメルコは，これを履行した。製品 衣装の色ＲＳ−３５００ 赤色ＲＳ−１５００ ピンク(濃)ＲＳ−２５００ グリーン(濃)ＣＳ−７０００ ピンク(濃)

(b) 被告は，原告の依頼により，上記(a)の広告掲載の取次ぎを行い，自動車雑誌に広告(甲８の８は，その一例)が掲載された。(争いのない事実)ｊ 原告によるデザイン

(a) 原告は，平成１４年７月以降，社内デザイナーにより，スターボ製品の新型について，次のとおりの自動車雑誌用の広告原稿の製作並びに本体及び取付器具等のパッケージのデザイン製作を行った。原告は，これらのデザインにおいて，単に衣装の色を変えただけでなく，女性の髪形，体型などにも変更を加えた(以下，髪型等の変更も伴ったものを「本件改変イラスト」という。)。製品 衣装の色ＲＳ−１６０ｉ ブルーＲＳ−２１０ｉ ピンク(淡)ＲＳ−３６０ｉ パープル(淡)ＥＧ−１００ ブルーＲＳ−１７０ｉ ブルーＲＳ−２２０ｉ ピンク(淡)ＲＳ−２７１ｉ グリーン(淡)ＲＳ−３７０ｉ ブラックＲＳ−１８０ｉ パープル(青)ＲＳ−２３０ｉ パープル(赤)

(b) 被告は，原告の依頼により，平成１４年１１月以降，上記(a)の広告掲載の取次ぎを行い，自動車雑誌に広告(甲８の９は，その一例)が掲載された。(争いのない事実，原告代表者，弁論の全趣旨)

(c) Ａは，これまでの原告の宣伝及び販売の態様から，アドメルコ又は原告により製作され，広告掲載に使用されたデザインがスターボ製品のパッケージにも使用されることを認識していた。(弁論の全趣旨)

(3) Ｃの権利主張ア Ｃは，平成１４年３月１５日，Ｂに対し，本件イラストにつき，著作権侵害の事実関係を問い合わせた。(甲３)イ Ａは，同年３月か４月ころ，Ｂから，Ｃが本件イラストについて苦情を述べていることを知らされた。(争いのない事実)ウ Ｃは，平成１５年１０月１日ころ，原告に対し，本件イラストを使用したパッケージ及び雑誌広告等の使用中止，製作数量の開示等を求める通告書(乙６)を送付した。原告は，これに対する返答をしなかった。(争いのない事実，乙６)エ Ｃの代理人である柳原弁護士は，同月２４日ころ，原告に対し，原告から上記ウの通告書に対する返答がないが，訴訟提起前に一度だけ交渉に応じる用意がある旨の通告書(乙７)を送付した。原告は，これに対する返答もしなかった。(争いのない事実，乙７)オ(ｱ) Ｃは，平成１６年１月１０日，原告を相手方として，本件イラストの使用差止め，使用図柄の廃棄及び損害金の支払を求める民事訴訟を提起した(東京地方裁判所平成１６年(ワ)第１３９８号。以下「Ｃ前訴」という。)。損害金の請求金額は，当初は５億５４８６万６０８０円の一部請求として１００万円であったが，後に１億０５００万円に拡張された。(ｲ) Ｃの主張の要旨は，次のとおりであった。ａ ゼル社とＣとの間で，許諾の範囲について，契約書が作成されたり，話し合われたことがないことは，当初話があった雑誌の広告に数回使用することを許諾したのみであり，他の媒体での使用や期間について限定のない使用が許されたことを意味するものではない。ｂ 本件イラストをパッケージに使用することを許諾したことは，一切ない。したがって，損害額の算定に当たっては，製品の販売額を重視すべきである。ｃ 広告だけでなく，リーフレットに使用することを許諾したと解する余地があるとしても，勝手に衣装の色を変えることは許されない。原告の社内デザイナーによる髪型等の変更は，到底許されることではない。(甲３，４，１２∼１６，弁論の全趣旨)カ 原告は，Ｃ前訴を担当する裁判官から敗訴の心証を開示されたため，平成年中に，本件イラストの使用を中止した。(甲１９，原告代表者)キ(ｱ) Ｃ前訴において，原告は，平成１７年５月１６日，Ｃとの間で，①本件イラスト及びこれの衣装の色を変形したもの並びに髪型等を変形したものを使用しないこと，②著作権侵害による損害金として８００万円，著作者人格権侵害による慰謝料として４００万円を支払うことを内容とする和解をした。(甲１，３，５，１５)(ｲ) 原告は，上記訴訟上の和解に従い，Ｃに対し，①本件改変イラストが印刷されている本体及び取付器具等のパッケージをすべて廃棄し，別のデザインのパッケージに差し替え，かつ，②１２００万円を支払った。(甲１９，原告代表者)

(4) 本件イラストの著作者及び権利処理ア 本件イラストの著作者証拠(甲９，１２∼１６，証人Ｃ，証人Ｂ)によれば，本件イラストを実際に描いたのはＣであること，Ｂは，Ｃに本件イラストの作成を依頼するに当たり，原告代表取締役社長であるＤ(以下「Ｄ」又は「Ｄ社長」という。)の意向も取り入れ，女性が後ろ向きで，右手を尻の上に回すなどの基本的構図，女性の衣装のイメージ，描くべき自動車の車種の指示を伝えたが，その指示の程度は，Ｂが著作者であり，Ｃはその補助者にすぎないと認めるには足りないことが認められ，これらの事実によれば，本件イラストの著作者は，Ｃであると認められる。これに反する被告の主張は，ＢがＣから苦情が出された時の対応内容等(甲９，，１３，乙１０，証人Ｃ，証人Ｂ)に照らすと，到底採用することができない 。イ ゼル社による権利処理Ｂが，平成５年当時に，リーフレットや雑誌広告に使用することを超えて，Ｃから，本件イラストにつき著作権の譲渡又は包括的許諾並びに著作者人格権の不行使の約束を取り付けたことについて，証人Ｂの証言及び陳述書(甲９)にはこれに沿うかのような部分があるが，明確な取決めがされなかったことを自己に都合よく述べているにすぎないものであり，到底採用することはできず，他にこの点を認めるに足りる証拠はない。ウ 被告による権利処理被告の担当者であるＡは，Ｂが本件イラストの作成にＣを関与させたことをそもそも知らなかったから，Ｃの著作権等につき，権利処理を行うことはしなかった。(乙２，証人Ａ)２ 争点

(1) 債務不履行に基づく損害賠償請求権ア 原告被告間の契約内容イ 被告の履行の有無ウ 被告の責めに帰すべき事由エ 因果関係オ 損害カ 過失相殺

(2) 不法行為に基づく損害賠償請求権３ 争点(1)ア(原告被告間の契約内容)に関する当事者の主張

(1) 原告の主張ア 平成５年９月契約等の内容(ｱ) 被告は，平成５年９月契約において，原告との間で，前提事実(2)イ(ｱ)の合意ほか，以下の内容の合意もした。ａ スターボ製品の販売促進のためのキャラクター(「本件イラスト」と同旨である。)を開発すること，ｂ 原告が本件イラストを今後使途の限定なく使用することができるように，本件イラストの著作権が原告に譲渡され又は少なくともその複製及び翻案につき包括的若しくは個別的に許諾され，かつ，それについて著作者人格権が行使されないよう権利処理を行うこと(ｲ)ａ したがって，被告は，本件イラストの著作権が原告に譲渡され又は少なくともその複製及び翻案につき包括的若しくは個別的に許諾され，かつ，それについて著作者人格権が行使されないよう権利処理を行う義務を負っていた。ｂ さらに，被告は，契約による信義則上，上記ａの権利処理が行われていなかったことを認識し又は認識し得たときは，そのような権利処理が行われたものと信頼している原告に対してその使用をしないよう連絡するなどの方法により，原告に発生する被害の拡大を防止する義務を負っていた。(ｳ) 被告は，前提事実(2)イ(ｳ)の各雑誌広告の原稿製作，パッケージデザインの製作及び自動車雑誌への広告掲載の取次ぎの受注の都度，上記(ｱ)と同旨の合意をし，上記(ｲ)と同旨の義務を負っていた。イ 合意の成立を裏付ける事実(ｱ) 利用範囲の取決めがなかったことａ 原告は，新製品であるスターボ製品について，特色あるキャラクターを用いて市場に浸透していくことを意図していた。ｂ 被告も，原告の上記意図を理解していた。ｃ したがって，本件イラストの利用範囲について取決めがなかったこと(前提事実(2)イ(ｱ)ｂ)は，原告が本件イラストを今後使途の限定なく使用することができる旨取り決めたことを意味する。(ｲ) 広告代理店の役割ａ 広告代理店の役割及び存在理由は，効果的なデザインを作成することだけでなく，著作権等の関係する権利を過誤なく処理することにある。ｂ 原告は，このことを期待して，被告との間で平成５年９月契約等を締結したものである。ｃ 被告も，当然，原告の期待を理解していた。(ｳ) デュープの交付ａ Ｄ社長は，平成５年１２月ころ，Ａに対し，本件イラストについて，自分が作ったようなものであること，対価も支払って買い取ったこと，いろいろなことに使うこと，被告の下にポジフィルムが存在するのでは納品が完結していない旨を述べ，本件イラストのポジフィルムの交付を要求した。ｂ Ａは，間もなく，原告に対し，本件イラストのポジフィルムのデュープ(複製物)を交付した。ｃ 被告が原告にデュープを交付した事実は，平成５年９月契約の内容として，本件イラストの使途に限定がなく，その著作権が原告に譲渡されたことを裏付ける。(ｴ) その後のパッケージデザイン等ａ 原告が被告に対し，パッケージのデザイン製作を依頼した際，Ａが，イラストの使用料を少しもらえないかとの趣旨の発言をした。これに対し，Ｄは ，「以前払った代金で全部でよいのではないか 。」と念を押したところ，Ａは，はっきり「はい。」と回答した。ｂ その後，被告は，格別のイラスト利用料金を要求することなく，しかも，本件イラストの改変に異議をとどめることなく，前提事実(2)イ(ｳ)のとおり，原告のために，雑誌広告の原稿製作，パッケージデザインの製作及び自動車雑誌への広告掲載の取次ぎを行った。

(2) 被告の主張ア 平成５年９月契約等の内容(ｱ) 原告の主張アは，いずれも否認する。(ｲ) 平成５年９月契約当時，リーフレット及びせいぜい雑誌広告に使用するとの原告の方針で，本件イラストの作成依頼を受けたにすぎない。(ｳ) 原告も被告も，平成１４年３月までは，Ｃが著作者であるとの認識を全く有していなかったから，平成５年９月契約の内容として，Ｃから著作権の譲渡を受けることなどを内容とする義務が発生する余地はない。(ｴ) 単なる一広告代理店にすぎない被告に，大口の取引先である原告に対して本件イラストの無限定な使用を止めさせるような行為を期待することは，到底できない。(ｵ) 被告が，自ら衣装の色の改変を行ったものについて責任があるか否かはともかく，原告が勝手に衣装の色や髪型等の改変を行ったものや，被告が単に広告掲載の取次ぎを行ったにすぎないものについて責任を負う理由はない。イ 合意の成立を裏付ける事実(ｱ) 利用範囲の取決めがなかったこと同イ(ｱ)のうち，ａは不知，その余は否認する。(ｲ) 広告代理店の役割ａ 同イ(ｲ)のうち，ｂは不知，その余は否認する。ｂ 平成５年９月契約時，契約書を作成しなかったこと，原告被告共，本件イラストの作成にＣが関与していたことを知らず，Ｂがその作成に当たったという認識であったこと，Ｂがいわゆる著名なイラストレーターでないこと，及び製作代金もわずかな金額であること等の事情からすると，原告にも被告にも，著作権等について権利処理を行う必要があるとの認識は全くなかった。(ｳ) デュープの交付ａ 同イ(ｳ)ａのうち，Ｄ社長が平成５年１２月ころ，Ａに対し，本件イラストのデュープの交付を要求したことは認め，その余は否認する。ｂ 同ｂは認める。ｃ 同ｃは争う。通常の広告製作においても，その依頼された業務が完成した場合には，ポジフィルム又はそのデュープを依頼主に渡すことは常識であり，本件においても通常どおり処理されたにすぎない。(ｴ) その後のパッケージデザイン等ａ 同イ(ｴ)ａは否認する。ｂ 同ｂのうち ，「本件イラストの改変に異議をとどめることなく」は否認し ，その余は認める。Ａは，後記４(1)イのとおり，髪型等まで改変された広告原稿を渡された際，原告の担当者に対し，これでは責任を持てない旨を伝えた。４ 争点(1)イ(被告の履行の有無−先行行為による連絡義務に対し)に関する当事者の主張

(1) 被告の主張ア 平成１４年４月の連絡(ｱ) Ａは，Ｃが苦情を述べている旨をＢから連絡を受けた後の平成１４年４月ころ(前提事実(3)イ参照)，原告の担当者であるＥ又はＦに，Ｃから苦情が出ていることを連絡した。(ｲ) Ａは，原告担当者から，Ｄ社長は原告が買い取ったものだから，原告は１円も払わないと言っている旨聞かされたため，被告が多少の金を支払って解決に当たろうとしたが，結局うまくいかなかった。(ｳ) Ａは，同年６月ころからＣからＢに連絡が来なくなったので，原告担当者に対し，とりあえず本件イラストの使用を一時止めてほしいと要請した。(ｴ) Ｄ社長は，平成１５年９月３０日付けのＣからの通告書(乙６)が届くまでＣの件は全く聞いていない旨供述する。しかし，原告の陳述書(甲１０)には，Ａから「少し落ち着いたみたいですよ 。」と報告を受けた旨の記載があるが，少し落ち着いた時期は，平成１４年６月から平成１５年９月の前記通告書発送までの期間であることは明らかであるから(甲３添付経過年表３頁)，原告代表者の上記供述は，時期を誤解したものである。イ 平成１４年１１月の連絡Ａは，平成１４年１１月ころ，前提事実(2)イ(ｳ)ｊの髪型等まで改変された広告原稿を渡された際，原告の担当者に対し，これでは責任を持てない旨を伝えた。ウ 平成１５年１０月以降の連絡Ａは，Ｃ等から原告への通知書(乙６，７)の到達後も，Ｄらに対し，本件イラストの使用を一時止めてほしいと要請した。

(2) 原告の主張ア 平成１４年４月の連絡被告の主張アは否認する。イ 平成１４年１１月の連絡同イは否認する。ウ 平成１５年１０月以降の連絡同ウは否認する。エ 原告の具体的主張(ｱ) Ｄ社長は，Ｃから原告への通知書(乙６)により，初めてＣという名前及び同人が著作権侵害を問題としていることを知り，Ａを呼び，上記通告書を受領したが，どういうことなのかと質問した。これに対して，Ａは ，「実はＢ氏はＣ氏からそういう内容のメールを受け取っている 。」と答えた。Ｄは ，「広告については，すでに金も支払っているんだから，うちの問題ではない，きみのところで処理してくれ。」と告げた。これに対して，Ａは ，「この件について何ら問題はない 。 ，」 「大丈夫です。ほっといてください 。 ，」 「著作権はＢにあるから関係ないですよ。」と回答した。(ｲ) その後，Ａは，原告のＧに対し ，「少し落ち着いたみたいですよ 。」と述べた。原告は，この報告を受け，被告が解決してくれたものと理解した。(ｳ) ところが，Ｃの代理人である柳原弁護士から原告への通告書(乙７)が届いたため，ＤがＡに確認したところ，Ａは，再度同旨の回答をした。５ 争点(1)ウ(被告の責めに帰すべき事由)に関する当事者の主張

(1) 被告の主張ア 被告の責めに帰すべき事由原告も被告も，平成１４年３月までは，Ｃが著作者であるとの認識を全く有していなかったから，Ｃから著作権の譲渡を受けることなどせず，広告掲載の取次ぎ等の都度，原告に警告をしなかったことにつき，被告の責めに帰すべき事由又は不法行為上の過失はない。イ 履行補助者の責めに帰すべき事由後記原告の主張イは否認する。

(2) 原告の主張ア 被告の責めに帰すべき事由被告の主張アは否認する。被告は，Ｂに確認するなどして，著作者がだれであるかを十分確認すべきであったから，被告の責めに帰すべき事由及び不法行為における過失があったことは明らかである。イ 履行補助者の責めに帰すべき事由仮に，被告自身には，その責めに帰すべき事由がなかったとしても，被告の履行補助者であるゼル社の責めに帰すべき事由があったことは明らかである。６ 争点(1)エ(因果関係)に関する当事者の主張

(1) 原告の主張ア 被告の債務不履行行為と原告の被った損害との間には，相当因果関係がある 。イ 後記被告の主張イ(ｲ)∼(ｴ)は否認する。

(2) 被告の主張ア 原告の主張アは否認する。イ(ｱ) 原告は，平成１４年１１月以降，髪型等の変更も伴った本件改変イラストを使用した広告及びパッケージを製作した(前提事実(2)イ(ｳ)ｊ)。(ｲ) 本件改変イラストは，誰が見ても従前のイラストに比較して粗末なデザインであり，女性の姿も小さく，スターボねえちゃんと評判をとった本件イラストに比較して，明らかに女性のインパクトも弱く，従前のわざわざ後姿にした特徴的な点を有しない。(ｳ) この時期にこのようなデザインにした理由は，従前のイラストがＣのクレームの対象になっているため，あえてこれを多少異なるデザインにすることにあったのではないかと思われる。(ｴ) このような改変行為が，Ｃの逆鱗に触れ，通告書(乙６，７)及びＣ前訴の提起に発展していった。７ 争点(1)オ(損害)に関する当事者の主張

(1) 原告の主張ア 和解金(ｱ) 原告がＣ前訴における和解により支払った１２００万円(前提事実(3)キ)は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。(ｲ) すなわち，パッケージに本件イラストを使用したスターボの出荷金額は，億８５４０万２５７６円であり，仮に使用料を０．１％にすると６３８５万円，．０５％にしても３２００万円近くとなるから，１２００万円を下回る判決を得たり，和解における合意に至ることは不可能であった。イ パッケージ廃棄及び差替費用(ｱ) 原告は，Ｃ前訴における和解に従い，本件改変イラストが印刷されている本体及び取付器具等のパッケージをすべて廃棄し，別のデザインのパッケージに差し替えるために，合計１９７９万５００７円の費用を要した(甲２１，２３，２４)。(ｲ) この費用は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。ウ Ｃ前訴の訴訟対応に要した役員等の費用(ｱ) 訴訟対応のため要した役員及び従業員の費用額は，２００万円である。(ｲ) この費用は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。エ Ｃ前訴の弁護士費用(ｱ) Ｃ前訴に要した弁護士費用は，４２０万円である。(ｲ) この費用は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。オ 本件イラストの使用利益(ｱ) 原告は，本件イラストを使用できなくなったことにより，少なくとも１億万円の損害を被った。(ｲ) すなわち，原告は，１０年間以上にわたって本件イラストをスターボ製品のイメージガールとして使用し，業界内外での認知を高め，本件イラストに顧客吸引力を与えた。(ｳ) ところが，Ｃ前訴により本件イラストを使用できなくなったことから，原告が本件イラストに投下した労力はすべて無駄になった。今後，本件イラストに匹敵するキャラクターを手に入れるには，１０年間にわたって同キャラクターを使用して育て上げるか，顧客吸引力を伴ったキャラクターを高額の対価を払って購入するほかない。(ｴ) このように，本件イラストを使用できなくなったことにより，原告に発生した損害は莫大であり，その損害額は１億０５００万円を下らない。(ｵ) この損害は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。カ 本訴における弁護士費用(ｱ) 原告は，本訴における弁護士費用として，５００万円を要した。(ｲ) この費用は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害である。

(2) 被告の主張ア 和解金原告の主張アは否認する。イ パッケージ廃棄及び差替費用(ｱ) 同イ(ｱ)は不知。(ｲ) 同イ(ｲ)は否認する。ウ Ｃ前訴の訴訟対応に要した役員等の費用(ｱ) 同ウ(ｱ)は不知。(ｲ) 同ウ(ｲ)は否認する。エ Ｃ前訴の弁護士費用(ｱ) 同エ(ｱ)は不知。(ｲ) 同エ(ｲ)は否認する。オ 本件イラストの使用利益(ｱ) 同オは否認する。(ｲ) スターボ製品は，売れば売るほど赤字が累積し，ここ３期では１０億円の赤字を計上し(乙９，原告代表者)，原告はスターボ製品の販売から撤退することを計画していたから(乙８)，使用利益は発生しない。カ 本訴における弁護士費用(ｱ) 同カ(ｱ)は不知。(ｲ) 同カ(ｲ)は否認する。８ 争点(1)カ(過失相殺)に関する当事者の主張

(1) 被告の主張仮に被告の責めに帰すべき事由があるとしても，以上の事実によれば，原告にも，自己に著作権が帰属しているか十分確認せず，また，Ｃが苦情を述べていることを知った後も，Ｃと誠実に交渉をせず，髪型等まで改変した本件改変イラストの使用を開始するなどしたものであるから，損害の発生及び拡大につき，原告にも多大な過失がある。損害額の算定に当たり，原告の過失を斟酌すべきである。

(2) 原告の主張被告の主張は否認する。９ 争点(2)(不法行為に基づく損害賠償請求権)に関する当事者の主張

(1) 原告の主張前提事実及び前記３ないし８の原告の主張によれば，被告には，民法７１５条の不法行為も成立し，原告に生じた損害を賠償する義務がある。

(2) 被告の主張原告の主張は否認する。

第３ 当裁判所の判断

１ 原告被告間の契約内容

(1) 著作権の譲渡

ア 原告被告間で，本件イラストの著作権及び著作者人格権の帰属について取り決めた契約書は，作成されていない(前提事実(2)ア(ｴ))。イ 原告は，平成５年９月契約当時から，スターボ製品の販売促進のためのキャラクターを開発することが合意されていた旨主張する。しかしながら，この点は，被告が否認し，証人Ａも否定するところであるから，原告代表者尋問の結果(甲１０，１９を含む。以下，同じ。)のみから，上記事実があったものと認定することはできない。かえって，証拠(甲２０)及び弁論の全趣旨により認められるスターボ製品が徐々に販売数量を増やして行き，パッケージに本件イラストが初めて使用されたのはスターボ製品の発売開始から約５年後であることからすると，当初は，キャラクターとして統一して使用することまでは考えられていなかったが，本件イラストに人気が出てきたことから，段々とキャラクター的に使用されるようになったものと認定すべきである。ウ 原告は，被告にパッケージのデザイン製作を依頼した際，Ａがイラストの使用料を少しもらえないかとの趣旨の発言をしたのに対し，Ｄは ，「以前払った代金で全部でよいのではないか 。」と念を押したところ，Ａは「はい」と回答した旨主張する。しかしながら，この事実は，被告が否認し，証人Ａも否定するところであるから，原告代表者尋問の結果のみから，上記事実があったものと認定することはできない。エ Ｄ社長が平成５年１２月ころ，Ａに対し，本件イラストのデュープの交付を要求し，Ａが間もなく本件イラストのデュープを交付したことは，当事者間に争いがないが，その際，Ｄ社長がＡに対し，本件イラストについて，自分が作ったようなものであること，対価も支払って買い取ったこと，いろいろなことに使うこと，被告の下にポジフィルムが存在するのでは納品が完結していない旨を述べた点については，被告が否認し，証人Ａも否定するところであるから，原告代表者尋問の結果のみから，上記事実があったものと認定することはできない。オ よって，本件イラストの著作権が原告に譲渡され，著作者人格権が行使されないように権利処理をすることが合意されたとまで認定することはできない。

(2) 包括的許諾又は個別的許諾

ア 前提事実(2)ア(ｴ)及び上記(1)のとおり，原告被告間には，本件イラストの著作権の帰属等につき契約書が交わされておらず，それに代わり得る口頭の合意があったことを認定することもできない。他方，原告が衣装の色を変えたり，髪型等も変えたデザインを広告やパッケージに使用していたところ，被告は，当初はこれらのデザイン自体に関与し，他の広告社又は原告自らがデザインを行うようになってからも，改変された広告の掲載取次ぎを行い，その改変の内容を把握していたものであり，そのように改変されたデザインが広告に使用されるだけでなく，これまでの原告の宣伝及び販売の態様から，広告掲載に使用されたデザインがスターボ製品のパッケージにも使用されることを認識していたものである(前提事実(2)イ(ｳ)ｊ(c))。イ これらの点を法的に把握しようとすれば，当初の広告原稿やパッケージ原稿の作成に被告が関与していた時点では，被告の関与の際に，品番ごとに翻案の許諾及び著作者人格権が行使されないように権利処理を行うことが合意されていたが，平成１２年４月以降他の広告社や原告自らがデザインを担当し，被告が広告掲載の取次ぎのみに関与し，パッケージには全く関与しなくなった時点からは，被告が広告掲載の取次ぎをしたデザインのものが広告，リーフレット及びパッケージに使用することができるように，翻案の許諾を得，かつ，著作者人格権が行使されないように権利処理を行うことが，品番ごとに，黙示に合意されたものと認められる。ウ これに反する

（原告の主張）

は，契約書の作成が行われておらず，口頭での合意について立証がない以上，採用することができない。エ 被告は，自分が広告原稿やパッケージ原稿の作成に関与したものについて何らかの法的責任を負うことは強く否定していないが，自分が広告掲載の取次ぎにのみ関与したものやパッケージのように全く関与していないものについて法的責任を問われることを強く争っている。しかしながら，平成５年９月契約以来，原告の契約の相手方であったのは，飽くまで被告であり，そのような被告は，自ら広告原稿やパッケージ原稿の作成に関与した時期に引き続き，広告掲載の取次ぎにのみ関与するようになった時期においても，パッケージでの使用も知りながら，広告やパッケージでの使用に問題があることを告げずに，広告掲載の取次ぎを継続していたとの事実関係の下では，上記イの黙示の合意があったものと認めざるを得ないものであり，被告の上記主張は採用することができない。

(3) 被告の義務内容

平成５年９月契約及びその後の個別的合意によれば，被告は，前提事実(2)イ(ｳ)のものが広告，リーフレット及びパッケージに使用することができるように，著作者から翻案の許諾を得，かつ，著作者人格権が行使されないように権利処理を行う義務があり，このような権利処理が行われていなかったことを認識し又は認識し得たときは，契約による信義則上，原告にその使用をしないよう連絡するなどの方法により，原告に発生する被害の拡大を防止する義務を負っていたものである。

２ 被告の履行の有無

(1) 権利処理の有無

前提事実(4)ウのとおり，被告の担当者であるＡは，Ｂが本件イラストの作成に当たり，Ｃを関与させたことをそもそも知らなかったから，Ｃの著作権等につき，権利処理を行うことはしなかったものである。

(2) 被告の履行の有無−先行行為による通知義務に対し

ア 平成１４年４月の連絡(ｱ) 被告は，Ｃが苦情を述べている旨をＢから連絡を受けた後の平成１４年４月ころ，Ａが原告担当者に，Ｃから苦情が出ていることを連絡し，さらに，同年６月ころからＣからＢに連絡が来なくなったので，原告担当者に対し，とりあえず本件イラストの使用を一時止めてほしいと要請した旨主張する。(ｲ) しかしながら，次の理由により，上記

（被告の主張）

に沿う証人Ａの証言(乙を含む。)は採用することができず，他に被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。仮に，Ａが原告担当者にＣの件をある程度伝えたとしても，それは，被告としては以後責任を負えないことを明確に伝え，本件イラストの使用中止を強く求めたものではなく，被告の方で解決することとして，原告の使用継続を結局は許容したものであったと認められる。ａ 証人Ａの証言自体，伝えた相手方である原告担当者が不確かなものにすぎない。そもそも原告との取引の大部分の窓口となっており，Ｄ社長としばしば顔を合わせていたＡが(前提事実(2)ア(ｳ)，原告代表者，弁論の全趣旨)，このような使用中止を含む重要な要件をＤ社長に直接話していないことは，不自然である。しかも，証人Ｅは，Ｃからの通告書(乙６)が来るまで被告からＣの苦情を聞いたことはなかった旨証言し(甲１１，証人Ｅ)，原告代表者の供述もこの点で一致している(原告代表者)。ｂ 前提事実(2)イ(ｳ)によれば，平成１４年４月当時，原告は，既に，本件イラストをキャラクター的に使用していたものであるから，Ａがその使用の中止を求めたとすれば，原告は，その宣伝広告の方法を根本から見直す必要があり，当然，そのことによって原告に生じる損害の補償問題や，それがこじれた場合の取引関係の解消の問題が生じることになり，被告として補償に応じるのか否かを真剣に検討せざるを得ない状況になる。しかしながら，Ａが，このような点まで十分考慮し，以後責任を負えないことを明確に伝え，本件イラストの使用中止を強く求めることをうかがわせる状況を認めるに足りる証拠はないものである。Ｃ前訴が提起された後においても，Ｃ前訴の提起後の原告による使用は原告の自己責任である旨を伝える内容証明を原告に送付したり，被告の担当役員がＤ社長と面談して，上記の旨を伝えたことがうかがわれないことは，ＡがＣからの苦情につき，明確な態度を採らなかったことをうかがわせるものである。ｃ しかも，証拠(甲９，乙２，１０，証人Ｂ，証人Ａ)及び弁論の全趣旨によれば，平成１４年４月ないし７月ころのＣの苦情は，訴訟の提起に至ることが予想されるといったものではなく，Ｂ及びＡは，ゼル社又は被告が数十万円の支払をすれば解決できる程度のものであると認識していたことが認められる。そのような段階で，Ａが取引解消の危険を賭して，本件イラストの使用中止を強く求めたとは考え難い。イ 平成１４年１１月の連絡被告は，Ａは，平成１４年１１月ころ，前提事実(2)イ(ｳ)ｊの髪型等まで改変された原稿を渡された際，原告の担当者に対し，これでは責任を持てない旨を伝えた旨主張する。しかしながら，Ａは，広告掲載の取次ぎの依頼を断らずにその取次ぎをしているものであるから(乙２，証人Ａの証言)，上記

（被告の主張）

に沿う証人Ａの証言等を採用することは困難であり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。ウ 平成１５年１０月以降の連絡被告は，Ａは，Ｃ等から原告への通知書(乙６，７)の到達後も，Ｄらに対し，本件イラストの使用を一時止めてほしいと要請した旨主張する。しかしながら，原告の立場からすれば，Ｃの著作権等について権利処理が行われていなかったとすれば，その責任は被告にあり，原告がその責任を負うことはない(証人Ａも，原告の春日弁護士から，Ｃ前訴が始まる段階で，同訴訟で原告が敗訴すれば，被告を訴える旨言われた旨証言している。)。したがって，Ａがその使用の中止を求めたとすれば，そのことによって原告に生じる損害の補償問題や，それがこじれた場合の取引関係の解消の問題が生じることになり，被告として補償に応じるのか否かを真剣に検討せざるを得ない状況になる。しかしながら，この時点においても，Ａがこのような点まで十分考慮し，以後責任を負えないことを明確に伝え，本件イラストの使用中止を強く求めることをうかがわせる状況を認めるに足りる証拠はないものである。したがって，上記

（被告の主張）

に沿う証人Ａの証言(乙２を含む。)は採用することができない。かえって，Ａは，本件イラストの使用の中止を求めることはせず，著作権はＢにある旨を述べた旨の原告代表者尋問の結果は採用できるものというべきである。エ まとめ(ｱ) 以上のとおり，Ａが，原告担当者又はＤ社長に対し，本件イラストの使用を中止してほしいと要請したことは認められず，仮にそれに類する行為があったとしても，それは，本件イラストの使用中止を強く求めるものではなく，被告において解決することを述べたにとどまるものである。(ｲ) Ａの上記程度の行為が先行行為により生じた被告の原告に対する連絡義務を満たすものではないことは，明らかである。

３ 被告の責めに帰すべき事由

(1) 被告は，原告も被告も，Ｃが著作者であるとの認識を有していなかったか

ら，Ｃから著作権の譲渡を受けることなどをしなかったことにつき，被告の責めに帰すべき事由はなかった旨主張する。しかしながら，Ｂの製作過程を知り得ない原告に，Ｃが著作者であるとの認識がなかったことをもって，被告の責めに帰すべき事由がなかったと解することは到底できない。さらに，被告にＣが著作者であるとの認識がなかったとしても，広告代理店である被告として，自己の履行補助者の立場にあるゼル社に製作過程等を確認するなどして，著作権法上問題が生じないように権利処理を行う義務を有していたことは当然であるところ，被告がこの義務を履行していないことは明らかである。

(2) したがって，この点の

（被告の主張）

は理由がなく，Ａには，不法行為上の過失もあったものと認めるべきである。

４ 因果関係

(1) 以上の事実によれば，被告の債務不履行行為と原告の被った損害との間に

相当因果関係があることが認められる。

(2) 被告は，１４年１１月以降の髪型等の変更も伴った本件改変イラストの使

用がＣの逆鱗に触れ，通告書(乙６，７)及びＣ前訴の提起に発展した旨主張するが，前記２(2)のとおり，Ａが本件イラストの使用中止を申し入れたにもかかわらず，原告がこれを無視して本件改変イラストの使用を継続したとの事実が認められないから，

（被告の主張）

は，その前提を欠き，理由がない。

５ 損害及び過失相殺

(1) 和解金

ア(ｱ) 原告は，Ｃ前訴における和解により１２００万円を支払ったところ(前提事実(3)キ)，パッケージに本件イラストを使用したスターボの出荷金額は，６３億８５４０万２５７６円であり(甲２０，原告代表者)，仮に使用料を０．１％にしても６３８５万円，０．０５％にしても３２００万円近くとなるから，１２００万円を下回る判決を得ることや和解における合意に至ることは不可能であったと認められる。(ｲ) したがって，上記１２００万円は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害であると認められる。イ 後記過失相殺の判断のためにここで判断しておくと，証拠(甲２０)及び弁論の全趣旨によれば，原告が本件イラストを使用したパッケージによる販売額のうち，原告がＣからの苦情を知った平成１５年１０月から原告が本件イラストの使用を中止した平成１６年中までの販売額の占める割合は，１割程度であると認められる。

(2) パッケージ廃棄及び差替費用

ア(ｱ) 証拠(甲２１，２３，２４，原告代表者)によれば，原告はＣ前訴における和解に従い，本件改変イラストが印刷されている本体及び取付器具等のパッケージをすべて廃棄し，別のデザインのパッケージに差し替えるために，合計１９７９万５００７円の費用を要したことが認められる。(ｲ) 上記１９７９万円余は，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害であると認められる。イ パッケージの印刷時期や製品をパッケージした時期を明らかにする資料はないが，平成１５年１０月からＣ前訴における和解時までに１年半以上経過していたことを考慮すると，差し替えられた製品の大部分は原告がＣの苦情を知った平成年１０月以降にパッケージされたものと推認される。

(3) Ｃ前訴の訴訟対応に要した役員等の費用

この点を認めるに足りる的確な証拠はない。

(4) Ｃ前訴の弁護士費用

証拠(原告代表者)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，Ｃ前訴における弁護士費用として４２０万円を要したことが認められる。本訴に現れたＣ前訴に関する諸般の事情によれば，この費用も，被告の債務不履行行為と相当因果関係を有する損害であると認められる。

(5) 本件イラストの使用利益

ア 前記１のとおり，本件イラストの使用につき，著作権の譲渡や包括的許諾は認定できず，品番ごとに，翻案の許諾等があったにすぎないものであるから，原告が技術の進展及び市場の要求に応じて改良していく新たな品番の製品について，原告が当然本件イラストを使用することができるものではない。しかし，それまで個別の品番ごとに翻案の許諾等が継続されてきたものであり，原告が今後とも継続して本件イラストを使用することができると期待することは保護に値するから，被告が正当な理由なしに新たな品番の製品につき翻案の許諾等を得られるようにしないことは，契約における信義則上許されないと解する余地がある。イ 仮に，被告が翻案の許諾等を得られるようにしないことに正当な理由がないとしても，証拠(乙８，９，原告代表者)によれば，平成１６年８月以降，スターボ製品は，アフターサービスに経費がかかり，利益が出ない製品であるため，原告は，その生産縮小及び商品ラインナップの削減を考えていたことを認められるから，そのような製品に使用されてきた本件イラストに使用利益があるものと認めることはできない。これに反する原告代表者尋問の結果は採用することができない。

(6) 過失相殺

ア(ｱ) 以上に認定の事実によれば，被告は，平成１５年１０月までは本件イラストの使用に問題があることを原告に伝えていなかったものであるから，それまでの使用によって生じた損害につき，原告に過失相殺されるに足りる過失があると認めることはできない。(ｲ) しかしながら，平成１５年１０月には，Ａの説明により，本件イラストの製作には，Ｂ以外のＣが関与しており，そのＣから著作権について苦情が出されたことを知ったものであるから，原告としても，Ａの話を鵜呑みにせず，自ら事実関係を調査するなどして，自分の損害の拡大防止をすることが期待されていたものである。そして，この段階においても，Ａは本件イラストの使用の中止を求めることはせず，著作権はＢにある旨を述べていたことを考慮すれば，原告と被告の過失割合を対６と認めるのが相当である。イ そうすると，和解金及びＣ前訴における弁護士費用のうち，Ｃの苦情を知った後の使用に対応する１割についてのみ過失相殺をし，パッケージ廃棄及び差替費用については，その全額につき過失相殺をすると，次のとおり，損害額は２７４万９００４円となる。(１２００万円＋４２０万円)×０．９＋(１２００万円＋４２０万円)×０．１×／１０＋１９７９万５００７円×６／１０＝２７４２万９００４円

(7) 本訴における弁護士費用

ア 証拠(原告代表者)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本訴における着手金及び成功報酬として，春日弁護士に５００万円を支払い又はその支払の約束をしたことが認められる。イ 後記６のとおり，本件については，単に債務不履行が成立するだけでなく ，不法行為が成立すると認められる。したがって，債務不履行の請求原因においても，相当額の弁護士費用相当の損害を請求することができると解される。ウ 本訴の難易，請求額及び認容額等の本訴に現れた諸般の事情によれば，被告の上記行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害額を，認容額の１割程度である２７０万円と認めるのが相当である。

(8) まとめ

以上によれば，損害額の合計は，３０１２万９００４円となる。２７４２万９００４円＋２７０万円＝３０１２万９００４円

６ 不法行為

以上に説示の事実によれば，被告の行為は，不法行為上も違法であると認められ，同額の損害が認められる。

７ 結論

以上によれば，原告の請求は，被告に対し，債務不履行に基づき(ただし，平成年５月１７日から訴状送達日である平成１８年５月３１日までの遅延損害金は不法行為に基づき)，損害金３０１２万９００４円及びこれに対する平成１７年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。仮執行の宣言は，主文第４項の限度で付するのが相当であり，その余は付さないこととする。よって，主文のとおり判決する。東京地方裁判所民事第４０部裁判長裁判官市 川 正 巳裁判官大 竹 優 子裁判官宮 崎 雅 子