平成17(行ケ)10483審決取消

平成１７年（行ケ）第１０４８３号 審決取消請求事件（平成１８年３月１４日口
頭弁論終結）
判 決
フランス国 ０６５６０ ヴァルボンヌ ソフィア アンティポリス ルー
ト デ ルシオール ６３５
原 告 ガルデルマ・リサーチ・アンド・
デヴェロップメント・エス・
エヌ・セ
（旧商号） セ・イ・エール・デ・ガルデルマ
代 表 者
訴訟代理人弁理士 志 賀 正 武
同 渡 邊 隆
同 実 広 信 哉
同 堀 江 健 太 郎
東京都千代田区霞が関３丁目４番３号
被 告 特許庁長官 中 嶋 誠
指 定 代 理 人 下 原 浩 嗣
同 石 原 正 博
同 岡 田 孝 博
同 宮 下 正 之
主 文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
３ この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０
日と定める。
事 実 及 び 理 由
第１ 請求
特許庁が不服２００１－２２６２５号事件について平成１７年１月６日にし
た審決を取り消す。
第２ 当事者間に争いがない事実
１ 特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１２月４日，発明の名称を「レーザー処理前に皮膚に塗布
する組成物における発色団の使用」とする発明につき特許出願（特願平９－３
３４６９７号。優先権主張１９９６年〔平成８年〕１２月５日・フランス。以
下「本件出願」という。）をし，平成１２年８月２９日付け手続補正書を提出
して，本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の補正をしたが，平
成１３年９月１１日，拒絶査定を受けたので，同年１２月１７日，これに対す
る不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－２２６２５号事件として審理した上，平
成１７年１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をし，
その謄本は，同月１８日に原告に送達された。
２ 上記補正後の明細書（甲２の２，甲２と併せ，以下「本件明細書」とい
う。）の特許請求の範囲の請求項１（以下「本件請求項１」という。）に記載
された発明（以下「本願発明」という。）の要旨（以下，原文において，「レ
ーザー」と記載されている場合も，「レーザ」と表記する。）
【請求項１】 皮膚の表面においてレーザ光線の光エネルギーを熱エネルギー
に変換するための組成物であって，生理学的に許容可能なキャリヤー中に少な
くとも一つの発色団を含み，皮膚に透過した光エネルギーが組織または細胞に
好ましくない不可逆的損傷を生じないような吸光度を備え，かつ，塗布された
組成物中において，放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレ
ーザによって，局所的に光エネルギーを熱エネルギーに変換することを特徴と
する，レーザ処理用組成物。
３ 審決の理由
(1) 審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，本願
発明は，本件出願の出願日前の他の出願であって，その出願後（注，本件優
先日後の趣旨であると解される。）に公開された特願平８－７８５０５号
（特開平９－２６６９５５号公報〔甲３〕参照）の願書に最初に添付した明
細書及び図面（以下，この明細書及び図面を併せて「先願明細書」とい
う。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と実質的に同一であ
り，本願発明の発明をした者が先願発明の発明者と同一の者でなく，また，
本件出願の出願人と先願発明の出願人とが同一の者でもないので，特許法２
９条の２（注，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法２９条の２の
趣旨であると解される。）の規定により特許を受けることができないという
ものである。
(2) なお，審決が認定した，本願発明と先願発明との一致点及び相違点は，そ
れぞれ次のとおりである（審決謄本３頁第３段落）。
ア 一致点
「皮膚の表面においてレーザ光線の光エネルギーを熱エネルギーに変換
するための組成物であって，キャリヤー中に発色団を含み，塗布された組
成物中において，局所的に光エネルギーを熱エネルギーに変換するレーザ
処理用組成物。」
イ 相違点
(ｱ) 相違点１
「『キャリヤー』に関して，本願発明では，『生理学的に許容可能』
とされているのに対し，先願発明では明らかでない点。」
(ｲ) 相違点２
「『吸光度』に関して，本願発明では『皮膚に透過した光エネルギー
が組織または細胞に好ましくない不可逆的損傷を生じないような吸光
度』としているのに対して，先願発明では明らかでない点。 」
(ｳ) 相違点３
「『レーザ』の『放射照度』について，本願発明では『放射照度が０．
５Ｗ／ｃｍ ２から１０ 8Ｗ／ｃｍ2である』としているのに対して，先願発
明では『組織が蒸散する高温となる』状態としている点。」
第３ 原告主張の審決取消事由
審決は，相違点３に係る構成であるレーザの放射照度について，先願発明の
認定を誤り（取消事由１），相違点３に係る構成について，本願発明と先願発
明とは実質的に同一であると誤って判断した（取消事由２）ものであり，その
誤りが，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り
消されるべきである。
１ 取消事由１（先願発明の認定の誤り）
審決は，相違点３に係る構成であるレーザの放射照度について，先願発明で
は「組織が蒸散する高温となる」状態であると認定したが，誤りである。
すなわち，先願明細書（甲３）には，「ターゲットＴに投射されたレーザ光
Ｌは，ターゲットＴに含有されるレーザ光吸収性粉体に吸収され，熱エネルギ
ーとなる。その結果，レーザ光Ｌの照射部分全体が瞬間的に高温（たとえば８
００～１８００℃）となり，組織の蒸散が行われる。」（段落【００１８】）
と記載されている。この記載から分かるように，「組織が蒸散する高温とな
る」のは，レーザ光の吸収を受けた粉体であり，審決が述べるような，レーザ
自体の放射照度が「組織が蒸散する高温となる」状態ではない。
２ 取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
(1) 審決は，「本願発明で規定のレーザ光の照度で起こる現象も，先願発明の
レーザ光照射下で起こる現象も，その結果が熱効果領域で起こる現象である
点で両者は全く差が無い以上，先願発明のレーザ光照度も，本願発明のレー
ザ光照度相当であると言え，当該相違点３については，両者は実質的に相違
するものでない。」(審決謄本４頁第４段落）と判断しているが，誤りであ
る。
本願発明は，「放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレ
ーザ」を用いることを必須の特徴とし，この条件下において組織又は細胞に
好ましくない不可逆的損傷を生じることなく，レーザ照射部位に熱効果を生
じる作用効果を奏するものであるのに対し，先願発明においては，照射時間
が１０－７ｓ未満で放射照度が１０８Ｗ／ｃｍ２より大きいＱスイッチレーザに
相当するものが用いられ，この条件下において，処理しようとする部分に隣
接する組織に好ましくない不可逆的損傷を引き起こす，電気・機械的（ELEC
TRO-MECHANICAL）効果を生じさせるものであり，両者は，作用効果を異にす
る。
(2) 本願発明は，本件請求項１に明記されているように，「放射照度が０．５
Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレーザ」を用いることを必須の特徴と
する。そして，この条件下においては，本件明細書（甲２）の段落【００１
１】及び段落【００２５】に記載されているように，組織又は細胞に好まし
くない不可逆的損傷を生じることなく，レーザ照射部位に熱効果を生じる。
ここで，放射照度（Ｗ／ｃｍ ２），照射時間（ｓ）及び処理効果の相関関
係を示した，Lasers in Medical Science,Vol.1,1986「Photophysical Proc
esses in Recent Medical Laser Developments:a Review」JEAN-LUC BOULNO
IS（甲４〔審決参考資料１〕，以下「甲４文献」という。）の図１を参照し
ても，かかる放射照度においては，レーザ照射部位に，熱(THERMAL)効果を
生じ，電気－機械的（ELECTRO-MECHANICAL）効果は生じないことを確認する
ことができる。
(3) 他方，先願発明においては，先願明細書（甲３）中に「レーザ」自身の条
件・性質に関しては，「レーザ光としては，炭酸ガスレーザ光を用いるより
も，Ｎｄ：ＹＡＧレーザ光を用いるのが望ましい。レーザ光は，パルスレー
ザ光があることが好適であり，１０～５００ｍＪでパルス間隔を５～５０Ｐ
ＰＳとすることができる」（段落【００２５】）と記載されているにとどま
り，これ以上の詳しい説明はされていない。
ところで，Ｎｄ：ＹＡＧレーザについては，インターネット上のフリー百
科事典ウィキペディア「Wikipedia」の「Ｎｄ：ＹＡＧレーザ」の項（甲
６）に，「パルスＮｄ：ＹＡＧレーザは，典型的には，いわゆるＱスイッチ
モードで行われる。」と記載され，また，同事典の「Ｑ-switching」の項
（甲７）には，「例えば，１０ｃｍの共振器長を有する典型的なＱスイッチ
レーザ（例えばＮｄ：ＹＡＧレーザ）は，ナノ秒の存続の数十又は複数の光
パルスを産生することができる。」と記載され，さらに，Dermatol.Surg.19
99,25:10-14「Comparison of the Q-Switched Alexandrite,ND:YAG,and Rub
y Lasers in Treating Blue－Black Ｔattoos」Leuenberger MLほか（甲８，
以下「甲８文献」という。）には，「新世代の高度に選択的な短いパルスの
レーザが，ここ数年間で，入れ墨の治療において見られるようになった。幾
つかの研究（著者らによる報告を含む）によって，ＦＤＡ（米食品医薬品
局）が許可した三つの市販の装置，すなわち，Ｑスイッチングのアレクサン
ドライトレーザ，ＱスイッチングのＮｄ：ＹＡＧレーザ及びＱスイッチング
のルビーレーザのそれぞれの効果が証明されている」と記載されている。
これらの記載によれば，本件出願時，当業者であれば，皮膚処理用に用い
るＮｄ：ＹＡＧレーザについては，Ｑスイッチモードのレーザを示すものと
理解するのが通常であり，したがって，先願発明において使用されるレーザ
もＱスイッチモードのレーザと考えるのが妥当である。
そして，Ｑスイッチモードのレーザの照射時間は，１０－７ｓ未満であり，
出力密度又は放射照度が１０ ８Ｗ／ｃｍ ２より大きいのが一般的である。すな
わち，甲８文献には，ＱスイッチモードのＮｄ：ＹＡＧレーザについて，
「三番目の試験は，Continuum BiomedicalのＱスイッチのＮｄ：ＹＡＧレー
ザ（１０６４ｎｍ，１０～２０ｎ秒）を用いて，３．０ｍｍ照射サイズ及び
５から１０Ｊ／ｃｍ ２のフルエンスの範囲で照射した。」と記載されており，
この場合の放射照度は，２．５×１０ ８から１０×１０ ８Ｗ／ｃｍ ２である。
また，Dermatol.Surg.1997,23:239-245「Comparison of the Q-switched Al
exandrite(755nm) and Q-switched Nd:YAG(1064nm)Lasers in the Treatmen
t of Benign Melanocytic Nevi」A Rosenbachほか（甲９）には，「波長１
０６４ｎｍ，パルス照射１０ｎ秒，及び３ｍｍの照射サイズのＱスイッチＮ
ｄ：ＹＡＧ（Candela Laser Corporation）を，大きな母斑の半分，又は，
直径７～１５ｍｍの第二の母斑に用いた。それぞれの研究の患者において無
作為割り当てのレーザ処理を行い，患者には用いたレーザを教えなかった。
両方のレーザは，６．０Ｊ／ｃｍ ２ のフルエンスで用いた。」との記載があ
り，この場合の放射照度は，６×１０８Ｗ／ｃｍ２である。
(4) 以上のとおり，先願発明のレーザは，一般的には，いわゆるＱスイッチレ
ーザと呼ばれるタイプのレーザに相当すると考えられるので，その照射時間
は１０－７ｓ未満であり，その出力密度又は放射照度は１０８Ｗ／ｃｍ２より大
きいと考えられるところ，甲４文献の図１を参照すれば，このようなＱスイ
ッチレーザから得られる効果は，電気・機械的（ELECTRO-MECHANICAL）効果
に相当することが分かる。電気・機械的効果とは，本件明細書に記載された，
いわゆる機械的効果に該当し，多量の光エネルギーが十分に小さな領域に十
分短い時間で濃縮されて，媒質の光学破壊が起こることによって，衝撃波
(機械的効果)が発生し，この衝撃波が，隣接する生体組織中に伝搬して，表
面損傷(固体の局所侵食)を引き起すというものである（本件明細書の段落
【００１２】～【００１４】）。このように，電気・機械的効果が発生する
と，処理しようとする部分に隣接する組織に好ましくない不可逆的損傷を引
き起こしてしまう。
したがって，本願発明で用いられるレーザと先願明細書に記載の好ましい
とされるレーザとは，互いに別個の種類に分類されるべきものであり，照射
部位に与える作用効果も相違している。
(5) 仮に，先願明細書に記載の先願発明において用いられるレーザがＱスイッ
チレーザではなく，レーザ光全般を指すと解釈されるとしても，パルスレー
ザの上位概念であるレーザ光全般から，本件請求項１に記載された，「放射
照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２」である特定の下位概念を導き
出せるとは到底いえない（特許実用新案審査基準第II部 特許要件第３章の
３「請求項に係る発明が他の出願の当初明細書等に記載された発明または考
案と同一か否かの判断の手法」２（３）参照）。
第４ 被告の反論
原告主張の取消事由は，いずれも理由がない。
１ 取消事由１（先願発明の認定の誤り）について
審決においては，先願発明を「・・・レーザ光吸収粉体がレーザ光を吸収す
ることにより生体組織表面でレーザ光を熱エネルギーにすることによって組織
が蒸散する高温となる・・・」（審決謄本３頁第１段落）と認定しており，使
用するレーザ自身の放射照度が，組織の蒸発を行う程度のものと認定している
わけではないから，審決に原告主張の誤りはない。
２ 取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について
(1) 原告は，先願明細書（甲３）における「１０～５００ｍＪでパルス間隔を
５～５０ＰＰＳとすることができる」（段落【００２５】）の記載を根拠に，
先願発明のものは，照射時間が１０ -7ｓ未満で，放射照度が１０ ８Ｗ／ｃｍ ２
より大きいＱスイッチレーザであると主張するが，この主張は，以下に述べ
るとおり，何ら根拠がない。
ア 先願明細書（甲３）には，「レーザ光としては，炭酸ガスレーザ光を用
いるよりも，Ｎｄ：ＹＡＧレーザ光を用いるのが望ましく，レーザ光は，
パルスレーザ光があることが好適であり，１０～５００ｍＪでパルス間隔
を５～５０ＰＰＳとすることができる」（段落【００２５】）と記載され
ており，この記載は，文理解釈上，使用するレーザ光の好適例として，１
０～５００ｍＪでパルス間隔５～５０ＰＰＳのＮｄ：ＹＡＧレーザを示す
ものにすぎないと解するのが相当であり，先願明細書の全記載を参酌して
も，先願発明において，上記以外のレーザを使用することができないとす
る根拠は何ら見当たらない。
むしろ，当業者からみれば，先願明細書には，先願発明の出願時におい
て，皮膚組織の改善に広く使用されていた放射照度のレーザを使用するこ
とについても示唆がされていると解するのがより合理的である。
すなわち，レーザの種別，放射照度，照射時間によって，人体に重大な
損傷を与え得ることは，当業者にとって自明ともいうべき事項であり，レ
ーザを用いた皮膚治療として，レーザの種別，放射照度，照射時間を様々
に組み合わせて，正常な皮膚組織に損傷を与えず，患部のみを効果的に除
去しようとすることは，先願発明の出願時においても，周知の課題であっ
た。
現に，甲４文献においても，レーザの種別，照射時間及び放射照度の組
合せにより，得られる治療効果が異なることが記載されており，その４８
頁の図１に，放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ２から１０８Ｗ／ｃｍ２ のレーザを
医療用に使用することが記載されている。また，特開平２－１４０１７８
号公報（乙１，以下「乙１文献」という。）には，「今，ルビーレーザ装
置で母斑治療をする場合，３０J／ｃｍ ２ ，１ｍｓ程度の出力を１０×１
０ｍｍのところに照射するのが一般的である。」（２頁右下欄１５行目～１
７行目)と記載されており，このルビーレーザ装置の放射照度は，３×１
０ ４ Ｗ／ｃｍ ２ と換算される。さらに，特開昭５９－１１８１４７号公報
（乙２，以下「乙２文献」という。）には，「この発明を実施するのに適
した器具は・・・適当な放射源としては１９３ｎｍの波長で稼働されるＡ
ｒＦエクシマ・レーザである。・・・これらのレーザは通常２００ｍＪ／
ｃｍ ２／パルスより大きいエネルギーにおいて，６０－１００パルス／秒
の反復速度を示す。典型的なパルス幅は約１０ｎ秒である。」（３頁左下
欄１３行目～同右下欄７行目），「この発明による技術と器具のもう一つ
の応用例は各種皮膚疾患の治療である。例えば，酒渣斑（血管腫）やその
他の型の母斑はこの発明を用いて無血外科処置で選択的に除去することが
できる。この場合，極紫外光線が望ましからざる熱による副作用や必要の
ない出血を見ることなしに注意深く皮膚の薄い層を除去するのに用いられ
る。例えば，例示のＡｒＦレーザは皮膚癌を切除し，酒渣斑を除去し，”
しみ”をとるのに使用できる。」（４頁右下欄１５行目～５頁左上欄３行
目）と記載されており，このＡｒＦエクシマ・レーザの放射照度は,２×
１０７Ｗ／ｃｍ２と換算される。
上記各文献の記載からも明らかなとおり，レーザによる皮膚組織改善治
療として，その放射照度を相違点３に係る０．５Ｗ／ｃｍ２から１０８Ｗ／
ｃｍ ２とすること自体，先願発明の出願時において特異な範囲ではなく，
周知のことであったということができ，先願明細書において，０．５Ｗ／
ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の範囲に含まれる放射照度のレーザを用いるこ
とは，当業者からみて，十分に示唆されている程度の事項というべきであ
る。
イ 仮に，先願発明において使用するレーザが，「１０～５００ｍＪでパル
ス間隔を５～５０ＰＰＳとする」ものに限定されるとしても，この条件を
満たすレーザの放射照度が直ちに１０ ８Ｗ／ｃｍ２より大きいものとも，ま
してや，原告主張に係る，照射時間が１０ -7ｓ未満で，放射照度が１０８Ｗ
／ｃｍ ２より大きいＱスイッチレーザであるとも，特定できるものではな
い。
すなわち，先願明細書（甲３）には，使用するレーザの好適例として，
「１０～５００ｍＪでパルス間隔を５～５０ＰＰＳとする」（段落【００
２５】）と記載されているが，１パルスの時間，照射面積等の前提事実は
記載されていないから，上記記載の数値から，直ちにそのレーザの放射照
度が１０８Ｗ／ｃｍ２ より大きいということはできない。
むしろ，昭和５９年３月１０日株式会社朝倉書店発行「レーザ応用技術
ハンドブック」（乙３，以下「乙３文献」という。）の１４頁の表「２．
２．２ ＹＡＧレーザの発振形態による分類」によれば，Ｎｄ：ＹＡＧレ
ーザで，１～５０ＰＰＳで照射する場合において，１パルスの時間を０．
１～１０ｍｓと幅広く制御すること，及び平均出力を３～４００Ｗにする
ことが示されているから，放射照度を１０ ８Ｗ／ｃｍ ２以下とし得るものと
解するのがより合理的である。現に，特開昭５５－６７１３２号公報（乙
４）には，「パルス幅（τ １ ’）３ｍｓｅｃのＮｄ－ＹＡＧレーザ・ビー
ム（エネルギー強度７０J／ｃｍ ２）」，及び「パルス幅３０ｎｓｅｃのＮ
ｄ－ＹＡＧレーザ・ビーム（エネルギー強度１Ｊ／ｃｍ ２）」を用いるこ
と（３頁右上欄７行目～１２行目）が記載されており，これらの放射照度
は，それぞれ「２．３３×１０４ Ｗ／ｃｍ ２」及び「３．３３×１０ ７Ｗ／
ｃｍ ２」と換算されるから，先願明細書で好適例として挙げられたＮｄ：
ＹＡＧレーザの放射照度には，１０ ８Ｗ／ｃｍ ２以下も含み得ると解するの
が相当である。
原告は，先願明細書（甲３）にある「１０～５００ｍＪでパルス間隔を
５～５０ＰＰＳ」（段落【００２５】）との記載から，先願発明のものは，
照射時間が１０ -7ｓ未満で，放射照度が１０ ８Ｗ／ｃｍ ２より大きいＱスイ
ッチレーザであると断定しているが，平成７年１１月２０日財団法人日本
規格協会発行「ＪＩＳ工業用語大辞典【第４版】」（乙５，以下「乙５文
献」という。）によれば，Ｑスイッチレーザは「Ｑスイッチングによって
パルス幅の狭い高パワーのパルスを放出するレーザ」と定義されているの
みで，先願明細書の上記記載が，直ちにＱスイッチレーザを意味するもの
と断定する根拠が不明である。なお，乙３文献記載のレーザもＱスイッチ
を使用していない。
また，仮に，先願明細書の上記記載がＱスイッチレーザを意味するもの
であるとしても，Ｑスイッチレーザの放射照度が必ず１０ ８Ｗ／ｃｍ２より
大きいことが，当該技術分野において，当業者に一義的に認識されている
といった事情は何ら見当たらない。
(2) 本願発明は，本件請求項１の末尾にあるように，レーザ処理用組成物に係
るものであり，レーザ照射方法に係るものではない。
この観点で，本願発明と先願発明とを対比すると，本願発明において，キ
ャリヤーの組成や発色団の組成が特定されているわけでなく，本願発明の
「レーザ処理用組成物」も，先願発明の「レーザ治療用ターゲット」も，レ
ーザ照射により熱効果を奏する点で作用効果が共通している。
ここで，本願発明の「レーザ処理用組成物」に関し，本件明細書（甲２）
には，「キャリヤー」について，「・・・任意のタイプの生理学的に許容可
能なキャリヤー中に溶解させることができる・・・」（段落【００３１】）
と記載されている。他方，先願発明の「レーザ治療用ターゲット」の組成に
関し，先願明細書（甲３）には，有色のレーザ光吸収粉体を分散させる「水
及びアルコール」に関し，「・・・レーザ光がターゲットに照射したとき，
アルコール分が蒸発し，そのとき蒸発潜熱を奪い早期にターゲットを乾燥さ
せることができる。・・・」（段落【００２１】）と記載されている。
そうすると，本願発明における「キャリヤー」も，先願発明における「水
及びアルコール」も，「発色団」あるいは「有色のレーザ光吸収粉体」を皮
膚に塗布し定着させるための溶剤であれば足りるものと解され，レーザの放
射照度により，「レーザ処理用組成物」や「レーザ治療用ターゲット」の皮
膚組織に対する作用に直接影響を及ぼすものと解することはできない。そし
て，「発色団」，あるいは「有色のレーザ光吸収粉体」については，本件明
細書（甲２）の段落【００３０】，先願明細書（甲３）の段落【００２２】
に，ともに炭素成分からなるカーボンブラックあるいはカーボンが例示され
ているから，本願発明の「レーザ処理用組成物」と先願発明の「レーザ治療
用ターゲット」には，組成物としての明確な相違のないものが含まれている
と解される。
しかも，本件明細書を参酌しても，「レーザの放射照度を０.５Ｗ／ｃｍ２
から１０８Ｗ／ｃｍ２」とすることにより，作用効果の観点から，本願発明の
「レーザ処理用組成物」について，先願発明のものとは相違する組成が特定
されるとの根拠を見いだすことはできないから，先願発明においても，レー
ザ治療にごく普通に採用される，放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０８Ｗ／
ｃｍ ２のレーザが照射されれば，本願発明と同様の作用効果を奏するものと
解するのが相当である。
第５ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（先願発明の認定の誤り）について
(1) 本願発明が「皮膚の表面においてレーザ光線の光エネルギーを熱エネルギ
ーに変換するための組成物であって，キャリヤー中に発色団を含み，塗布さ
れた組成物中において，局所的に光エネルギーを熱エネルギーに変換するレ
ーザ処理用組成物。」（審決謄本３頁第３段落）との構成を有する点で先願
発明と一致していることは，当事者間に争いがない。
(2) 本願発明と先願発明の相違点３に係る構成の認定について
ア 本件請求項１によれば，本願発明に係る「レーザ処理用組成物」は，放
射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレーザによって，局
所的に光エネルギーを熱エネルギーに変換することを特徴とするものであ
り，そこで照射されるレーザの放射照度を「０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０８Ｗ
／ｃｍ２」と特定するものである。
イ 他方，先願明細書（甲３）には，水及びアルコールに有色のレーザ光吸
収粉体を分散させ，生体組織表面でレーザ光を熱エネルギーに変換するレ
ーザ治療用の液状ターゲットに係る発明が記載され，塗布された該液状タ
ーゲットは，レーザ光吸収粉体がレーザ光を吸収して生体組織表面でレー
ザ光を熱エネルギーに変換することによって，生体組織が蒸散する高温と
なること（【特許請求の範囲】【請求項３】，【請求項５】，段落【００
０３】～【０００４】）が記載されているが，用いられるレーザの放射程
度に関して，これをＷ／ｃｍ ２を用いて特定する記載はなく，レーザの放
射照度に関連する事項として以下の記載のみが存在する。
(ｱ) 「ターゲットＴに投射されたレーザ光Ｌは，ターゲットＴに含有され
るレーザ光吸収性粉体に吸収され，熱エネルギーとなる。その結果，レ
ーザ光Ｌの照射部分全体が瞬間的に高温（たとえば８００～１８００
℃）となり，組織の蒸散が行われる。１回の組織の蒸散が十分でない場
合には，再度，ターゲットＴの塗布を行った後，レーザ光の照射を行う。
ターゲットの塗布およびレーザ光Ｌの照射の繰り返し回数は適宜選択で
きる。」（段落【００１８】）
(ｲ) 「レーザ光としては，炭酸ガスレーザ光を用いるよりも，Ｎｄ：ＹＡ
Ｇレーザ光を用いるのが望ましい。レーザ光は，パルスレーザ光がある
ことが好適であり，１０～５００ｍＪでパルス間隔を５～５０ＰＰＳと
することができる。」（段落【００２５】）
ウ 上記記載によれば，先願発明においては，レーザ光の照射は，そのレー
ザ光が液状ターゲットに含有されるレーザ光吸収性粉体において吸収され，
熱エネルギーへ変換されることによって，照射部分全体が高温となり，組
織の蒸散が可能な状態になる程度に行われること，レーザ光の種類として
は，Ｎｄ：ＹＡＧレーザ光を用いるのが望ましいこと，レーザ光としては，
パルスレーザ光を用いることが好適であり，１０～５００ｍＪでパルス間
隔を５～５０ＰＰＳとすることが可能であることが開示されているという
ことができる。そのうち，レーザ光の種類としてＮｄ：ＹＡＧレーザ光が
挙げられているが，これは好適例を示したものにすぎず，他の種類のレー
ザを使用できないことは認められないし，「レーザ光の照射を１０～５０
０ｍＪでパルス間隔を５～５０ＰＰＳとすることができる」との記載は，
レーザ光の照射の方法を示すものにすぎず，１パルスの時間及び照射面積
については記載されていないのであるから，上記記載から，放射照度（Ｗ
／ｃｍ ２）を求めることはできない。そうすると，結局のところ，先願明
細書には，照射すべきレーザ光について，放射照度の観点から数値的に特
定する記載はないが，組織の蒸散が可能な状態になる程度と下限が示され
ているほかは，照射されるレーザ光の光エネルギーが熱エネルギーに変換
されることによりもたらされる効果の面が記載されているにすぎないとい
うほかない。
( 3) 原告は，先願明細書の段落【００１８】のうち，「ターゲットＴに投射さ
れたレーザ光Ｌは，ターゲットＴに含有されるレーザ光吸収性粉体に吸収さ
れ，熱エネルギーとなる。その結果，レーザ光Ｌの照射部分全体が瞬間的に
高温（たとえば８００～１８００℃）となり，組織の蒸散が行われる。」と
の記載部分（上記(2)イ(ｱ)の第１，第２文）を根拠に，「組織が蒸散する高
温となる」のは，レーザ光の吸収を受けた粉体であり，審決が述べるような，
レーザ自体の放射照度が「組織が蒸散する高温となる」状態ではないと主張
するが，審決は，上記( 2)ウに説示したところと同様の趣旨から，「『レー
ザ』の『放射照度』について，本願発明では『放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ 2
から１０ 8Ｗ／ｃｍ 2である』としているのに対して，先願発明では『組織が
蒸散する高温となる』状態としている点。」（審決謄本３頁第３段落）を本
願発明と先願発明との相違点３として認定したものであり，審決の先願発明
の認定に何ら誤りはない。
そうすると，原告の取消事由１の主張は，審決ないし先願明細書の記載内
容を正解しないで，審決の上記認定の誤りをいうものであって，採用するこ
とができない。
２ 取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について
( 1) 原告は，本願発明は，「放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２
であるレーザ」を用いることを必須の特徴とし，この条件下において，組織
又は細胞に好ましくない不可逆的損傷を生じることなく，レーザ照射部位に
熱効果を生じる作用効果を奏するものであるのに対し，先願発明においては，
照射時間が１０ －７ｓ未満で放射照度が１０８Ｗ／ｃｍ２より大きいＱスイッチ
レーザに相当するものが用いられ，この条件下において，処理しようとする
部分に隣接する組織に好ましくない不可逆的損傷を引き起こす，電気・機械
的（ELECTRO-MECHANICAL）効果を生じさせるものであり，両者は，作用効果
を異にする旨主張する。
しかしながら，Ｑスイッチレーザは，乙５文献によれば，「Ｑスイッチン
グによってパルス幅の狭い高パワーのパルスを放出するレーザ」と定義され
るが，先願明細書には，Ｑスイッチレーザが使用されるとの明示的な記載も
その使用を示唆する記載もなく，上記１( 2)のとおり，先願明細書は，使用
するレーザ光の好適例として，１０～５００ｍＪでパルス間隔５～５０ＰＰ
ＳのＮｄ：ＹＡＧレーザがあることや，レーザ光の照射方法について，１０
～５００ｍＪでパルス間隔を５～５０ＰＰＳとすることが可能であることを
開示しているにすぎないから，この記載によって，先願発明で用いられるレ
ーザ光の放射照度（Ｗ／ｃｍ２ ）が，直ちに１０８Ｗ／ｃｍ２より大きいもの
とも，ましてや，原告主張に係る，照射時間が１０ -7ｓ未満で，放射照度が
１０８Ｗ／ｃｍ２より大きいＱスイッチレーザであるとも，特定できるもので
はない。
(2) ところで，先願明細書には，照射されるレーザ光の光エネルギーが熱エネ
ルギーに変換されることによりもたらされる効果として，「組織が蒸散する
高温となる」との記載がある。
ここで，甲４文献の４８頁には，レーザの種別，照射時間及び放射照度の
組合せによって，得られる治療効果が異なることが記載されており，同頁の
図１から，医療用に用いるレーザとして,おおよそ１０－２Ｗ／ｃｍ２から１０
１３
Ｗ／ｃｍ ２の放射照度のレーザが用いられることが知られていること，そ
のうち，放射照度がおおよそ１０ ９～１０ １３Ｗ／ｃｍ ２ のレベルで得られる
効果は電気－機械的効果であること，放射照度がおおよそ１０～１０ ６Ｗ／
ｃｍ２のレベルで得られる効果は熱的効果であることが認められる。
他方，本件明細書中には，「皮膚科学の分野では，レーザーの使用は，主
として２種類のメカニズム，光エネルギーが熱エネルギーに変換される熱
効果と，光が衝撃波を生じさせる機械的効果とに基づいて行われる。」
（段落【０００５】），「熱効果は，生体組織がレーザー光線によっても
たらされた光エネルギーを吸収し，その光エネルギーが熱エネルギー形態
で局所的に散逸するによる。与えられた波長よって，生体組織が加熱され
る度合いは，光束および放射照度に依存する。加熱の強さにより，生体組
織を構成する細胞の凝集，炭化，切除などが観察される。」（段落【００
０６】），「－ 切除(ablation)は，物質を失うことに相当する。生体組織の
種々の成分が蒸発によって除去される。到達温度は，比較的短時間(１／１
０秒のスケール)で１００～１０００℃となる。１００～３００℃で組織は，
液胞破壊による爆発的蒸発により除去される。」（段落【０００７】），
「機械的効果は，多量の光エネルギーが十分に小さな領域に十分短い時間で
濃縮され，媒質の光学破壊が起こる可能性に基づく。この光学破壊が起こる
結果，放射照度が１０ ８Ｗ／ｃｍ２以上の大きな照射により，プラズマ，すな
わち広範囲にわたりイオン化された気体が形成される・・・発色団がイオン
化される結果，・・・衝撃波(機械的効果)が形成される。この効果は衝撃波
の放出に基づいているため，処理しようとする部分に隣接する組織に好まし
くない不可逆的損傷を引き起こすという欠点がある。さらには，この処理の
有効性は，発色団の角質層中への透過により空間的，質的に制限される。」
（段落【００１２】～段落【００１４】）との記載がある。
上記記載に照らせば，先願明細書には，先願発明において用いられるレー
ザ光について，レーザ光のエネルギーが熱エネルギーに変換されることに
よって，熱効果の一種である切除が生ずるという効果があることの記載は
あるものの，原告が主張するような，処理しようとする部分に隣接する組織
に好ましくない不可逆的損傷を引き起こす電気・機械的効果が生ずることが
記載されているということはできない。
その他，先願明細書の全記載を検討しても，先願発明において，原告主張
の放射照度のレーザ以外のレーザを使用することができないとする根拠は何
ら見当たらない。
( 3) 一方，乙１文献には「今，ルビーレーザ装置で母斑治療をする場合，３０
J／ｃｍ２，１ｍｓ程度の出力を１０×１０ｍｍのところに照射するのが一般的
である。」（２頁右下欄１５行目～１７行目）と記載されており，このルビ
ーレーザ装置の放射照度は，３×１０４Ｗ／ｃｍ２と換算されるから，ルビー
レーザ装置で母斑治療をする場合に，３×１０４Ｗ／ｃｍ２の放射照度でレー
ザを照射することが開示されており，さらに，乙２文献には，「この発明を
実施するのに適した器具は，・・・適当な放射源としては１９３ｎｍの波長
で稼働されるＡｒＦエクシマ・レーザである。・・・これらのレーザは通常
２００ｍＪ／ｃｍ ２／パルスより大きいエネルギーにおいて，６０－１００
パルス／秒の反復速度を示す。典型的なパルス幅は約１０ｎ秒である。」
（３頁左下欄１３行行目～同右下欄７行目），「この発明による技術と器具
のもう一つの応用例は各種皮膚疾患の治療である。例えば，酒渣斑（血管
腫）やその他の型の母斑はこの発明を用いて無血外科処置で選択的に除去す
ることができる。この場合，極紫外光線が望ましからざる熱による副作用や
必要のない出血を見ることなしに注意深く皮膚の薄い層を除去するのに用い
られる。例えば，例示のＡｒＦレーザは皮膚癌を切除し，酒渣斑を除去し，
”しみ”をとるのに使用できる。」（４頁右下欄１５行目～５頁左上欄３行
目）と記載されており，このＡｒＦエクシマ・レーザの放射照度は，２×１
０７Ｗ／ｃｍ２と換算されるから，ＡｒＦエクシマ・レーザで皮膚疾患の治療
をする場合に，２×１０ ７Ｗ／ｃｍ ２の放射照度でレーザの照射を行うことが
開示されている。そして，前記(2)のとおり，甲４文献には，医療用レーザ
として，放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の範囲が含まれる
レーザを用いること，おおよそ，その範囲の照射照度においては，熱的効果
が生ずることが知られていたことが記載されている。
上記各文献の記載からすれば，レーザによる皮膚組織改善の医療において，
熱的効果を利用する目的で，相違点３に係る，放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２
から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の範囲が含まれるレーザを用いることは，先願発明の出
願時において周知のことであったということができ，このことに，先願明細
書（甲３）の上記１(2)イ(ｱ)の記載をも考え併せれば，先願明細書には，０．
５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の範囲に含まれる放射照度のレーザを用い
ることが当業者において十分理解し得る程度に示唆されているというべきで
ある。
( 4) 原告は，仮に，先願明細書に記載の先願発明において用いられるレーザが
Ｑスイッチレーザではなく，レーザ光全般を指すと解釈されるとしても，パ
ルスレーザの上位概念である上記レーザ光から，本件請求項１に記載された，
「放射照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２」である特定の下位概念
を導き出せるとは到底いえないとも主張するが，先願明細書に記載された発
明には，先願明細書に直接記載された発明のみならず，先願発明の出願時
における当該技術分野の技術常識に照らして，先願明細書又は図面に記載
されているに等しい事項から当業者が把握できる上記発明(０．５Ｗ／ｃｍ２
から１０ ８Ｗ／ｃｍ２の範囲に含まれる放射照度のレーザを用いること）も含
まれると解されるのであって，原告の上記主張は採用することができない。
(5) 原告は，本願発明と先願発明とで用いられるレーザの作用効果が異なると
して，先願発明と本願発明の作用効果の相違も主張するので，以下，念のた
め，検討する。
原告の主張は，要するに，本願発明に係るレーザ処理用組成物は，「放射
照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレーザ」が照射された場
合に，「皮膚に透過した光エネルギーが組織または細胞に好ましくない不可
逆的損傷を生じないような吸光度を備え」るものであるのに対し，先願発明
においては，仮に，０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の範囲に含まれる
放射照度のレーザを用いるものであったとしても，なお，本願発明における
上記作用効果を奏するものではないとの趣旨に解される。
本件明細書（甲２）には，上記(2)のとおり，「機械的効果は，多量の光
エネルギーが十分に小さな領域に十分短い時間で濃縮され，媒質の光学破壊
が起こる可能性に基づく。この光学破壊が起こる結果，放射照度が１０ ８Ｗ
／ｃｍ ２以上の大きな照射により，プラズマ，すなわち広範囲にわたりイオ
ン化された気体が形成される・・・発色団がイオン化される結果，・・・衝
撃波(機械的効果)が形成される。この効果は衝撃波の放出に基づいているた
め，処理しようとする部分に隣接する組織に好ましくない不可逆的損傷を引
き起こすという欠点がある。さらには，この処理の有効性は，発色団の角質
層中への透過により空間的，質的に制限される。」（段落【００１２】～段
落【００１４】）との記載があり，これらの記載によれば，本件請求項１に
いう，好ましくない不可逆的損傷は，レーザ光の照射による機械的効果によ
って生ずることが認められる。
他方，甲４文献の上記(2)の記載及び本件明細書の上記記載によれば，機
械的効果が生ずる放射照度は，１０ ８Ｗ／ｃｍ ２以上であり，おおよそ１０ ９
～１０ １３Ｗ／ｃｍ ２であると認められるのであるから，本件請求項１に記載
するレーザの放射照度「０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２」は，そもそ
も，皮膚との間に何らかのレーザ処理用組成物が介在しなくとも，また，皮
膚との間に介在するレーザ処理用組成物の種類いかんを問わず，レーザの照
射によって，機械的効果が生ずることがない放射照度であるということがで
き，したがって，これらの放射照度を用いる場合には，レーザ光の「皮膚に
透過した光エネルギーが組織または細胞に好ましくない不可逆的損傷を生
じ」ることがあり得ないものであるということになる。
そうすると，先願発明に係るレーザ治療用ターゲットにおいても，「放射
照度が０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２であるレーザ」が照射された以
上，「皮膚に透過した光エネルギーが組織または細胞に好ましくない不可逆
的損傷を生じないような吸光度を備え」るものといわざるを得ないのであっ
て，先願発明に係るレーザ治療用ターゲットは，本願発明に係るレーザ処理
用組成物と作用効果を同じくするものであるというほかなく，原告の上記主
張は，先願発明の技術的意義を正解しないものとして，失当といわざるを得
ない。
( 6) 以上のとおり，先願明細書には，０．５Ｗ／ｃｍ ２から１０ ８Ｗ／ｃｍ ２の
範囲に含まれる放射照度のレーザを用いる発明が記載されているということ
ができるから，相違点３に係る構成について，本願発明と先願発明とは実質
的に同一と認められる。
したがって，この点に係る審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の
主張は採用の限りではない。
３ 以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り
消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のと
おり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官 篠 原 勝 美
裁判官 宍 戸 充
裁判官 柴 田 義 明