平成17(ネ)1514民事訴訟 実用新案権

平成１８年２月１０日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官
平成１７年(ネ)第１５１４号実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方
裁判所平成１５年(ワ)第１３０２８号）
判　　　　　　決　　
　　　 　　 　控訴人（１審原告）　　　ジェイディジャパン株式会社
　　　　　　　　　　同代表者代表取締役　　　A
　　　　　　　　　　同訴訟代理人弁護士　　　松　　　村　　　信　　　夫
　　　　　　　　　　同　　　　　　　　　　　塩　　　田　　　千　恵　子
　　　　　　　　　　同　　　　　　　　　　　坂　　　本　　　　　　　優
　　　　　　　　　　同　　　　　　　　　　　岡　　　本　　　満　喜　子
　　 　　　　 　　 被控訴人（１審被告）　　株式会社古川
　　　　　　　　　　同代表者代表取締役　　　B
　　　　　　　　　　同訴訟代理人弁護士　　　高　　　橋　　　浩　　　文
主　　　　　　文 　
　　　　　　　　１　本件控訴を棄却する。
　　　　　　　　２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由　　
第１　控訴の趣旨等　
　１　原判決を取り消す。
　２ 被控訴人は，原判決別紙物件目録(2)，(3)記載の商品を輸入し，譲渡し，引
き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
　３　被控訴人は，その所有に係る前項記載の物件を廃棄せよ。
　４　被控訴人は，控訴人に対し，７１７万円及びこれに対する平成１５年１２月
２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
　６　仮執行宣言
第２　事案の概要
　１　本件は，「ＲＡＺＯＲ」又は「ＪＤＲＡＺＯＲ」と称するキックスケーター
（控訴人商品）を輸入，販売する控訴人が，「ＳＣＯＯＴＥＲ」と称する同種商品
（被控訴人商品）を輸入，販売する被控訴人に対し，被控訴人商品の輸入，販売は
周知商品等表示に対する混同行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当すると主
張して，輸入，販売等の差止め，被控訴人商品の廃棄及び損害賠償を求めた事案で
ある。
　　　原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起し
た。
　２　前提事実
　　　当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により
容易に認定できる事実は，次のとおりである。
(1)　控訴人は，平成１２年５月ころから，久鼎金屬實業股○(編注:○にはｲの
編に分という文字が入る)有限公司（以下「久鼎」という。）が製造した原判決別紙
物件目録(1)記載の商品（以下「控訴人商品」という。）を輸入し，「ＲＡＺＯＲ」
又は「ＪＤＲＡＺＯＲ」という商品名で販売している。（甲６（枝番を掲げない限
り枝番は全部含む。以下同じ。））
　　なお，控訴人が設立されたのは平成１２年５月であるところ，それ以前に
控訴人以外の者が輸入，販売していた久鼎の商品や，久鼎が海外で販売していた商
品を，以下「久鼎商品」ということがあるが，その形態は，控訴人商品と同一であ
る。
(2)　被控訴人は，平成１５年４月ころから，原判決別紙物件目録(2)，(3)記載
の構成からなる商品（商品名「ＳＣＯＯＴＥＲ」。以下，原判決別紙物件目録(2)記
載の物を「被控訴人商品１」，同目録(3)記載の物を「被控訴人商品２」といい，併
せて「被控訴人商品」という。）を輸入，販売している。（輸入販売開始月につい
ては，乙２５の１。）
　被控訴人商品２は，被控訴人商品１から「定位体」（ハンドルホルダーも
含む。）を取り外した物である。（弁論の全趣旨）
　なお，被控訴人は，被控訴人商品１は，遅くとも平成１５年７月１日より
新規販売をしておらず，同年９月以降は被控訴人を通じて店頭販売されている被控
訴人商品１は基本的に存在しないと主張している。
　３　争点
　　(1)　被控訴人商品の輸入，販売は，控訴人の周知商品等表示に対する不正競争
防止法（以下「法」という。）２条１項１号所定の混同行為に該当するか。
　　(2)ア　被控訴人商品の輸入，販売は，久鼎の周知商品等表示に対する法２条１
項１号所定の混同行為に該当するか。
　　　イ　上記アに該当する場合，控訴人は法３条１項にいう「不正競争によって
営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」に該当するか否か。
　　(3) 控訴人の損害額は幾らか。
第３　争点に関する当事者の主張
　１　争点(1)について
　【控訴人の主張】
　　(1)　控訴人商品の形態（久鼎の有する実用新案に係る「二輪車の取り外し可能
ハンドル」部分を除いたもの。以下同じ。）の商品等表示性と周知性
　　　ア　控訴人商品の形態
　　　　(ア)　使用時
　　　　　　控訴人商品の使用時の商品形態は，原判決別紙物件目録(1)添付写真
（Ａ）の形態のとおりである。控訴人商品の形態の具体的な構成態様は，概略以下
のとおりである。
　　　　　ａ　全体的構成（基本的構成態様）
　　　　　　(ａ)　控訴人商品は，①長さ約４０センチメートル，幅約１０センチ
メートルの矩形をした踏み板（ボード）と，②上記踏み板（ボード）の前端に（折
畳み収納装置を介して）高さ約５０センチメートル弱の円筒形部分と，円柱部に垂
直にチューブにより折畳み自在に装着された約３５センチメートル強のハンドル及
び直径約１０センチメートルの前輪部と，③上記踏み板（ボード）の後端に接合し
た二本のホークによって支持された直径約１０センチメートルの後輪部と，④同じ
く上記踏み板後端に弾力性部品と固定ねじによって接合された車輪カバーを兼ねる
後輪ブレーキ装置より構成されている。
　　　　　　(ｂ)　商品の主要部分がアルミ合金（一部スティール）を素材とし，
塗装が施されていないため，全体的に金属的でシャープな印象を与えている上記の
ような特徴を備えたスケートボード（キックスケー夕ー）である。
　　　　　ｂ　個別的構成（具体的構成態様）
　　　　　　(ａ)　踏み板（ボード）部は，
　　　　　　　①　上部中央部分に，前後に長い長楕円形の形状をした着色された
すべり止めテープが存在し，その上には白色で商品名が記載されている。
　　　　　　　②　前後端部には，着色された成型プラスチックで作成された保護
カバーが装着されている。
　　　　　　　③　矩形の踏み板（ボード）の左右両端が下部内側に向かって傾斜
している。
　　　　　　(ｂ)　ハンドル及び前輪部
　　　　　　　①　ハンドル部下方には，折畳み収納装置によって踏み板（ボー
ド）前端と接合された円筒形へッドチューブが存在する。
　　　　　　　②　その下端が左右一対のホークで前輪と接合する円筒形で中空の
定位チューブが上記へッドチューブ内に嵌合している。
　　　　　　　③　定位チューブの上部には，下部の内径が上部の内径よりやや太
い円筒形で中空のジョイントパイプが存在し，定位チューブの上部がジョイントパ
イプの下部（内径が上部よりやや太く作られている部分）に嵌合し，ジョイントパ
イプ下部に設けられた固定バンドにより，両者は一体に回動するよう固定されてい
る。
　　　　　　　④　ジョイントパイプの上部には，上端にＴ字形の把手取付部分を
有する円筒形のハンドルポストが上下に伸縮自在に嵌合されている。
　　　　　　　⑤　上記ハンドルポストは，使用者の身長等にあわせて上下に伸縮
することができ，伸縮によって定位置が決定されると，ジョイントパイプ上端にあ
る偏心レバー付固定バンドを操作することによって定位置に固定することができ
る。
　　　　　　　⑥　ハンドルポスト上端には，上記ハンドルポストと一体をなすＴ
字形の把手取付部分が存在し，上記パイプの左右には，各々一本のパイプからなる
左右一対の把手が着脱自在に嵌合されている。上記把手には発泡ウレタンで作成さ
れた両端がやや太く，両端からやや中央部よりの位置に各々絞りがあり，中央部に
向かってややふくらみを持たせた着色された把手カバー一対が装着されている。
　　　　　　　⑦　前輪部は，定位ポスト下端から下方に伸びた一対のホークによ
って支持され，直径約１０センチメートルの半透明の硬質ポリウレタン製車輪とス
ポークから成っている。
　　　　　　　⑧　使用者がハンドルポスト上端のＴ字把手を左右に操作すること
によって，上記ハンドルポスト及びこれと偏心レバー付固定バンドや固定バンドで
それぞれ固定されたジョイントパイプ及び定位ポストが左右に回動をなし，これに
伴って定位ポストの下端にある前輪が左右に回動して，ボードの進行方向を左右に
変えることができる。
　　　　　　(ｃ)　後輪部は，
　　　　　　　　　前記のように，踏み板後端に接着された二本のホークによって
支持され，前輪と同じく，直径１０センチメートルの半透明の硬質ポリウレタン製
の車輪とスポークから成っている。
　　　　　　(ｄ)　後輪ブレーキ部は，
　　　　　　　①　全体として，半円弧状の後輪の車輪カバーのごとき形状を成
し，その一端が，後端部に弾力性部品と固定ねじをもって接合され，かつ上記弾力
性部品が踏み板部で車輪カバーを押し上げ，常態時には後輪と適当な距離を保つよ
う配慮されている。
　　　　　　　②　使用者が片足のかかと部分を上記ブレーキの円弧上部に乗せ，
ボードを減速又は停止する場合には上記片足かかと部を強く下方に踏み込むことに
より，後輪との接合部に位置する弾力性部品が圧縮され，半円弧状のブレーキ部分
の下側にあるブレーキカーブ面が後端と接触し，上記接触による摩擦の大小により
走行を減速，又は停止することができる構造になっている。
　　　　(イ)　折畳み携帯時
　　　　　　使用者が控訴人商品を使用しない時（折畳み携帯時）の控訴人商品の
形態は，原判決別紙物件目録(1)添付写真（Ｂ）のとおりであり，具体的な構成態様
は次のとおりである。
　　　　　ａ　前記(ア)ｂ(ｂ)において説明したジョイントパイプに対して上下に
伸縮自在に嵌合されたハンドルポストを，ジョイントパイプに嵌合された定位チュ
ーブの筒内に存在するポスト受けチューブに接着する位置まで下方に押し下げ，偏
心レバー付固定バンドで定置し，
　　　　　ｂ　次に，踏み板前端部分に存在する折畳み収納装置の偏心レバーを開
放し，へッドチューブ，定位チューブ，ジョイントパイプ及びハンドルポストを前
記後端ブレーキ部上端に接着するまで押し倒して，これを簡易に携行することがで
きる。
　　　イ　控訴人商品の形態が，控訴人の商品等表示に該当し，周知となったこと
　　　　(ア)　控訴人商品の形態が，控訴人の商品等表示に該当すること
　　　　　ａ　控訴人商品は，前記アのとおりの形態的特徴を有し，そのこれまで
のスケートボードにはない新規特異な形態の特徴によって，強い自他識別力を有し
ているため，控訴人商品が市場に登場した直後に商品等表示性を有していた。特
に，①そのスポーティーでコンパクトな全体的な構成と，②黒いハンドル部分を除
き全体的にアルミ合金素材のため銀色であり，金属的でシャープな印象を与えてい
る外観，及び，③２つに簡単に折り畳め，携行が容易である点を特徴とし，特に自
他識別性の強い点は，前記アのうち，(ア)ａ(ｂ)（アルミ合金で塗装のない点），
ｂ(ａ)③（ボード部の形状），(ｂ)③（ハンドルから前輪部にかけてのジョイント
パイプなど），④，⑤（ハンドルポスト），⑥（把手取付部分と把手），(ｂ)⑦と
(ｃ)（前輪部と後輪部の素材や色彩），(イ)（折畳み携帯時の形状，折畳み収納装
置の形態）である。
　　　　　　　そして，控訴人商品は，短期間の強力な宣伝広告とともに，成人向
けの遊技・スポーツ用具として若者を中心とする一般消費者を需要者として，全国
的に販売されたが，発売直後からその特異な形態と利便性から人気を集め，控訴人
商品の形態が商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて自
他識別機能又は出所表示機能を有するに至り，平成１２年５月又は同年秋に周知と
なった。
　　　　　ｂ　また，仮にそうでないとしても，控訴人商品の形態は，これまでの
スケートボードにはない新規特異なものであったがゆえに，平成１１年４月ころの
日本における久鼎商品の発売以来，青少年を中心に注目され，平成１２年３月，４
月ころには一大ブームになった。これに加えて，控訴人は，莫大な費用を投入して
精力的に広告宣伝を行い，その際，必ず商品の写真を掲載していたことからすれ
ば，少なくとも平成１２年５月又は同年秋には，控訴人商品の形態は，二次的出所
表示機能を取得し，控訴人の商品等表示になっていた。
　　　　(イ)　久鼎商品の形態が，久鼎の商品等表示に該当し，控訴人は久鼎の商
品等表示性を承継して周知となったこと
　　　　　ａ　久鼎は，平成１１年４月ころから，日本向けの久鼎商品の輸出を始
めたが，代理店を絞って輸出し，平成１２年５月以降は，ブランドとしての品質の
高さを確保するために，控訴人を総輸入販売代理店とした。
　　　　　　　久鼎商品は，発売直後から爆発的にヒットし，平成１１年１２月か
ら平成１２年春先にかけては品不足の状態になり，同年４月ころまでには人気と知
名度が確立した。他にも，久鼎商品は，アメリカのＣＮＮニュースを始めとしてマ
スコミにも多く取り上げられ，取引者，需要者の間で広く知られるに至った。
　　　　　　　日本では，株式会社アトラスオート（以下「アトラス」という。）
が初めて久鼎商品を輸入し，平成１１年４月から平成１２年４月にかけて大量に販
売し，人気商品となった。
　　　　　　　アトラス及び久鼎は，久鼎商品の日本国内における一層の普及を目
的として，平成１２年５月に控訴人（ただし，当時は有限会社であった。）を設立
し，以降は控訴人が日本国内の控訴人商品の総輸入代理店として独占的に輸入をし
ている。
　　　　　　　控訴人は，新聞・雑誌等の広告を通じて，控訴人商品及びその形態
の宣伝，広告を行うとともに，控訴人が我が国における総輸入代理店であることを
表示した。また，控訴人は，東京国際自転車展に控訴人商品を出展した。
　　　　　ｂ　よって，久鼎商品の形態は，平成１１年ないし平成１２年初めころ
までには，久鼎の商品等表示として周知になり，控訴人は，久鼎の獲得した商品等
表示性を承継し，久鼎商品は平成１２年３月，４月ころには一大ブームになり，こ
れに加えて，莫大な費用を投入して精力的に広告宣伝を行い，その際，必ず商品の
写真を掲載していた。それにより，久鼎商品ないし控訴人商品の形態は，少なくと
も平成１２年５月又は同年秋には，控訴人の商品等表示として周知となっていた。
　　(2)　被控訴人商品の類似及び混同
　　　　被控訴人商品の形態は，控訴人商品の形態と酷似している。被控訴人がこ
のような極めて類似した被控訴人商品を販売することは，販売店等の取引業者及び
若者等の需要者をして，被控訴人商品と控訴人商品との出所を混同するか，あるい
は両商品の提供主体に法律上・経済上何らかの関連があるのではないかとの混同を
生じるおそれがある。
　　(3)　被控訴人主張（技術的形態除外論）に対する反論
　　　　被控訴人は，控訴人商品の形態のうち，①ハンドル操作により方向調節が
可能（前記アの(ア)ｂ(ｂ)⑧），②ハンドル部分の高さを一定限度調節できる
（(ア)ｂ(ｂ)⑤），③折り畳むことによって簡易に携行できる（(イ)），④車輪カ
バーを兼ねる後輪ブレーキ装置で減速停止できる（(ア)ａ(ａ)④，(ア)ｂ(ｄ)
②），⑤ハンドルについて左右一対の把手が着脱自在に嵌合されている（(ア)ｂ
(ｂ)⑥）点については，技術的形態であり，商品等表示性を欠くと主張する。
　　　　しかし，その余の形態，例えば，①Ｔ字型を形成したハンドルの把手や把
手の両端に発泡ウレタンで作成された把手カバーが装置されていること，②につい
てはハンドル部分の高さを調整するためのジョイントパイプの素材や下端部の内径
が上部の内径より太く構成されているため全体が緩やかに外側に膨出した形状，③
については半円弧状に形成された折畳み収納装置の形態，④については後輪ブレー
キ装置が半円弧状の形状を有し，車輪カバーとしての形態・機能を併存しているこ
と，⑤については着脱自在の把手がＴ字型のハンドルポストに嵌合されている形状
や把手に装着された把手カバーの形状などは技術的機能に由来することがない商品
形態である。
　　　　また，控訴人商品の形態において技術的機能に由来する点があったとして
も，控訴人商品の自他商品識別力が強い場合等には商品等表示として保護されるべ
きである。そして，控訴人商品は，その斬新で独創的な形態や控訴人による広告宣
伝により周知性を獲得し，その自他商品識別力は非常に強いものであるから，出所
表示機能が認められるべきである。
　【被控訴人の主張】
　　(1)　商品等表示性及び周知性について
　　　ア　控訴人商品の形態とその構成が概ね控訴人主張のとおりであることは認
める。
　　　イ　しかし，過去及び現在流通している他社の関連類似商品は，その求める
機能上，従前よりどれも似たり寄ったりの形態になっている。
　　　　　要するに，「運転するときハンドル付の細身のスクーターバイクのよう
な形になることはもちろん，ハンドル操作によって方向が調節でき，ハンドルの高
さを調節でき，さらに折り畳むことによって持ち運びができる」という特色と形を
有するキックスケーターは，半透明のタイヤのものも含め，平成１１年冬から平成
１２年春にかけて各メーカーがこぞって販売していた。例えば，「キックスケート
ボード街乗りテクニック＆カスタム入門」（平成１２年５月１日発行。乙３７）に
記載されているとおり，控訴人が強調している形態を備えている「タミ・タロ
ス」，「マイクロ・ロングスケートスクーター」が，同日以前に，違う出所から販
売されている。
　　　ウ　控訴人が，【控訴人の主張】(1)アにおいて主張する形態のうち，ハンド
ル操作により方向調節が可能（(ア)ｂ(ｂ)⑧），ハンドル部分の高さを一定限度調
節できる（(ア)ｂ(ｂ)⑤），折り畳むことによって簡易に携行できる（(イ)），車
輪カバーを兼ねる後輪ブレーキ装置で減速停止できる（(ア)ａ(ａ)④，(ア)ｂ(ｄ)
②），ハンドルについて左右一対の把手が着脱自在に嵌合されている（(ア)ｂ(ｂ)
⑥）などは，いずれも特定の技術的機能自体が強調されているか，その技術的機能
を発揮させるための構造が主張されているにすぎない。このような技術的形態に関
する特徴は，そもそも商品表示性を基礎付けるための材料となり得ない。
　　　　　また，そもそも技術的機能自体の模倣は許容される状況下において，同
一の技術的機能を有する形態が多数出回ってきた現状においては，それらが出所表
示機能を取得する要素にはなり得ない。
　　　エ　このような技術的に関連する基本的形態及びそれより生ずる全体的特徴
を前にしては，控訴人が差異を強調しようとする形態「①そのスポーティーでコン
パクトな全体的な構成と，②黒いハンドル部分を除き全体的にアルミ合金素材のた
め銀色であり，金属的でシャープな印象を与えている外観」というものは，そもそ
も曖昧模糊とした評価であり，また，アルミという素材の選択やメタリックな色合
い，「シャープ」な外観といった特徴も，メーカーであれば誰でも選択し得るよう
なもので，それ自体，もともと独立して商品等表示性を取得しがたい。
　　　　　仮に，控訴人商品の形態を個別的に見て何らかの特徴的な点が存すると
しても，それは結局のところ，従前より市場に広く出回っている多くのキックスケ
ーター等の全体的な外観ないし普遍的な形態を前にしては，独立して個性を発揮し
ているとまではいえず，その主張する商品形態は周知商品等表示にまで至り得な
い。
　　　オ　控訴人商品販売開始後の間もない時期に違う出所が表示された同種商品
の流通によって，控訴人商品の形態が有していたもともと弱かった新規性，特徴性
もさらに弱まり，ついにはその商品形態自体の斬新性がなくなり，その形態が出所
表示機能を有するに至らないまま現在を迎えているのである。
　　(2)　類似性及び混同について
　　　　被控訴人商品は，控訴人商品より一回り小さく，材質でもアルミ合金は踏
み板部分にしか使っておらず，決して「全体的にアルミ合金素材のための銀色であ
り，金属的でシャープな印象を与えている外観」などを有しているものではない。
被控訴人商品は，控訴人商品の持つ重量感や高級感からは格段に劣るものであり，
値段的にも外形的にも機能的にも，誤認混同のおそれは生じない。
　２　争点(2)について
　【控訴人の主張】
　　(1)　仮に，前記１【控訴人の主張】が認められず，控訴人商品の形態が控訴人
の商品等表示に該当しないとしても，前記１【控訴人の主張】(1)イ(イ)ａの事実か
らすれば，久鼎商品の形態は，久鼎の商品等表示に該当する。
　　(2)　控訴人は，前記１【控訴人の主張】(1)イ(イ)ａの経緯により，日本国内
における控訴人商品の総輸入代理店として独占的に輸入をしている。また，控訴人
のその後の宣伝広告活動等により，久鼎商品ないし控訴人商品の形態はさらに広く
知られるようになった。
　　　　したがって，控訴人は，法３条１項にいう「営業上の利益を侵害され又は
侵害されるおそれがある者」として，久鼎の久鼎商品についての周知商品等表示性
に基づき，被控訴人に対して被控訴人商品の販売等差止及び損害賠償を請求するこ
とができる。
　【被控訴人の主張】
　　　争う。控訴人商品の形態は，久鼎の商品等表示にも該当しない。
　３　争点(3)について
　【控訴人の主張】
　　(1)　法５条１項による損害 ６００万円
　　　　被控訴人の被控訴人商品１台当たりの利益額は２００円であり，被控訴人
は，平成１５年４月ころから被控訴人商品を少なくとも３万台販売している。した
がって，被控訴人が被控訴人商品の販売により得た利益は，６００万円（２００円
×３万台）を下らない。
　　(2)　弁護士費用　　 　　 １１７万円
　　(3)　合計　　　　　　　　　　　　　　　７１７万円
　【被控訴人の主張】
　　　争う。
第４　当裁判所の判断
　１　争点(1)について
　　(1)　商品の形態は，商品の機能を発揮したり，商品の美感を高めたりするため
に適宜選択されるものであり，本来的にはその商品の出所を表示する機能を有する
ものではないが，特定の商品形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，か
つ，それが長期間にわたり継続的にかつ独占的に使用されたり又は短期間であって
も強力に宣伝されるなどして使用されたような場合には，結果として，商品の形態
が，商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて，自他識別
機能又は出所表示機能を有するに至り，その出所表示機能が需要者の間で広く認識
されることがあり得るというべきである。こうした場合には，その商品の形態自体
が，法２条１項１号にいう商品等表示に該当するということができる。
　　　　そして，法２条１項１号の目的は，当該事業者の周知の商品等表示に化体
した信用等の無形的財産を，他の事業者が，上記商品等表示と同一又は類似の商品
等表示を用いて混同を生じさせることにより奪取するという不正な競争行為を抑止
することにあることに鑑みれば，当該事業者が，他の事業者の行為を，法２条１項
１号の不正競争行為に該当するとして，法３条に基づき差し止めるためには，当該
事業者の商品の形態が過去のいずれかの時点で商品等表示に該当していたというだ
けでは足りず，差止請求訴訟の事実審の口頭弁論終結時において，当該事業者の商
品の形態が商品等表示に該当していることを要すると解するのが相当である。
　　　　また，同様に，当該事業者が，他の事業者の行為を法２条１項１号の不正
競争行為に該当するとして，法４条に基づき損害賠償を請求するためには，他の事
業者が損害賠償請求の対象となる行為をした時点において当該事業者の商品の形態
が商品等表示に該当していることを要すると解するのが相当である。
(2)　証拠（甲１４，１９～２４，３５～８６，乙１～９，３７，３９～４１，
４３～４６（枝番のあるものは枝番も含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の
事実が認められる（重要な証拠については認定の末尾に再掲する。）。
ア　運転するときＬ字型でハンドル付の細身のスクーターバイクのような形
になり，ハンドル操作によって方向が調節できるというキックスケーターは，子供
用の玩具としては古くからあったが，成人用としては，昭和５０～６０年代に，３
輪でペダル式のもの（ローラースルーＧＯＧＯ７），折り畳むことによって持ち運
びができる３輪のもの（ジョイスケート）が販売されていた。（甲１４，乙３９の
１６）
イ　久鼎は，平成１０年１１月ころ，久鼎商品をアメリカで発売した。久鼎
商品は，平成１１年４月ころから日本に輸入されるようになり，同年末ころには人
気が出て，各地の販売店では品薄状態になった。
　　ただし，控訴人が設立された平成１２年５月以前は，アトラス，タチカ
ラ株式会社，株式会社野田商会，株式会社キット，株式会社ジェイアールエス，株
式会社タケマエ，ＰＩＡＡ株式会社等が久鼎商品を輸入，販売していた。
　（甲７９～８５）
ウ　平成１１年末から平成１２年初めにかけては，久鼎商品の他にも，ロゴ
マーク以外は久鼎商品ないし控訴人商品と同一である「マイクロ」や，２輪・Ｔ字
型ハンドルで，踏み板が矩形であるが，大型で折畳みができない「ＲＯＬＬＥＲＢ
ＯＡＲＤ」，ハンドルの代わりに球状グリップ付きスティックを備え，３輪である
が，スティックの高さをクイックリリース機構で調節でき，２つに簡単に折畳みが
できて携行が容易で，車輪が直径１０㎝程度の半透明の樹脂製で車輪カバーを兼ね
る後輪ブレーキ装置を備え，スティック及び踏み板の前後が金属製で銀色の「Ｋ２
キックボード」，４輪・Ｔ字型ハンドルで踏み板が矩形の「チロ・スケーター」，
逆Ｌ字型ハンドルの高さを調整でき，踏み板が梯子状になっており，後輪がダブル
タイヤになっている「ＩＺボード」などが市場に存在した。
　　また，平成１２年初めには，２輪で折畳みができる「ＭＰ－１０ダック
ス」が発売された。
　（甲１４，１９～２４，乙３７，３９～４１）
　このうち，平成１１年夏ころに発売された「Ｋ２キックボード」は，キ
ックスケーターブームの火付け役とされた人気商品であり，その商標である「キッ
クボード」が控訴人商品を含むキックスケーターの総称のように使われていたもの
である。（甲１４の８頁，７５頁，乙１０，乙３７の３頁，２６頁，乙３９の１）
　また，「マイクロ」は，マイクロ社が久鼎の承諾の下に，久鼎商品ない
し控訴人商品と同じ工場で製造してヨーロッパ向けに販売したものを，株式会社シ
ークラフトが日本に輸入し販売していたもので，ロゴマーク以外は久鼎商品ないし
控訴人商品と同一であるが，日本国内でも相当数販売されていた（甲１４，乙３
７）。これに対し，株式会社シークラフト従業員作成に係る陳述書（甲８７）に
は，マイクロの販売量は極めて微量であった旨の記載があるが，具体的販売量には
言及していないものであり，甲１４の１６頁には「マイクロも日本国内で相当数販
売されている」との記載があること，同７８～８０頁にはマイクロ取扱店として多
数の販売店が記載されていること，「マイクロ」向けの多数のカスタムパーツが発
売されていること（乙３７の１６頁）に照らして，上記陳述書はにわかに信用でき
ない。
　平成１２年４月ころの時点では，「キックスクートといえば「レーザ
ー」というのは昔の話。２０００年４月を境に続々と新ブランドが登場」，「おな
じみのレーザー」とキックスケーターを紹介する本に書かれるほど，キックスケー
ターの中では久鼎商品が前記「Ｋ２キックボード」とともに最も人気のある商品で
あった。（甲５０～５２，７６～８６，乙３７の１０頁，１１頁）
　　　エ　平成１２年６月ころから同年末ころにかけて，久鼎の販売する久鼎商品
はアメリカでも大人気となり，アメリカのテレビ番組や雑誌において紹介された。
（甲３５～４４，４７～４９，５９～７５）
オ　平成１２年４月から６月にかけては，２輪・Ｔ字型ハンドルで，小型で
２つに簡単に折り畳んで携行することができ，ハンドルの高さ調節ができ，後輪カ
バーがブレーキとなっているキックスケーターとして，次のものが存在した。
　(ア)　半透明の車輪でハンドル部は持ち手以外が銀色で，踏み板は「メタ
リックでクールな質感」と評される「ストーム」（乙３７の１４頁）
　(イ)　半透明の車輪でハンドルの一部と踏み板が銀色の「タミ・タロス」
（乙３７の１７頁。ただし，平成１２年８月ころ，久鼎が申立てた仮処分によって
販売が差し止められた。）
　(ウ)　踏み板とハンドルの一部以外が銀色の「フェザー」（乙３７の１９
頁）
　(エ)　ハンドルの一部以外が銀色の「マックスウエル」（乙３７の２３
頁。ただしブレーキ装置はハンドル部分にある。）
　(オ)　踏み板（長楕円形）とハンドルの一部以外が銀色の「ストリートボ
ード」（乙３７の２２頁）
　(カ)　ハンドルを除く全体が銀色の「テッドマンズ」（乙４４，４６）
　(キ)　ハンドルを除く全体が銀色の「ゼロ」（乙４４）
　(ク)　ハンドルを除く全体が銀色の「ブレット（シルバー）」（乙４５。
ただし，ブレーキ装置は後輪カバーの他にハンドル部分にもある。）
カ　平成１６年２月ころには，２輪・Ｔ字型ハンドルで，小型で２つに簡単
に折り畳んで携行することができ，ハンドルの高さ調節ができ，後輪カバーがブレ
ーキとなっているキックスケーターとして，車輪が半透明の，「ラビット」，「ジ
ャストスタート」，「ピラニア」や，上記特徴に加えて多くの部分が銀色の「キッ
クスケーター」，「スタースティック」，「ズーム」，「スケーターズ」，「スク
ーター・プロ５１８１」が存在した。（乙１～３，５～９）　
(3)　控訴人のした宣伝，広告は次の内容である（甲６～１３，５３～５８）。
ア　平成１２年７月に一度，読売新聞のスポーツ欄又はテレビ・ラジオ欄の
下部に三段抜きで全国的に控訴人商品を広告した。また，控訴人は，同月，西日本
新聞にも一度，同様の広告をした。
イ　平成１２年７月から同年１０月にかけて，雑誌「Ｏｌｌｉｅ」に３回，
同年９月に雑誌「Ｈｏｏ」に１回，同年１０月から平成１４年４月にかけて雑誌
「Ｌｉｇｈｔｎｉｎｇ」に５回，各１頁の広告をした。
　自転車業界の業界紙に，平成１２年９月から平成１３年１２月にかけ
て，９回にわたり半頁の広告をした。
ウ　平成１２年１１月及び平成１３年１１月に東京ビッグサイトで行われた
東京国際自転車展に控訴人商品を出展し，これを得意先に通知した。また，その状
況は，雑誌「ＣＹＣＬＥ　ＰＲＥＳＳ　ＪＡＰＡＮ」において紹介された。
(4)　以上の事実によれば，控訴人商品の形態の商品等表示性については，次の
とおりと認められる。
ア　控訴人は，控訴人商品の形態の特徴として，①スポーティーでコンパク
トな全体的な構成，②黒いハンドル部分を除き全体的にアルミ合金素材のため銀色
であり金属的でシャープな印象を与えている外観，③２つに簡単に折り畳め，携行
が容易である点，前記第３の１【控訴人の主張】(1)ア(ア)ｂ(ａ)③（ボード部の傾
斜），(ｂ)③（ハンドルから前輪部にかけてのジョイントパイプなど），④，⑤
（ハンドルポスト），⑥（把手取付部分と把手），(ｂ)⑦と(ｃ)①（前輪部と後輪
部の素材や色彩），(イ)（折畳み携帯時の形状，折畳み収納装置の形態）などをあ
げる。
　 しかし，上記主張に係る点のうち，(ア)ｂ(ａ)③（ボード部の傾斜），
(ｂ)③（ハンドルから前輪部にかけてのジョイントパイプなど），④，⑤（ハンド
ルポスト），⑥（把手取付部分と把手），(ｂ)⑦と(ｃ)①（前輪部と後輪部の素材
や色彩）等は，特に意表をつくような素材，色彩，形状の選択ということができな
いものか，又は商品全体から見れば細部の違いというべきものであって，いずれ
も，一般消費者が商品を見るにあたって目を引く独自の特徴とはいえない。
　　また，①の「スポーティーでコンパクトな全体的な構成」とか，②のう
ち「金属的でシャープな印象」というのは，見る者の主観であって，商品の形態と
いうことはできない。
イ(ア)　以上の控訴人商品の形態の特徴とはいえない部分を除外すると，控
訴人商品の形態は，Ｔ字型ハンドル付きの２輪で，黒いハンドル部分を除き全体的
にアルミ合金素材のため銀色であり，小型でかつ２つに簡単に折り畳めることを兼
ね備えているという点において，特徴を有するということが相当である。
　(イ)　しかし，前記(2)認定のとおり，平成１２年４月ないし６月ころに
は，既にＴ字型ハンドル付きの２輪で，小型でかつ２つに簡単に折り畳めることを
兼ね備えているキックスケーターが多数販売されていたこと，その中には一部が銀
色のものも複数存在し，特に「テッドマンズ」，「ブレット（シルバー）」は控訴
人商品と同様に黒いハンドル部分を除き全体的に銀色であること，平成１６年２月
ころにも，Ｔ字型ハンドル付きの２輪で，小型でかつ２つに簡単に折り畳めること
を兼ね備えているキックスケーターが多数販売されており，中でも「キックスケー
ター」，「ズーム」，「スケーターズ」，「スクータープロ５１８１」は，控訴人
商品と同様に，黒いハンドル部分を除き全体的に銀色であることが認められる。
　(ウ)　また，平成１１年ころから，久鼎商品及びロゴマーク以外は久鼎商
品ないし控訴人商品と同一である「マイクロ」が日本国内でも相当数販売されてい
たことは前示のとおりである。そして，上記時期に販売されていた久鼎商品及び
「マイクロ」は，いずれも輸入販売者が控訴人ではない（久鼎商品の輸入販売者は
タチカラ株式会社等であり，「マイクロ」の輸入販売者は株式会社シークラフトで
あった。）。
　(エ)　以上によれば，上記控訴人商品の形態は，同種の商品と識別し得る
独自の特徴というほど需要者に認識されるとは認められない。
　　　しかも，素材としてアルミ合金を使用したり，ハンドル部分を除く全
体的に銀色にすることや，ハンドル部分を黒色にすることは，特に意表をつくもの
ではない素材や色合いの選択の域を出ず，需要者においてそれほど特異なものと認
識されるとは認められない。
　　　そうすると，上記(3)認定の宣伝広告がされたことや，多数の控訴人商
品が販売されたことを考慮しても，控訴人主張の平成１２年５月又は同年秋におい
ても，また，被控訴人商品の販売が始まった平成１５年４月から当審口頭弁論終結
時までの期間においても，控訴人商品の形態が自他識別機能ないし出所表示機能を
備え，控訴人の商品等表示性を有していたということはできない。
　　　そして，久鼎が平成１１年から平成１２年初めころにかけて日本で宣
伝，広告とともに久鼎商品を大量に販売したとの控訴人主張事実に沿った証拠（甲
１４，２５～２８，４１，４５，４６，５１，７６）があるが，上記認定のとお
り，控訴人主張の平成１１年ないし平成１２年初めころ，久鼎商品の他にも「ＲＯ
ＬＬＥＲＢＯＡＲＤ」，「Ｋ２キックボード」，「チロ・スケーター」，「ＩＺボ
ード」などが市場に存在したことに照らし，久鼎商品の形態が自他識別機能ないし
出所表示機能を備え，久鼎の商品としての商品等表示性を有しており，控訴人がそ
れを承継したとはいえない。仮に同期間に同商品表示性を有した状況が出現した時
期があったとしても，被控訴人商品の販売が始まった平成１５年から当審口頭弁論
終結時までの期間においても，久鼎商品ないし控訴人商品の形態が自他識別機能な
いし出所表示機能を備え，商品等表示性を有していたということはできない。
　　(5)　したがって，控訴人商品の形態が，控訴人の商品等表示に該当するとか，
久鼎商品の形態が久鼎の商品等表示に該当し，控訴人が上記商品等表示性を承継し
たということはできないから，被控訴人商品の輸入，販売は，控訴人の周知商品等
表示に対する法２条１項１号所定の混同行為に該当しない。
　２　争点(2)について
　　　上記１のとおり，久鼎商品と同様の特徴を有する多くのキックスケーターが
販売されたことにより，控訴人主張の平成１２年５月又は同年秋においても，ま
た，被控訴人商品が販売された平成１５年４月から当審口頭弁論終結時までの期間
においても，久鼎商品の形態が久鼎の商品等表示であったとはいえない。
　　　したがって，被控訴人商品の輸入，販売は，久鼎の周知商品等表示に対する
法２条１項１号所定の混同行為に該当するということもできない。
　３　結語
　　　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照ら
し，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，以上の認定，判
断を覆すほどのものはない。
　　　以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は
理由がないから，これを棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がなく棄却
を免れない。
　　　よって，主文のとおり判決する。
　　　（口頭弁論終結の日・平成１７年１２月２０日）
　　　　　大阪高等裁判所第８民事部
　　　　　　　　　　裁判長裁判官　　　若　　　林　　　　　　　諒
　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　小　　　野　　　洋　　　一
　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　中　　　村　　　　　　　心