平成17(行ケ)10066行政訴訟 特許権

平成17年(行ケ)第10066号　審決取消請求事件
（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第198号）
口頭弁論終結日　平成17年11月８日
　 判　　　　　決
　 原告訴訟引受人　　味の素株式会社
代表者代表取締役 　　　
訴訟代理人弁理士 宮越　典明
同　　 　　　 浅井　八寿夫
被告　　　　　　　株式会社大塚製薬工場
代表者代表取締役 　
訴訟代理人弁理士 岩谷　　龍
同　　 　　　 箕浦　繁夫
同　　 　　　 松田　玲子
脱退原告　　　　　味の素メディカ株式会社
　　　　　　　　（旧商号　清水製薬株式会社）
代表者代表取締役 　　　
主　　　　　文
　　　　　１　原告訴訟引受人の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告訴訟引受人の負担とする。
　 事実及び理由
第１　原告訴訟引受人の請求
　特許庁が無効2002－35476号事件について平成16年３月30日にした審決を取り消
す。
第２　事案の概要
　本件は，脱退原告が特許権者であった後記特許に関し，被告からの無効審判請
求に基づき特許庁が無効とする審決をしたことから，脱退原告がその取消しを求め
た事案である。
　なお，本件訴訟係属中の平成17年４月１日に脱退原告につき会社分割が行われて
後記特許の特許権が脱退原告から味の素株式会社に移転したので，平成17年８月
16日の当裁判所の訴訟引受決定により，味の素株式会社が原告訴訟引受人となっ
た。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁等における手続の経緯
　脱退原告は，平成７年10月26日，名称を「重炭酸イオン含有無菌性配合液
剤又は製剤及びその製造方法」とする発明について特許出願をし，平成14年１月
25日，特許第3271650号として設定登録を受けた（甲３。以下，この特許を「本件特
許」という。）。
　ところが本件特許につき，平成14年10月31日付けで，被告から無効審判の請求が
なされ，同請求は無効2002－35476号として特許庁に係属した。これに対し，被請求
人である脱退原告は，平成15年２月12日，特許法（平成15年法47号による改正前の
もの。以下「法」ということがある。）134条２項に基づいて，本件特許に係る明細
書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」について訂正の請求をした（甲
２。以下，この訂正を「本件訂正請求」という。）。そして，これらを審理した特
許庁は，平成16年３月30日，脱退原告の前記訂正請求は，明細書に記載した事項の
範囲内のものとはいえない等の理由から，許されないとした上，「特許第3271650号
の請求項１～12に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（甲１。以下
「審決」という。）をし，平成16年４月９日にその謄本は脱退原告に送達された。
　そこで脱退原告は，平成16年５月７日に審決取消訴訟を当庁に提起したが，その
係属中の平成17年４月１日に脱退原告につき会社分割が行われて本件特許の特許権
が脱退原告から味の素株式会社に移転され，当裁判所が平成17年８月16日同社に対
し原告として訴訟を引き受けることを命ずる決定をした。そして，脱退原告は，平
成17年11月８日，被告の承諾を得て本件訴訟から脱退した。
(2)　発明の内容
ア　本件訂正請求前のもの
　本件訂正請求前の特許請求の範囲（甲３参照）は，下記のとおりである（以下，
これらの請求項を「旧請求項」といい，旧請求項１～12に係る発明をそれぞれ「本
発明１」～「本発明12」という。）。
　　　　　　　　　　　　　　　　記
【請求項１】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガ
スによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなることを特徴
とする重炭酸イオン含有無菌性配合液剤。
【請求項２】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガ
スによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填されたガス不
透過性容器からなる製剤であり，該容器のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が５～
35v/v％であることを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤。
【請求項３】
　ガス不透過性２次包材で包装されたガス透過性プラスチック容器からなり，重炭
酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸
イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，Ｃ
Ｏ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填された前記容器からなる製剤であって，前
記包材と前記容器との空間部の炭酸ガス濃度が５～35v/v%であることを特徴とする
重炭酸イオン含有無菌性配合製剤。
【請求項４】　ＣＯ２分圧が70～250mmHgである請求項１～３のいずれか一
項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。
【請求項５】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシ
ウムイオンであることを特徴とする請求項１～４のいずれか一項に記載の重炭酸イ
オン含有無菌性配合液剤又は製剤。
【請求項６】　前記クエン酸イオン源が，クエン酸ナトリウムであること
を特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液
剤又は製剤。
【請求項７】　前記重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤が，微粒子
を含むことを許さない注射剤レベルである液剤又は製剤であることを特徴とする請
求項１～６のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。
【請求項８】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液
を調製し，該水溶液のｐＨを炭酸ガスを用いて7.4以下に調整した後，加熱滅菌する
ことを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合液剤の製造方法。
【請求項９】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液
を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整し
た後，ガス不透過性容器に充填し，該容器のヘッドスペースに５～35v/v％の炭酸ガ
スを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤の製
造方法。
【請求項10】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液
を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整し
た後，ガス透過性プラスチック容器に充填し，該容器をガス不透過性２次包材で包
装し，前記容器と前記包材との空間部に５～35v/v%の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌
することを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤の製造方法。
【請求項11】　前記重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属
イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水
溶液を調製する手段として，重炭酸イオンを除く他のイオンを含む水溶液を調製
し，該水溶液をアルカリでｐＨ調整した後，重炭酸イオンを配合することを特徴と
する請求項８～10のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製
剤の製造方法。
【請求項12】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシ
ウムイオンであることを特徴とする請求項８～11のいずれか一項に記載の重炭酸イ
オン含有無菌性配合液剤又は製剤の製造方法。
イ　本件訂正請求後のもの
　脱退原告が平成15年２月12日付でなした本件訂正請求（甲２）のうち，特許請求
の範囲に関する内容（この請求項を以下「新請求項」という。）は，下記のとおり
である。
　なお，その概要は，12項あった旧請求項の１と８を削除して新請求項を１から
10とした上，下線部分のとおり訂正したものである。
記
【請求項１】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガ
スによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填されたガス不
透過性容器からなる製剤であり，該容器のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が５～
35v/v％である（但し，該ヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気で
ある場合を除く）ことを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型
人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項２】
　ガス不透過性２次包材で包装されたガス透過性プラスチック容器からなり，重炭
酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸
イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，Ｃ
Ｏ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填された前記容器からなる製剤であって，前
記包材と前記容器との空間部の炭酸ガス濃度が５～35v/v%（但し，該空間部が実質
的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）であることを特徴とする重炭
酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液
製剤。
【請求項３】　ＣＯ２分圧が70～250mmHgである請求項１または請求項２に
記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤また
は腹膜透析液製剤。
【請求項４】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシ
ウムイオンであることを特徴とする請求項１～３のいずれか一項に記載の，重炭酸
イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製
剤。
【請求項５】　前記クエン酸イオン源が，クエン酸ナトリウムであること
を特徴とする請求項１～４のいずれか一項に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の
輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項６】　前記製剤が，微粒子を含むことを許さない注射剤レベルで
ある液剤又は製剤であることを特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の，
重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透
析液製剤。
【請求項７】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液
を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整し
た後，ガス不透過性容器に充填し，該容器のヘッドスペースに５～35v／v％（但
し，該ヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）
の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の
輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。
【請求項８】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオ
ン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液
を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整し
た後，ガス透過性プラスチック容器に充填し，該容器をガス不透過性２次包材で包
装し，前記容器と前記包材との空間部に５～35v/v%（但し，該空間部が実質的に酸
素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌する
ことを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液
製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。
【請求項９】　前記重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属
イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水
溶液を調製する手段として，重炭酸イオンを除く他のイオンを含む水溶液を調製
し，該水溶液をアルカリでｐＨ調整した後，重炭酸イオンを配合することを特徴と
する請求項７または請求項８に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾
過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。
【請求項10】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシ
ウムイオンであることを特徴とする請求項７～９のいずれか一項に記載の，重炭酸
イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製
剤の製造方法。
(3)　訂正請求の内容
　脱退原告が平成15年２月12日になした本件訂正請求の内容は，別添審決
写しの別紙に＜訂正内容＞として記載されたとおりである（上記(2)イを含む。以
下，各項目に記載された訂正事項を，それぞれ「訂正事項ａ」～「訂正事項ｙ」と
いう。）。
(4)　審決の内容
ア　審決の内容は別添審決写しのとおりであり，その理由の要旨は，以下の
とおりである。
　すなわち，訂正事項ｃ～ｌ，ｑ，ｒは明細書に記載された事項の範囲内のもので
はないので，これらを含む本件訂正は許されず，したがって，発明の要旨は訂正前
の特許請求の範囲（旧請求項）に基づいて認定される。
　そして，本発明１，３～８，12は，下記先願明細書に記載された発明（以下「先
願発明」という。）と同一の発明であるから，特許法29条の２により，また，本発
明１～12は，下記刊行物Ａ～Ｅに記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に
なし得たから，特許法29条２項により，それぞれ無効となるとしたものである。
記
先願明細書：特願平６－333407号，特開平８－164185号公報（審判甲
１，本訴甲７）
刊行物Ａ：特開平７－188037号公報（審判甲３，本訴甲10）
刊行物Ｂ：特開昭50－111223号公報（本訴甲11）
刊行物Ｃ：特開昭56－86115号公報（審判甲２，本訴甲12）
刊行物Ｄ：特開昭59－101421号公報（本訴甲13）
刊行物Ｅ：特開平５－261141号公報（本訴甲14）
イ　本発明１～12と各刊行物（Ａ～Ｅ）との一致点・相違点の詳細は別添審
決写しのとおりであるが，原告訴訟引受人が取消事由２として主張する本発明１と
刊行物Ｂ記載の発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
＜一致点＞
「重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオンであるカ
ルシウムイオンもしくはマグネシウムイオン，重炭酸イオンを少なくとも含有し、
糖類を含有せず、炭酸ガスによってｐＨ調整され、ＣＯ２分圧が50～300mmHgである
溶液からなる重炭酸イオン含有無菌性配合液剤」である点
＜相違点１＞
本発明１の液剤はクエン酸イオンを含有するものであるのに対して、
刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを含有していない点。
(5)　審決の取消事由
　しかしながら，本件訂正請求は認められないとした判断は誤りであり（取
消事由１），また，本発明１～12に係る特許は法29条２項の規定に違反するとの判
断も誤りである（取消事由２）から，審決は違法として取り消されるべきである。
　なお，本発明１，３～８，12が先願発明と同一であるとの判断は争わない。
ア　取消事由１（訂正請求を認めなかった判断の誤り）
　審決は，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは明細書に記載した事項の範囲内のも
のとはいえないと認定判断した結果，訂正事項ｃ～ｌ，ｑ，ｒを含む本件訂正は法
134条５項において準用する法126条２項の規定に適合しないので，当該訂正は認め
られないと結論付けている。しかし，以下に述べるとおり，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，
ｊは，いずれも本件特許明細書（甲３参照）に記載した事項の範囲内の訂正であ
る。審決は，この点の認定判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響
を及ぼすことは明らかである。
　すなわち，審決は，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊにより，炭酸ガスが封入されたヘッ
ドスペース又は空間部のガス雰囲気について，「（但し，………が実質的に酸素の
存在しないガス雰囲気である場合を除く）」との限定を加えることは，「実質的に
酸素が存在するガス雰囲気である」旨の限定を加えることと同義であるとした（こ
の判断については争わない。）。その上で，審決は，ヘッドスペースのガス雰囲気
に実質的に酸素が存在することが本件特許明細書に記載されていたとはいえないか
ら，上記限定を加えることは，いわゆる新規事項の追加に当たり，明細書に記載し
た事項の範囲内でするものとはいえないと判断した。確かに，本件特許明細書に
は，実施例１～５の記載を含めて，炭酸ガスが封入されたヘッドスペースあるいは
空間部のガス雰囲気について，炭酸ガス以外の成分を明らかにした記載はない。し
かし，本件特許出願時の技術水準に徴すれば，本発明の製剤に係るヘッドスペース
または空間部に酸素が存在することは，以下に詳述するように（訂正事項ｃ，ｉに
つき下記(ア)ａ，同ｄ，ｊにつき下記(イ)ａ），当業者にとって自明のことにすぎ
ない。したがって，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，明細書に記載した事項
の範囲内のものである。
　また，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，いずれもいわゆる「除くクレーム」の形式に
訂正しようとするものであるから，この点からしても，明細書に記載した事項の範
囲内のものとして扱われるべきである（訂正事項ｃ，ｉにつき下記(ア)ｂ，同ｄ，
ｊにつき下記(イ)ｂ）。
(ア)　訂正事項ｃ，ｉについて
ａ（ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが本件特許明細
書に記載されていたとはいえない，とした判断の誤り）
　審決は，「明細書に，封入する混合ガス中の炭酸ガス以外のガスの種類について全く記載され
ていない場合に，炭酸ガスとともに使用されるガスが酸素含有ガスであることが技術常識であると
いうことはできない。」（３頁下から第２段落）と認定し，「ヘッドスペース等に封入される混
合炭酸ガスが酸素を含むものであることを規定する本訂正は，明細書に記載した事項の範囲内のも
のとはいえない」（３頁最終段落）と判断したが，かかる認定・判断には以下のとおり誤
りがある。
(ａ)　発明者の行った実験は，すべて空気中で行ったのであり，この
ような条件下では，必然的に酸素（空気）がヘッドスペースに存在することは明ら
かであり，これに反する記載は本件特許明細書中に存在しない。そして，炭酸ガス
以外のガス成分が空気である場合には，炭酸ガスの含有％のみを記載して空気を省
略する慣行がある（甲４，15～18）。
　したがって，当該技術分野における慣行からみて，本件特許明細書の記載内容か
ら炭酸ガス以外のガス成分が「空気（酸素）」であることは，当業者が当然に理解
（認知）し得ることである。
(ｂ)　審決は，「炭酸ガスと混合されるガスとしては，通常，空気の他に窒素等
の不活性ガスが考えられるところ，ヘッドスペース等に導入される炭酸ガス中に特定のガスを存在
させる場合には，例えば，………刊行物Ｂ……の例１の『二酸化炭素と窒素』……，刊行物Ｅ……
の実施例１の『炭酸ガス／空気の混合ガス』……のように，炭酸ガス以外のガス成分が明記されて
いる」（３頁下から第２段落）ことを，上記技術常識の存在を否定する根拠に挙げてい
る。
　しかし，刊行物Ｂ及び刊行物Ｅに記載された発明は，いずれも「空気との混合ガ
スのみを用いる」ものではない。刊行物Ｂは，不活性ガスと炭酸ガスとの混合物に
関するものであり，刊行物Ｅは，炭酸ガスを「空気」だけでなく「窒素ガス」とも
混合するものであるから，炭酸ガス以外のガス成分を明記せざるを得ないものであ
り，前記の如く空気の存在を省略しうる技術常識の範囲外である。
　したがって，刊行物Ｂ，刊行物Ｅの記載を根拠として，上記技術常識の存在を否
定することはできない。
(ｃ)　審決は，「被請求人の指摘する乙第３，４号証（判決注：本訴甲４，５）
にも，封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとする根拠は見あたらず，かかる訂正
は，封入するガスとして酸素（空気）の存在を必須とする新たな技術的要素を導入することに他な
らない。」（３頁下から第２段落）と認定・判断している。
　しかし，審判手続における乙第４号証（本訴甲５。以下「甲５文献」という。）
は，「封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとするための証拠方法」
として提出したものではなく，「薬液充填時に，容器のヘッドスペースに実験室内
の空気が存在している」ことを立証するためのものである。審決は，審判手続にお
ける乙第３号証（本訴甲４。以下「甲４文献」という。）と甲５文献とを同列に取
り挙げており，このこと自体，当該技術分野の技術水準を誤認している証拠でもあ
る。しかも，甲４文献には，炭酸ガス以外のガス成分が「空気（酸素）」であると
する根拠が明示されている。
(ｄ)　審決は，「この点に関し，被請求人は，通常実験室には空気が存在してお
り，本件特許明細書の各実施例として容器のヘッドスペースに空気（これには酸素が含まれてい
る）が存在する実験例が記載されているから，訂正事項ｃ，ｉは，明細書の実施例に記載した事項
の範囲内の訂正である旨主張するが，本件発明では，ヘッドスペースにもともと存在していた実験
室の空気は混合炭酸ガスに置換されてしまうのであるから，被請求人の主張は採用できない。」
（４頁第１段落）としている。
　しかし，審決がいう「被請求人の主張」は，訂正事項ｄ，ｊに関するものであっ
て，訂正事項ｃ，ｉに関する主張ではない。
ｂ（「先行技術との重複部分を除く訂正」に当たらないとした判断の誤
り）
　審決は「請求人（判決注：「被請求人」の誤記と認められる。）は，訂正事項ｃ，ｉが先行技術
との重複部分を除く訂正に相当するとも主張しているが，甲第１号証（判決注：本訴甲７）には，
ガス不透過性の容器のヘッドスペースについては何ら記載されておらず，訂正事項ｃ，ｉが『先行
技術との重複部分を除く訂正』にも該当しないことは明らかである。」（４頁第２段落）としてい
る。
　確かに，本発明２，９は，「ガス不透過性容器」を前提とする製剤及び製造方法
の発明であり，この点で，先願明細書（甲７）の実施例１と構成上相違するが，訂
正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの整合性をとるため，同じく「（…除く）」と
の文言を挿入したものであり，実質的には「先行技術との重複部分を除く訂正」に
当たるというべきである。
(イ)　訂正事項ｄ，ｊについて
ａ（空間部のガス雰囲気に酸素が存在することが本件特許明細書に記載
されていたとはいえない，とした判断の誤り）
　審決が，炭酸ガスが封入された包材と容器との空間部のガス雰囲気
について，「空間部に存在する炭酸ガス雰囲気が実質的に酸素を含むものであることを規定する
本訂正は，明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえない。」（４頁第５段落）とした判断
は，以下のとおり誤りである。
(ａ)　審決は，訂正事項ｄ，ｊについて，訂正事項ｃ，ｉについての
判断を引用して「炭酸混合ガスで置換された後の空間部の炭酸ガス雰囲気に実質的に酸素が存在
することは，本件特許明細書には，何ら記載されていない。」（４頁第３段落）と判断した。
　しかし，訂正事項ｃ，ｉについての審決の判断は誤りであるから，これを引用す
る訂正事項ｄ，ｊについての上記判断も，当然に誤りである。
(ｂ)　審決は，「被請求人は，通常実験室には空気が存在しており，ガス置換後
であっても，少なくともガス透過性容器のヘッドスペースには実験室の空気が存在するとも主張す
る。しかしながら，本件特許明細書の記載からは，溶液充填後にガス透過性容器のヘッドスペース
がどれほど残されるのか明らかではないし，たとえ，溶液充填後にヘッドスペース部分が生じ，そ
こに存在していた実験室の空気が空間部に拡散するとしても，その結果空間部のガス雰囲気が実質
的に酸素が存在する雰囲気になることが明らかであるとはいえない。」（４頁第４段落）と認定・
判断した。
　しかしながら，本件特許明細書の実施例４は，まず，薬液を調製し，この薬液を
ガス透過性プラスチック容器に充填した後，この容器を２次包装袋（ガス不透過性
２次包材）で包装する。続いて，この２次包装袋と上記容器との空間部を所定濃度
の炭酸ガスで置換して，輸液製剤を得るものである。この実施例４は，実験室内で
行っており，ガス透過性プラスチック容器に薬液を充填すると，ヘッドスペースが
生じ，そこに実験室の空気が存在することになる。（なお，審決は，「溶液充填後に
ガス透過性容器のヘッドスペースがどれほど残されるのか明らかではない」（４頁第４段落）とい
うが，当該技術分野において，薬液を容器に充填する際，当然にヘッドスペースが
存在するものである。）
　このように，ガス透過性プラスチック容器のヘッドスペース内に実験室内の空気
が存在することは明白であり，しかも，この容器と２次包装袋との空間部を，所定
濃度の炭酸ガス（この炭酸ガスは「炭酸ガス／空気混合ガス」であることは，前述
したとおりである）で置換するものであるから，上記空間部に「空気（酸素）」が
存在することは明らかである。
ｂ（「除くクレーム」であることを看過したことの誤り）
　訂正事項ｄ，ｊは，いわゆる「除くクレーム」とする訂正である。「除くクレー
ム」は，当初明細書に記載した事項の範囲内でしたものとして取り扱われるべきで
あるにもかかわらず，審決はこの取り扱いを看過したものであるから，違法として
取り消されるべきである。
　すなわち，本発明３，10は，先願発明と技術思想を異にしているが，先願明細書
の実施例１に記載された製剤と構成上重複しているため，法29条の２の規定により
特許性がない旨判断されるおそれがあるので，脱退原告は，本発明３，10の記載表
現を残したままで，当該重複する部分を「除く」とする訂正をしたものである。し
たがって，訂正事項ｄ，ｊは「除くクレーム」とする訂正である。
(ウ)　小括
　以上のとおり，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，いずれも本件特許明細書
に記載した事項の範囲内でする訂正であるから，法134条５項において準用する法
126条２項の規定に適合することは明白である。
　したがって，審決が，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊが同条項に適合しないと認定判断
し，これを前提として訂正事項ｅ～ｈ，ｋ，ｌ，ｑ，ｒも同条項に適合しないと判
断したことが，いずれも誤りであることは明らかである。
イ　取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）
　審決が，本発明１～12に係る特許はいずれも法29条２項の規定に違反すると判断
したことは，以下のとおり誤りである。
(ア)　本発明１は，以下のａ～ｄの構成を必須の要件とする。
ａ　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，
重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，
ｂ　糖類を含有せず，
ｃ　炭酸ガスによってｐＨ調整され，
ｄ　ＣＯ2分圧が50～300mmHgである溶液から成ること。
　本発明１は，長期間安定な一剤型の重炭酸イオン含有配合液剤又は製
剤を提供することを技術的課題としたものである。そして，かかる課題を解決する
手段として，単に，重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，
重炭酸イオンにクエン酸イオンを含有させる(要件ａ)だけでなく，炭酸ガスによっ
てｐＨ調整され(要件ｃ)，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである（要件ｄ）溶液から成る
ことを特徴とする。
(イ)　この点に対し，審決は，刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを
含有していない点でのみ本発明１と相違するとしている。
　しかしながら，刊行物Ｂには，前記要件ｃおよびｄに特定することについては何
ら記載がない。すなわち，刊行物Ｂの技術的思想は，溶液中の炭酸水素イオンの損
失を防ぐのに充分な濃度の炭酸ガスで覆うことであり，本発明１のごとく，溶液の
ｐＨを炭酸ガスで調整するという技術的思想について記載されていないのみなら
ず，溶液中のＣＯ２分圧を50～300mmHgの範囲に特定することについては何ら記載さ
れていない。
　また，本発明１において，炭酸ガスでｐＨ調整され(前記要件ｃ)，ＣＯ2分圧が
50～300mmHgである溶液から成る(前記要件ｄ)，と特定する技術的意義は，本件特許
明細書（甲３参照）の段落【0022】に記載するとおり，50mmHg未満では，本発明で
意図する「金属イオンの不溶性化合物生成に伴う沈殿を防止する効果」及び「有効
成分として含有する重炭酸イオンの分解抑制効果」が生じ難く，一方，300mmHgを超
える場合，このようなＣＯ２分圧の高い液剤を注射すると，血中のＣＯ２分圧が細胞
内のＣＯ２分圧より高くなり，ＣＯ２が細胞内に拡散して細胞内ｐＨが低下すること
になり，細胞内アシドーシスを惹起するという問題が生じるからである。
　本発明１の上記技術的意義について何ら記載されていない刊行物Ｂに，クエン酸
イオン含有液剤が記載されている刊行物Ｃ，Ｄや，重炭酸イオン含有溶液において
そのｐＨを炭酸ガスで調整することが記載されている刊行物Ａを寄せ集めても，本
発明１の上記技術的意義を含め前記顕著な作用効果を奏する長期間安定な一剤型の
重炭酸イオン含有配合液剤又は製剤（具体的には，「重炭酸イオン含有の無菌性の
輸液剤，濾過型人口腎臓用補充液剤または腹膜透析液剤，または，それらの製
剤」）からなる本発明１は，当業者といえども容易に想到し得るものではないこと
は明白である。
(ウ)　以上のとおり，審決は，本発明１のａ～ｄの各必須構成要件を組み
合わせることの技術的意義や，かかる組合せにより奏される顕著な作用効果を看過
し，その結果として，本発明は，刊行物Ａ～Ｅの記載に基づき，当業者が容易にな
し得ると誤った結論に導いたものであるから，違法として取り消されるべきであ
る。
２　請求原因に対する認否
　請求原因(1)～(4)の各事実は認め，同(5)は争う。
３　被告の反論
　審決の認定判断には誤りはなく，原告訴訟引受人の主張は失当である。
(1)　取消事由１に対し
ア　訂正事項ｃ，ｉについて
　審決が，ガス不透過性容器のヘッドスペースに封入される混合ガスが酸
素を含むものであることを規定する訂正事項ｃ，ｉは，本件特許明細書に記載した
事項の範囲内のものとはいえないと結論付けた点について何ら誤りはない。
　この点に関し，審決の認定判断に誤りがあるとして原告訴訟引受人が上記１(5)ア
(ア)のａ及びｂにおいて主張する内容は，以下のとおりいずれも失当である。
(ア)　原告訴訟引受人の主張ａ
ａ　同(ａ)について
　原告訴訟引受人は，炭酸ガスと空気との混合ガスを用いる場合に，
空気についての記載を省略することは当該技術分野における技術常識である，と主
張している。
　しかし，そのような技術常識が仮にあるとしても，逆は必ずしも真でないから，
本件特許明細書に炭酸ガス以外のガス組成についての記載がないことは，炭酸ガス
以外のガス成分が空気であることを意味するものではない。
ｂ　同(ｂ)について
　原告訴訟引受人は，審決が刊行物Ｂ及びＥを引用した点について，刊行物Ｂは不
活性ガスと炭酸ガスとの混合物に関するものであり，刊行物Ｅは炭酸ガスを空気だ
けでなく窒素ガスとも混合するものであるから，炭酸ガス以外のガス成分を明記せ
ざるを得ないものであり，前記のごとく空気の存在を省略し得る技術常識の範囲外
であると主張している。
　しかし，刊行物Ｂの例１に「二酸化炭素と窒素との比率を１：10から１：20の範
囲とする。」と記載され，また，刊行物Ｅの実施例１，２，４に「炭酸ガス／空気
混合ガス」と記載され，実施例３に「窒素－炭酸ガス混合ガス」と記載されている
が，これらは具体的実施態様を示すものであるため，他のガスも特定したものにす
ぎない。
　原告訴訟引受人が本件審判手続の口頭審理において，「本件特許発明において，
「炭酸ガス」は混合ガスとして封入される。」（乙４）と述べていることから明ら
かなように，本発明においては炭酸ガスとそれ以外のガスとの混合ガスを使用する
ものであり，もし炭酸ガス以外のガスが空気であるのであれば，その旨明記すべき
であったのである。
　したがって，本発明が，「空気との混合ガスのみを用いる場合」であるとの前提
を勝手に立てて，刊行物Ｂや刊行物Ｅを，空気の存在を省略し得る技術常識の範囲
外であると主張することは失当であり，ましてや本発明の炭酸ガス濃度が，空気に
対する「％」であると決め付けることは到底できない。
ｃ　同(ｃ)について
　原告訴訟引受人は，炭酸ガス濃度は，空気に対する％を示すことは当業者に自明
であり，このような表示で十分とされていると述べ，甲４文献及び甲５文献を援用
する。
(ａ)　甲４文献における二酸化炭素ガス以外のガス成分が何であるの
かは同文献の記載から明らかではない。仮に，原告訴訟引受人が指摘するように甲
４文献の「当該容器の空間の一部を二酸化炭素によって置換する」（１欄４行～５
行）との記載及び「容器空間の一部を二酸化炭素ガスによって置換する」（２欄
22行～23行）との記載を根拠に，甲４文献における二酸化炭素ガス以外のガス成分
が空気であると解し得るとしても，本件の各発明における炭酸ガス以外のガス成分
が空気であるといえるためには，本件特許明細書にも甲４文献の上記各記載と同様
の記載があってしかるべきである。本件特許明細書にはそのような記載が全くない
以上，本件の各発明において，甲４文献の場合と同様に炭酸ガス以外のガス成分は
空気である，と結論付けることはできない。
　また，甲４文献では容器の空間の「一部」を二酸化炭素ガスで「置換」するのに
対して，本発明２，９では，ヘッドスペースに「炭酸ガスを含む混合ガス」が「封
入」されるのである。
　したがって，本発明２，９における炭酸ガス以外のガス成分が空気であると結論
付けることは到底できない。
(ｂ)　原告訴訟引受人は，甲５文献は，「封入される混合ガスに酸素
（空気）が存在していたとするための証拠方法」として提出したものではなく，
「容器のヘッドスペースに実験室内の空気が存在している」ことを立証するための
ものであるところ，審決は，甲４文献と甲５文献とを同列に取り挙げており，この
こと自体，当該技術分野の技術水準を誤認している証拠でもある，と主張してい
る。しかし，本件の各発明で封入されるガスは炭酸ガスを含む混合ガスであるとこ
ろ，甲５文献は，封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとする根拠が
見当たらないから，審決に誤認はない。
(イ)　原告訴訟引受人の主張ｂ
　原告訴訟引受人は，訂正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの整合性をとるために
同じく「除く」との文言を挿入したものである，と主張している。
　しかし，このような理由で「除くクレーム」に訂正することは，法134条２項でも
特許・実用新案審査基準（甲22。以下「審査基準」という。）でも認めていない。
　訂正事項ｃ，ｉは，「ガス不透過性容器」を前提とする製剤の発明（旧請求項
２）及び製剤の製造方法の発明（旧請求項９）を訂正するものであるが，そもそも
これらの発明は，原告訴訟引受人も認めるように，先願明細書（甲７）の実施例１
に記載された発明（ガス透過性容器とガス不透過性包材との組合せからなる発明）
との重複関係はない。したがって，訂正ｃ及び訂正ｉは，審査基準で例外的に認め
ている「除くクレーム」に該当しない。
イ　訂正事項ｄ，ｊについて
　訂正事項ｄ，ｊのうち，請求項中に「（但し，該空間部が実質的に酸素
の存在しないガス雰囲気である場合を除く）」を加入する訂正は，上記で述べた理
由と同様の理由により，訂正事項ｃ，ｉと同様，本件特許明細書にない新たな技術
的視点を導入するものであるから，この訂正は明細書に記載した事項の範囲内のも
のとはいえない。
　原告訴訟引受人の上記１(5)ア(イ)のａ及びｂの主張は，以下のとおりいずれも失
当である。
(ア)　原告訴訟引受人の主張ａ
　原告訴訟引受人は，本件特許明細書（甲３参照）に記載された実施例４は，ヘッ
ドスペース内に実験室の空気が存在しており，また空間部も所定濃度の炭酸ガス
（炭酸ガス／空気混合ガス）で置換するものであるから，上記空間部に「空気（酸
素）」が存在することは明らかである，旨主張している。
　しかしながら，実験室に空気が存在していても，容器のヘッドスペースに空気が
必ず存在するとはいえない。また，実施例４に関する記載をみても，ヘッドスペー
スの存否及びその容量は全く不明である上に，たとえ，ヘッドスペース部分に存在
していた実験室の空気が空間部に拡散するとしても，その結果空間部のガス雰囲気
が実質的に酸素が存在する雰囲気になることは，本件特許明細書の記載から明らか
であるとはいえない。
(イ)　原告訴訟引受人の主張ｂ
　原告訴訟引受人は，訂正事項ｄ，ｊはいわゆる「除くクレーム」とするための訂
正であり，例外的に当初明細書に記載した事項の範囲内でするものと取り扱うべき
ものであるところ，審決は，この取り扱いについて看過している旨主張している。
　しかしながら，訂正ｄ及び訂正ｊは，審査基準で例外的に認められる「除くクレ
ーム」にも該当しないものである。まず，本発明３は，確かに先願明細書（甲７）
の実施例１に記載された製剤と構成上重複しているが，訂正事項ｄで除こうとする
「空間部が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である」との事項は先願明細書の
実施例１には全く記載されておらず，また記載されたに等しい事項でもない。ま
た，本発明10は，先願明細書に記載された発明と同一でないので，訂正ｊは，そも
そも審査基準で例外的に認められる「除くクレーム」には該当しないものである。
ウ　小括
　以上の点から，審決が，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊについて，明細書に記載した事
項の範囲内のものとはいえないと認定判断したことに誤りはなく，原告訴訟引受人
の主張は失当である。
(2)　取消事由２に対し
　本発明１～12は当業者が容易になし得るものであるとした審決の判断に誤
りはなく，原告訴訟引受人の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（訂
正請求の内容），(4)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２　訂正請求の可否（取消事由１）
(1)　一般に，明細書又は図面の記載を複数箇所にわたって訂正することを求め
る訂正審判請求において，当該訂正が特許請求の範囲に実質的影響を及ぼすもので
ある場合には，複数の訂正箇所の全部につき一体として訂正を許すか許さないかの
審決をしなければならず，たとえ客観的には複数の訂正箇所のうちの一部が他の部
分と技術的にみて一体不可分の関係になく，かつ，当該一部の訂正を許すことが請
求人にとって実益のあるときであっても，その箇所についてのみ訂正を許す審決を
することはできないと解するのが相当である（最高裁昭和55年５月１日第一小法廷
判決・民集34巻３号431頁）。そして，無効審判手続における訂正請求の制度が，無
効審判手続係属中には訂正審判請求を許さないこととした平成５年の特許法改正に
よって，訂正審判請求に代わる制度として設けられたという経緯にかんがみると，
無効審判手続における訂正請求においても，すべての訂正事項を一体として訂正の
許否を決すべきものとなる。
　ところで本件は，被告からなされた特許無効審判請求手続中に，特許権者であっ
た脱退原告がなした訂正請求の可否に関する訴訟であり，かつ脱退原告がなした訂
正請求は，別添審決謄本の別紙記載のとおり，訂正事項ａからｙまでの25箇所にわ
たるものであり，その内容も特許請求の範囲に関するものが数多く含まれている。
したがって，訂正事項ａからｙまでのうち，その一部分でも訂正が許されないもの
があれば，全体として訂正請求が許されないことになる。
　当裁判所は，次に述べるとおり，旧請求項２，９を訂正事項ｃ，ｉにより訂正す
ることは許されないと判断するので，本件訂正請求は，その余について判断するま
でもなく，全体として許されないことになる。
(2)　訂正事項ｃ，ｉについて
ア　ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが明細書に記載され
ていたとはいえないとした審決の誤りに関する主張について（取消事由１のア(ア)
ａ）
　審決は，訂正事項ｃ，ｉは，本発明２，９のガス不透過性容器のヘッド
スペースのガス雰囲気について，実質的に酸素を含む雰囲気であるという新たな構
成を付加するものであるから，本件特許明細書に記載された事項の範囲内において
するものではないと判断した。
　ヘッドスペースの雰囲気について，本発明２，９においては「炭酸ガス濃度が５
～35v/v%である」と規定されており，炭酸ガス濃度は100％ではないから，雰囲気中
には二酸化炭素以外の成分（以下「他ガス成分」という。）も含まれている。そし
て，原告訴訟引受人は，他ガス成分に空気が含まれていることは本件特許明細書の
記載から自明であり，空気には当然に酸素が含まれているから，訂正事項ｃ，ｉは
本発明２，９に新たな構成を付加するものではなく，本件特許明細書に記載された
事項の範囲内で行うものであって，審決の上記判断には誤りがあると主張してい
る。
　しかし，原告訴訟引受人の上記主張は採用できない。その理由は，以下のとおり
である。
(ア)　本件特許明細書を精査しても，ガス不透過性容器のヘッドスペース
のガス雰囲気に空気又は酸素が存在することを明示する記載は存在しない。そうす
ると，技術常識をも勘案し，本件特許明細書の記載，とりわけ実施例に関する記載
を踏まえて，本発明２，９におけるガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲
気に酸素が存在することが自明であるといえるか否かを検討すべきことになる。
　本件特許明細書に記載された発明の実施例のうち，本発明２，９の構成要件であ
る「ガス不透過性容器」を用いたものは，「ガラスバイアル瓶」に水溶液を充填す
る実施例1-1，1-2，２である。そこで，以下，これらの実施例についての記載を検
討する。
ａ　実施例1-1，1-2について
　本発明２，９において，ガス不透過性容器のヘッドスペースに酸素
が存在する場合としては，製剤の調製の開始前からヘッドスペースに存在した大気
中の空気の一部がヘッドスペースに残される場合と，製剤を調製する過程において
外部から酸素が導入される場合との二通りが考えられるので，以下，それぞれにつ
いて順次検討する。
(ａ)　大気中に含まれている空気がヘッドスペースに残される可能性
について
　本件特許明細書には，実施例1-1及び1-2について，下記の記載が
ある。
記
「（実施例1-1：リンゲル製剤）まず，前記表１に示す“処方１”の全試薬を
水に溶解し，10リットルにメスアップし(ｐＨ実測値：8.1)，濾過後200ml宛ガラスバイアル瓶に充
填した。次に，この瓶のヘッドスペ－ス(ＨＳ)部分（ＨＳ容量：75ml）を下記表２に示す濃度の炭
酸ガスで置換した」（段落【0030】）
（判決注：表２には，「置換ガス（ＣＯ２：V/V%）」として，10，20，30，50，70，100の各数値が
記載されている。）
「（実施例1-2：リンゲル製剤）………次に，この瓶のヘッドスペース（ＨＳ）部
分(ＨＳ容量：125ml)を下記表３で示す濃度の炭酸ガスで置換した」（段落【0034】）
（判決注：表３には，「置換ガス（ＣＯ２：V/V%）」として，20，30，40の各数値が記載されてい
る。）
　これらの記載において，ガス不透過性容器のヘッドスペースのガ
ス雰囲気は，外部から導入される各濃度の炭酸ガスによって完全に「置換」される
ものと認めるのが相当である。なぜなら，ガス雰囲気の一部が置換されるにとどま
るとすれば，ヘッドスペースの容量中のどの程度の割合が置換されるかによって，
導入される炭酸ガスの濃度が同じでもヘッドスペース中に存在する炭酸ガスの濃度
が大きく変わってしまい，導入される炭酸ガスの濃度を10％，20％，………のよう
に細かく特定して実験する意味がないからである。
　この点について，原告訴訟引受人は，ヘッドスペースに一定量の二酸化炭素（他
ガス成分との混合ガスではない，純粋な二酸化炭素）を導入することによっても所
望の炭酸ガス濃度とすることができ（例えば100mlの容量のヘッドスペースの炭酸ガ
ス濃度を５％とするためには，５mlの二酸化炭素をシリンジで注入して手早く密閉
すればよい。），そのような置換の方法は甲４文献（特公平４－56626号公報）に記
載され，本件特許出願時の技術水準を構成すると主張する。確かに，甲４文献には
「当該容器の空間の一部を二酸化炭素によって置換する」（特許請求の範囲１），「まず所定容器
に……水溶液を充填し，次に二酸化炭素ガスを空間部分に注入し，直ちに密閉すればよい」（３欄
18行～20行），「実験例１　３％炭酸水素ナトリウム水溶液400mlを内容積700mlバイアル瓶へ充填
し，その空間を炭酸ガス濃度５％，10％，………40％になる様に炭酸ガス置換した後，ゴム栓打
栓，アルミキャップ捲締した。………」（３欄22行～26行）との記載（下線はいずれも本判決注）
があり，これらの記載からは，甲４文献記載の発明では原告訴訟引受人主張のよう
な置換の方法が採用されたもののようにも見える。しかし，本件特許明細
書には，甲４文献の上記記載（特に下線部の表現）に相当する記載はなく，むし
ろ，本件特許明細書の上記引用部分の「表２に示す濃度の炭酸ガスで置換した」，「表３に
示す濃度の炭酸ガスで置換した」との記載に照らして，あらかじめ他ガス成分との混合ガ
スとして準備した所定濃度の炭酸ガスによってヘッドスペースのガス雰囲気を完全
に置換したと解するのが自然である。
　したがって，本件特許明細書の記載によれば，ガス不透過性容器のヘッドスペー
スには，製剤の調製の開始前には存在していた大気中に含まれていた空気は存在し
ないと解するのが相当である。
(ｂ)　炭酸ガスの成分として酸素が導入される可能性について
　次に，実施例1-1，1-2においてガス不透過性容器のヘッドスペースの雰囲気を置
換する炭酸ガスについて，当該炭酸ガスが他ガス成分として空気を含んでいること
が，本件特許明細書の記載から自明であるといえるか否かを検討する。
ⅰ　所望濃度の二酸化炭素を含有する混合ガスを調製する方法につ
いて，本件出願時に公知であった文献中には下記のような記載がある。
①　特開平４－201814号公報（乙11，以下「乙11文献」とい
う。）
記
「前記混合ガス充填装置５は，ガス混合ユニット10と混合ガス吹き出しユニ
ット６から構成されている。ガス混合ユニット10は，二酸化炭素ボンベ11及び窒素ガスボンベ12に
接続され，夫々のボンベからのガス流量を制御して混合率を調節して両ガスを混合し，………」
（２頁右下欄）
②　特開昭63－111462号公報（乙13，以下「乙13文献」とい
う。）
記
「ボンベに充填された炭酸ガスと大気中の空気とから炭酸ガス濃度の異な
る２種類の混合ガスを製造するものにおいて，………」（「特許請求の範囲」の「1.」）
　上記のとおり，乙11文献では，二酸化炭素を含有する混合ガス
の調製方法として二酸化炭素ボンベと他の気体のボンベとを接続して混合する方法
によっているのに対し，乙13文献では，二酸化炭素はボンベから供給するが他の気
体としては大気中の空気を直接取り入れている。そして，各文献の「発明が解決し
ようとする問題点」の記載によれば，乙11文献は食品包装のヘッドスペースに炭酸
ガスを吹き込むことを（２頁左上欄～右上欄），乙13文献は混合ガスの成分濃度を
安定させることを（２頁左上欄～右上欄），それぞれ発明の目的としているもので
あるから，いずれの文献においても，上記のそれぞれの炭酸ガスの調製方法自体を
新規な発明として認識しているわけではない。
　したがって，所定濃度の炭酸ガスの調製方法として，①二酸化炭素と他の気体と
を各別のボンベから供給して混合する方法，②ボンベから供給される二酸化炭素と
大気中の空気とを混合する方法，がいずれも本件出願当時周知であったものと認め
られる。
ⅱ　そして，本件特許明細書には，ガス不透過性容器のヘッドスペ
ースのガス雰囲気の置換のために用いられる所定濃度の炭酸ガスをどのように調製
するかについては，何ら記載されていない。そうすると，いずれも周知である上記
①又は②のいずれかの方法を採用するのかは，本件特許明細書からは明らかではな
いといわざるを得ない。
　そして，上記①の方法を採用し，かつ，他ガス成分として空気又は酸素以外のも
の（例えば窒素，ヘリウムのような不活性ガス）のボンベを使用した場合には，ヘ
ッドスペースのガス雰囲気を置換する所定濃度の炭酸ガスに，酸素は含有されてい
ないことになる。したがって，このような場合を排除する記載が本件特許明細書に
は見いだせない以上，所定濃度の炭酸ガスの成分として酸素が存在することが自明
であるということはできない。
ｂ　実施例２について
　実施例２について，本件特許明細書には下記の記載がある。
記
「（実施例２：輸液製剤）まず，前記表１に示す“処方２”の全試薬を水に溶
解し，10リットルにメスアップし（ｐＨ実測値：8.1），炭酸ガスをバブリングして下記表４に示す
ｐＨに調整し，濾過後200ml宛ガラスバイアル瓶に充填した。次に，115℃で15分間高圧蒸気滅菌し
て輸液製剤を得た。」（段落【0038】）
「この輸液製剤について，40℃で２箇月保存後における“微粒子数（個／ml）”
を測定し，また，目視による“沈澱の有無”を検査した。その結果を表４に示した。更に滅菌後並
びに40℃で２箇月保存後における“ｐＨ”“ＣＯ２分圧”“ＨＳのＣＯ２濃度”“重炭酸イオン含
量”をそれぞれ測定し，同じく表４に示した。」（段落【0039】）
　これらの記載によれば，実施例２においては，炭酸ガスのバブリン
グによってｐＨを調整した配合液剤をガス不透過性容器に充填し，バブリングされ
た液剤中の炭酸ガスがヘッドスペース中の雰囲気に拡散することを通じて，ヘッド
スペースに炭酸ガスを含有する雰囲気が形成されるものであると認められる。この
ような炭酸ガス含有雰囲気の形成方法は，ガス不透過性容器のヘッドスペースの雰
囲気を炭酸ガス含有混合ガスにより「置換」するという上記実施例1-1，1-2におけ
る工程を欠いているから，ヘッドスペースのガス雰囲気には，製剤の製造開始前に
存在した大気中に含まれる空気が残存し，したがって空気中の酸素が存在している
可能性がある。
　しかし，当裁判所は，特許請求の範囲についての訂正の可否を判断するに当た
り，実施例２の上記記載を根拠にして，ヘッドスペースのガス雰囲気中に酸素が含
まれていることが「願書に添付した明細書……に記載した事項の範囲内」（法126条
２項）であるということはできないと判断する。その理由は以下のとおりである。
　すなわち，本件訂正は，ヘッドスペースのガス雰囲気に「酸素が実質的に存在す
る雰囲気である」という限定を積極的に加えようとするものである。しかるに，本
件特許明細書には，酸素が存在するか否かの点についてはもとより，ガス雰囲気中
の炭酸ガスに対する他ガス成分の種類について何らの記載もないのであるから，本
件の各発明に体現された技術的思想において，ヘッドスペースのガス雰囲気中の他
ガス成分は関心の外に置かれているといわざるを得ない。そうすると，当業者（そ
の発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，本件特許明細書の
実施例２についての上記記載に接したとしても，単にヘッドスペースの炭酸ガス濃
度に注目するにとどまり，他ガス成分が何であるかという問題意識のもとに実施例
２の記載を読むことはなく，他ガス成分として大気中の空気に由来する酸素が含ま
れていると理解するとは考えられない。そもそも，原告訴訟引受人自身も，本件訴
訟において，実施例２についての上記記載を，ヘッドスペースに酸素が存在するこ
とが自明であることの根拠として主張していないのである。
　したがって，複数の実施例のうちの一つにすぎない実施例２の記載を丹念に検討
すればヘッドスペース中に大気中の空気に由来する酸素が存在していることの根拠
となり得る記載が見いだされる，という程度のことでは，ガス不透過性容器のヘッ
ドスペースのガス雰囲気中に酸素が含まれていることが本件特許明細書の記載から
自明であるということはできないのである。
ｃ　小括
　上記ａ，ｂのとおり，本件特許明細書の記載，とりわけ実施例に関する記載を検
討しても，本発明２，９において，ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在する
ことが自明であるということはできない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(ｲ)　これに対し，原告訴訟引受人は，審決の判断が誤りであると主張する
が，以下のとおり，いずれも採用できない。
ａ　原告訴訟引受人は，炭酸ガス中の他ガス成分が空気である場合に
は，二酸化炭素の含有％のみを記載して空気についての記載を省略する慣行がある
から，本件特許明細書に記載された「５～35v/v%」の濃度の炭酸ガスにおいて，他
ガス成分が空気であることは当業者（その発明の属する技術の分野における通常の
知識を有する者）にとって自明であると主張する。
　しかし，仮にそのような慣行があるとしても，逆が真であるとはいえないから，
本件特許明細書に二酸化炭素以外の成分についての記載がない場合に，他ガス成分
が空気であるとは必ずしもいえないことは明らかである。
ｂ　原告訴訟引受人は，審決が，刊行物Ｂ，Ｅにおいては二酸化炭素以
外の他ガス成分が明記されていることを理由に，他ガス成分についての記載がない
場合にそれが空気であることが技術常識であるとはいえない，と判断したのは誤り
であると主張する。
　刊行物Ｂ（特開昭50－111223号公報，本訴甲11）は，「注入できる水溶液の製
法」に係る発明につき，「二酸化炭素とその他の不活性気体との混合物で，前記溶液を覆って
安定化」（「特許請求の範囲(b)）すること等を内容とするものであるが，不活性気体を
用いる理由については，「ガス状保護ブランケット内の残りのガス成分は溶液に有害でない不
活性ガスを含む。溶液に対し有害でないとは，ガスが溶液に反応しなくてまたこの溶液に任意の量
で接触したときに溶液の滲透性もｐＨも変化しないことを意味する。」（５頁左下欄）との記載
がある。
　刊行物Ｅ（特開平５－261141号，本訴甲14）は，「医薬用水溶液の安定化方法及
び収容容器」に係る発明につき，「容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲
気とする」（【請求項１】）こと等を内容とするものである。そして，刊行物Ｅ中に
は，「容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲気とするためには，例えば炭酸ガス
と空気との混合ガスや炭酸ガスと窒素ガスとの混合ガス等の炭酸ガスを含有する混合ガスを上記空
間部に封入する方法が採用できる」（段落【0021】）との記載があるが，二酸化炭素と混合
すべき他ガス成分として，空気を用いる場合と窒素ガスを用いる場合とをどのよう
な基準で使い分けるかについては，刊行物Ｅ中に特段の記載を見いだすことができ
ない。
　このように，二酸化炭素と混合すべき他ガス成分について，刊行物Ｂでは不活性
ガスに特定している一方，刊行物Ｅでは，酸素を含有する空気とするか，不活性ガ
スである窒素とするかを特段限定しないこととしている。これらの記載からすれ
ば，他ガス成分について何らの記載がない本発明２，９に接した当業者としては，
それが刊行物Ｂのように不活性ガスに限定される場合や，刊行物Ｅのように酸素を
含有するか否かを限定しない場合等，様々な可能性を想定するものと認められ，原
告訴訟引受人の主張するように，二酸化炭素以外の成分は空気であると当然に理解
するということはできない。
　したがって，刊行物Ｂ，Ｅの記載に関する原告訴訟引受人の上記主張も，採用す
ることはできない。
ｃ　原告訴訟引受人は，審決の「乙３，４号証」（それぞれ本訴甲４，
５）に関する判断についてもその不当である旨を主張する。しかし，仮に原告訴訟
引受人が主張するように，甲４文献，甲５文献に記載された発明においては二酸化
炭素以外の他ガス成分として空気が含まれていることが記載されていたに等しいと
いえるしても，本発明２，９における他ガス成分に空気が含まれているか否かが本
件特許明細書の記載上明らかでないことは前記(ｱ)のとおりであって，甲４文献，甲
５文献の記載内容がいかなるものであるかは，審決の判断に誤りがないことを左右
するものではない。
イ　「除くクレーム」に当たらないとした審決の誤りに関する主張について
（取消事由１のア(ア)ｂ）
(ア)　原告訴訟引受人は，審決が「訂正事項ｃ，ｉが“先行技術との重複部分を除
く訂正”にも該当しないことは明らかである。」（甲１の４頁９行～10行）と判断したのは誤り
であり，訂正事項ｃ，ｉは先行技術との重複部分を除く訂正であって，いわゆる
「除くクレーム」として許容されるべきものであると主張する。そこで，この主張
について以下検討する。
(イ)　訂正事項ｃ，ｉは，請求項２，９の構成要件中，ガス不透過性容器
のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が「５～35v/v%」であるとの点につき，「５～
35v/v％（但し，該ヘッドウスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である
場合を除く）」との限定を加えようとするものである。そして，審決の上記判断
は，当該訂正が先願明細書（審判甲１，本訴甲７）記載の技術との関係で「先行技
術との重複部分を除く訂正」といえるか否かについての判断であるから，以下，
「ガス不透過性容器のヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気であ
る」という構成が，先願明細書に記載された「先行技術」に含まれているか否かを
検討する。
　この点につき，先願明細書（甲７）には，下記の記載がある。
記
ａ「【請求項１】炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器がガスバリアー
性の高い包装材で包装された収納体において，前記容器と包装材との空間部に脱酸素剤と酸素検知
剤が収納され，かつ前記空間部が炭酸ガスを含む実質的に酸素の存在しないガス雰囲気とされてい
ることを特徴とする収納体。
【請求項２】薬液が，下記成分を下記の組成範囲内で含有し，そのｐＨが7.0～
7.8であることを特徴とする請求項１に記載の収納体。
　　ナトリウムイオン　　　　120～150mEq/l
　　カリウムイオン　　　　　 0～ 10mEq/l
　 　　カルシウムイオン　　　　 0～ 5mEq/l
　　　　　　 　　　マグネシウムイオン　　　 0～ 5mEq/l
　　　　　　　　　 クエン酸イオン　　　　　　1～ 5mEq/l
　　　　　　　　 炭酸水素イオン　　　　　 20～ 35mEq/l
【請求項３】薬液入りプラスチック容器と包装材との空間部の炭酸ガス濃度が５～20％であること
を特徴とする請求項１又は２に記載の収納体。
【請求項４】薬液入りプラスチック容器と包装材との空間部の酸素濃度が0.5％以下であることを特
徴とする請求項１～３のいずれかに記載の収納体。」（特許請求の範囲）
ｂ「【産業上の利用分野】本発明は，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容
器の収納体に関し，より詳しくは前記包装材のガスバリアー製の低下を酸素検知剤の変色を指標と
して，外観より容易に確認できるようにした収納体に関する。」（段落【0001】）
ｃ「【従来の技術】従来から，炭酸水素ナトリウムなどの炭酸水素塩を含有する薬液
は……ガラス製のアンプルやバイアルに充填され，市販されている。一方，これまで輸液に用いら
れているプラスチック容器は，ガスバリアー性が低く，炭酸水素塩を含有する薬液を充填して放置
すると，炭酸ガスが容器外に放出され，水溶液中の炭酸水素イオン含量が低下し，それに伴いｐＨ
が上昇する等の問題点があった。」（段落【0002】）
ｄ「本発明に使用されるプラスチック容器としては，従来使用されているポリエチレ
ン，ポリプロピレン，ポリ塩化ビニル等の材質からなるものを用いることができる。」（段
落【0012】）
ｅ「【作用】このように本発明によれば，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチッ
ク容器が脱酸素剤及び酸素検知剤と共にガスバリアー性の高い包装材に収納されており，前記容器
と包装材との空間部の酸素濃度が0.5％以下となっている。このため……包装材のガスバリアー性が
低下すると，酸素検知剤の変色が収納体の外観から容易に確認でき……炭酸水素イオン含量が低下
し，それに伴ってｐＨが……上昇した劣化品を誤って使用する心配がないので……安全性の高い薬
液を提供できる。」（段落【0014】）
ｆ「〔実施例１〕表１に示した各成分を常温で蒸留水に溶解し，溶液中に炭酸ガスを
吹き込んでｐＨを6.8に調整後，この溶液を孔径0.22μmのメンブランフィルターで濾過した。これ
をポリエチレン製のプラスチック容器に500mlずつ充填し，常法にしたがって高圧蒸気滅菌を行っ
た。冷却後，前記薬液入りプラスチック容器を脱酸素剤（三菱瓦斯化学（株）製エージレスＧ）及
び酸素検知剤（三菱瓦斯化学（株）製エージレスアイＣＳ）と共に包装材（エチレンビニルアルコ
ール共重合体，クラレ（株）製エバールなどからなる多層フィルム）に収納し，包装材との空間部
を炭酸ガスと窒素ガスとの混合ガス（15：85）により置換し，ヒートシールで密封することにより
炭酸水素塩含有薬液入りプラスチック容器の収納体を製造した。」（段落【0016】）
ｇ「【表１】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　成分　　　　　　　　　　　　濃度（g/L）　　
　　塩化ナトリウム 6.55
　　塩化カリウム　　　　　　　　　 0.30
　　グルコン酸カルシウム・H2O 　　 0.67
　　硫酸マグネシウム・7H2O　　　　 0.25
　　炭酸水素ナトリウム　　　　　　 2.52
　　クエン酸・H2O 　　　　　　　　 0.21 ｣（段落【0017】）
ｈ　　試験例として，実施例１の収納体の包装材に注射針で穴をあけたものの14日後
までの変化と，上記収納体をそのまま40℃で１カ月間保存したときの変化を，酸素検知剤の色の変
化，薬液のｐＨ，炭酸水素イオン含量等で評価したことが記載されており，ｐＨは初期値
が「7.05」，１カ月後が「7.10」と記載されている。（段落【0019】～【0024】）
ｉ　図１には，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器の収納体の正面図が
記載されている。
　上記記載ａ～ｉからみて，先願明細書（甲７）には，その特許請求の
範囲に係る発明として，炭酸水素塩を含有する薬液がプラスチック容器に充填され
ガスバリアー性の高い包装材で包装され，前記容器と包装材との空間部に脱酸素剤
と酸素検知剤が収納され，該空間部が炭酸ガスを含む実質的に酸素の存在しないガ
ス雰囲気とされている収納体及びその製造方法の発明が記載されていると認められ
るが，上記「プラスチック容器」は，ポリエチレン等のガスバリアー性の低い材質
からなるもので（記載ｄ），本発明２及び９の「ガス不透過性容器」には該当しな
い。一方，先願明細書には，記載ｃからみて，従来技術に関連して，炭酸水素塩を
含有する薬液がガラス製のアンプルやバイアルに充填されたものが記載されてお
り，当該ガラス製のアンプルやバイアルは本発明２及び９の「ガス不透過性容器」
に該当するものの，先願明細書には，そのヘッドスペースのガス雰囲気については
記載がない。
　そうすると，訂正事項ｃ，ｉにより本発明２，９から除外しようとしている事項
である「ガス不透過性容器のヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲
気である」という事項は，先願明細書に記載された事項ではない。
(ウ)　このように，訂正事項ｃ，ｉによって除外しようとする事項は，先
願明細書（審判甲１，本訴甲７）に記載された「先行技術」の構成に含まれるもの
ではない。したがって，審決が，「甲第１号証（判決注：本訴甲７の「先願明細書」）に
は，ガス不透過性の容器のヘッドスペースについては何ら記載されておらず，訂正事項ｃ，ｉが
“先行技術との重複部分を除く訂正”にも該当しないことは明らかである。」と判断したことに
誤りはないから，「先行技術との重複部分を除く訂正」がいわゆる「除くクレー
ム」として許容されるべきものであるか否かについて判断するまでもなく，原告訴
訟引受人の主張は採用できない。
(エ)　なお，原告訴訟引受人は，訂正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの
整合性をとるために，訂正事項ｄ，ｊと同様に「実質的に酸素が存在しない雰囲気
である場合を除く」という文言を挿入したものであり，実質的には「先行技術との
重複部分を除く訂正」に当たるというべきであるとも主張する。しかし，他の訂正
事項との「整合性をとる」ためというだけの理由で，本来は上記アのとおり新規事
項の追加であって許されない訂正事項ｃ，ｉを，許容すべきものとすることはでき
ない。
ウ　以上のとおり，訂正事項ｃ，ｉは，本件特許明細書に記載した事項の範
囲内のものではなく（上記ア），「先行技術との重複部分を除く訂正」にも当たら
ない（上記イ）から，訂正事項ｃ，ｉに係る訂正は認められないとした審決の判断
に誤りはない。
　３　取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）について
(1)　取消事由２に係る原告訴訟引受人の主張は，要するに，以下のとおりのも
のであると解される。
①　引用例の認定の誤り，これに基づく相違点の看過（取消事由2-1）
　審決は，刊行物Ｂ（本訴甲11）には「炭酸ガスによってｐＨ調整さ
れ」，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなること」及びその技術的意義に
ついて記載されていないにもかかわらず，これらが記載されていると誤って認定し
た。
②　相違点１の判断の誤り（取消事由2-2）
　審決は，刊行物Ｂに記載の液剤にクエン酸イオンを加えて，不溶性炭酸塩沈殿物
の生成の防止を図ることは，刊行物Ｃ（本訴甲12），Ｄ（本訴甲13）の記載から容
易であると判断したが，かかる判断は誤りである。
③　本件各発明の顕著な効果の看過（取消事由2-3）
　本件各発明は，カルシウムイオンやマグネシウムイオンなどの金属イオンの不溶
性化合物生成に伴う沈澱を防止し，さらには，有効成分として含有する重炭酸イオ
ンの分解を抑制する作用効果，及び，加熱滅菌時に，熱による重炭酸イオンの分解
を抑制し，重炭酸イオン含量の低下及び液剤ｐＨの経時的な上昇を抑制する作用効
果を奏し，長期間安定な一剤型の重炭酸イオン含有配合液剤または製剤を提供する
ものであるが，審決はこれらの顕著な作用効果を看過している。
　以下，これらについて順次検討する。
(2)　取消事由2-1について
ア　刊行物Ｂ（特開昭50－111223号公報，本訴甲11）には，下記の記載があ
る。
記
ａ「(a)　滅菌した水中にこの水１ｌ(判決注：リットル）あたり，ナトリウムイオン
約75～150ミリモル，カリウムイオン約5～50ミリモル，炭酸水素イオン約5～50ミリモルおよび塩素
イオン約75～150ミリモルを溶解して浸透圧約170～460オスモルそしてｐＨ値約6～8.5の溶液を作
り，
(b)　……二酸化炭素とその他の不活性気体との混合物で，前記溶液を覆つて安定化
し，
(c)こうして混合気体で覆つた状態のまま，そして前記溶液とこれを覆う前記混合気体
とを密封したまま，前記溶液を少くとも１個の滅菌した容器に分配することから成る，注入できる
水溶液の製法。」（１頁，特許請求の範囲）
ｂ「新規な治療剤中に存在する重炭酸塩イオンは乳酸ナトリウムのような普通の前駆重
炭酸塩ではなくて真の重炭酸塩イオンである。……。
　………。
　……環境変化に対する感度によつて溶液内に真の重炭酸塩イオンの所望の濃度を保
つことが比較的むずかしく，溶液中の重炭酸塩イオンが水およびＣＯ２に対し一定の平衡状態にあ
り，またこの溶液の製造貯蔵中に温度および圧力のわずかな変化により平衡に望ましくない移動と
溶液からの真の重炭酸塩イオンの損耗とが生ずるので，この……治療剤を作るときには多大の注意
を払わなければならない。
　従つて本発明の目的は……真の重炭酸塩溶剤を含む水性治療剤を安定化する新規な
方法を提供しようとするにある。」（２頁下右欄９行～上右欄19行）
ｃ「本発明の一実施例によれば既知量の重炭酸塩を含む水性治療剤の滲透性およびｐＨ
を制御する方法は前記溶液にガス状ブランケツトを保つことによつて得られる。このガス状ブラン
ケツトは溶液からの重炭酸塩イオンの損耗を防ぐのに充分な量の炭酸ガスを含んでいる。ガス状ブ
ランケツトは炭酸ガスと少くとも１種類の他の不活性ガスとを含むのがよい。炭酸ガスは前記溶液
の温度においてこの溶液内の平衡から生ずる炭酸ガスの分圧にほぼ等しくなるのに充分な量で存在
する。
　………。
　なお本発明によれば……得られる溶液に溶液温度においてこの溶液の平衡から生ずる分圧にほぼ
等しい分圧を溶液上に生ずる量で混合気内部に存在する炭酸ガスと窒素のような不活性ガスとの混
合気でこの溶液にブランケツトを形成し……安定した溶液は……次で前記のガス状混合物でおおい
密封する。」（３頁下左欄３行～下右欄１９行）
ｄ「本治療剤のｐＨは約6.0ないし約8.5の範囲にできなるべくは7.0ないし8.0の範囲な
おなるべくは7.0ないし7.6の範囲内にある。」（４頁下左欄７～９行）
ｅ「ガス状保護ブランケツトは溶液中の重炭酸塩の平衡条件から通常生ずる溶液からの
炭酸ガスの損耗を防ぐのに充分な炭酸ガスを含む。要するに炭酸ガスはガス状混合物中に，混合温
度で溶液内の重炭酸塩の平衡から生ずる分圧にほぼ等しい分圧を液体上に生ずる量で存在する。
　とくに炭酸ガスは約25ないし約50℃の範囲の温度（溶液の温度）で約６ないし約8.5の範囲に溶液
のｐＨを保つ量でガス状ブランケツト中に存在する。前記したように本治療剤溶液は約５ないし約
50mMol/lの範囲の重炭酸塩イオンを含む。従つて約0.0007ないし約0.92の炭酸ガスふん囲気が約６
ないし約8.5の範囲のｐＨ内に溶液のｐＨを保つのに必要である。ガス状ブランケツト内の炭酸ガス
の量は簡単な物理化学的計算によつて誘導する。」（５頁上右欄14行～下左欄９行）
ｆ「ガス状ブランケツト内に存在する炭酸ガスの相対量を定めるのに本発明の範囲で使
うときに治療剤溶液の平衡から生ずる分圧にほぼ等しい分圧という用語は，溶液を生成しこれに炭
酸ガスガス状ブランケツトを当てがつた後に最終的に望ましい炭酸ガスの分圧を意味する。
　要するにブランケツト内の炭酸ガスの分圧は溶液の始めのｐＨを安定化するかまたは溶液の最終
ｐＨに実際上役立つように調節することができる。たとえばこの後者の場合に溶液は初めに，最終
的に望ましいｐＨより高いｐＨを持つように生成することができる。ガス状ブランケツト内の炭酸
ガスは一部は，初めに生成したｐＨより低いｐＨを生ずるように実際上作用するような量で存在す
ることができる。どちらの場合にもガス状ブランケツト内の炭酸ガスは最終の所望のｐＨで溶液内
の重炭酸塩の正常な平衡の破れを安定化する作用をする。」（５頁下左欄19行～下右欄15行）
ｇ「本発明の範囲内で次の第２表に示すような約300の滲透性を含む好適とする溶液で保
護ブランケツトに利用できる種種の量の炭酸ガスの例として第３表のデータを示す。」（５頁下右
欄16～19行）
ｈ「300の滲透性を持つ治療剤溶液」と題する第２表には，各種「溶剤イオン」の「濃
度（mMol/l）」が記載され，Na+ が131mMol/l，Ｋ+ が14mMol/l，Mg++が５mMol/l，ＨＣＯ3-が
18mMol/l，Cl- が127mMol/l，ＳＯ4=が５mMol/lと記載されている。また，第３表には，「ｐＨ」
を「6.0」～「8.5」まで0.1刻みで変化させたときの「ＣＯ2 Mol」 と「ブランケット（大気圧）内
のＣＯ2 分圧」が記載されている。例えば「ｐＨ」が「7.0」では，ＣＯ2 Molが0.00242で，ブラン
ケット（大気圧）内のＣＯ2 分圧が0.0728であると記載されている。（６頁上左欄～上右欄）
ｉ「前記したように保護ガスブランケツト内の炭酸ガスの相対量は簡単な物理化学的計
算により定めることができる。しかし一般に第４表は６ないし8.5のｐＨで本発明により作つた治療
剤に対し約25℃ないし約50℃の範囲の温度において５ないし50mMolの重炭酸塩で利用できるガス状
ブランケツト内の炭酸ガスの好適とする種種の量を示すように記載してある。」（６頁上右欄下か
ら３行～下左欄５行）
ｊ「溶液の安定化に必要なＣＯ２」 と題する第４表には，「溶液に添加する重炭酸塩
Mol」 を「0.005」～「0.050」まで0.005刻みで変化させた10通りについて，ｐＨをそれぞ
れ「6.0」，「6.5」，「7.0」，「7.2」，「7.6」，「8.0」，「8.5」とするときの，必要なＣＯ２
量が，「Mol」の単位と「圧力（Atm）」の単位とで示されている。例えば「溶液に添加する重炭酸
塩Mol」が「0.030」のときは，ｐＨ6.0では，0.01824Mol で0.550Atm，ｐＨ7.0では，0.00404Molで
0.122Atm，ｐＨ8.0では，0.00458Molで0.0138Atm と記載されている。また，例えばｐＨが「7.0」
のときは，重炭酸塩0.010Molでは，0.001344Molで0.0405Atm，重炭酸塩0.020Mol では，0.00269Mol
で0.0810Atm，重炭酸塩0.030Molでは，0.00404Molで0.122Atm，重炭酸塩0.040Molでは，0.00538Mol
で0.162Atmと記載されている。（７頁）
イ　以上の記載ａ～ｊからみて，治療剤の溶液中で重炭酸塩イオン（重炭酸
イオンに相当，以下同じ。）が水及びＣＯ２と平衡状態にあり，ガス状ブランケット
に充分な量の炭酸ガスを含ませることにより溶液からの重炭酸塩イオンの損耗を防
ぐことができ，ガス状ブランケットに含まれる炭酸ガスの分圧が溶液のｐＨに影響
することが認められる。特に第３表，第４表（記載ｈ，ｊ）を見ると，重炭酸塩イ
オンの濃度が同じなら，ｐＨを低くしたいほどブランケット内のＣＯ２分圧が高い必
要があり，また，所定ｐＨに保つために，重炭酸塩イオンの濃度が高いほどブラン
ケット内のＣＯ２分圧が高い必要があることが，明らかである。そして，記載ｂ，ｄ
によれば，溶液のｐＨには，治療剤であることから望ましい範囲が存在している。
　したがって，「炭酸ガスによってｐＨ調整され」の点は，刊行物Ｂに記載されて
いると認められる。
ウ　また，刊行物Ｂには，上記溶液のＣＯ２分圧の数値をmmHgの単位で具体的
に明らかにした記載はないが，例えば，上記記載ｊによれば，第４表に，重炭酸塩
イオンの濃度が0.030MolでｐＨが7.0の溶液が記載されている（第４表中には，必要
なＣＯ２量は，0.00404Molで0.122Atmと記載されている。）。上記の治療剤の溶液
は，重炭酸塩イオン（重炭酸イオンに相当）の濃度が本件特許明細書の実施例１，
２，４と同じで，他の成分組成も類似していることから，上記溶液は，同じｐＨに
おいては，本件特許明細書の実施例１，２，４のものとほぼ同じＣＯ２分圧であると
解される。そして，本件特許明細書の実施例１，２，４についての表２，３，４，
６（段落【0032】，【0036】，【0040】，【0049】）を参照すると，例えばｐＨ
7.0ではＣＯ２分圧が116～129mmHgの範囲にあることから，刊行物Ｂの第４表に記載
された重炭酸塩イオンの濃度が0.030MolでｐＨが7.0の溶液は，そのＣＯ２分圧が，
これと同程度であって，本発明１で規定している50～300mmHgの範囲内にあると推認
される。
　したがって，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなること」の点
も，刊行物Ｂに記載されていると認められる。
エ　以上のように，原告訴訟引受人が刊行物Ｂには記載されていないと主張
する「炭酸ガスによってｐＨ調整され」，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液か
らなること」およびその技術的意義は，刊行物Ｂに記載されており，審決は，この
点を，第３表等の記載に基づいて記載されていると認められるとしており，その認
定について誤りも認められないので，本件審決は引用例の認定を誤り相違点を看過
したという取消事由2-1の主張は，採用することができない。
(3)　取消事由2-2，2-3について
　次に，相違点１の「本発明１の液剤はクエン酸イオンを含有するものであ
るのに対して，刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを含有していない点。」を
当業者が容易に想到できたといえるか，また，本発明１の効果が顕著なものといえ
るか，検討する。
ア　審決は，本発明１について，沈殿が生成しないようにする必要があるの
は技術常識であり，刊行物Ｃ，Ｄに眼科用灌流液において沈殿物の生成を抑制する
ためにクエン酸を添加することが記載されているから，刊行物Ｂに記載の液剤にク
エン酸イオンを加えて不溶性炭酸塩沈殿物の生成の防止を図ることは，当業者が容
易に想到し得ると判断している（17頁）。
(ｱ)　まず，刊行物Ｂ（甲11）には，下記ａの記載がある。
記
ａ「所望により二ナトリウムエデテート……のようなキレート剤を……加えること
ができる。このキレート剤はすず，亜鉛およびアルミニウムイオンのような任意のこん跡量の金属
イオンを除き水酸化物の生成およびその沈殿を防ぐ作用をする。本発明により得られる溶液の例は
殺菌水に塩化ナトリウム，塩化カリウム，硫酸マグネシウム，二ナトリウムエデテートおよび重炭
酸ナトリウムを加えることによつて作る。他の塩を溶解した後に水に重炭酸ナトリウムを加えるの
がよい。要するに他の溶解塩を含む溶液に重炭酸ナトリウムを加え溶液中に多重のイオンを水が持
つようにするのがよい。この添加順序により塩化マグネシウムのようなマグネシウム塩とたとえば
炭酸マグネシウムの沈殿を生成する重炭酸イオンとの間の望ましくない反応を防ぐ。」（５頁上左
欄11行～上右欄８行）
(ｲ)　刊行物Ｃ（特開昭56－86115号公報，本訴甲12）には，下記のｂ～ｇ
の記載がある。
記
ｂ「１　カルシウムおよびマグネシウムイオンを含む人工房水の製造において，炭酸水
素およびクエン酸イオンを添加することを特徴とする安定な人工房水の製造法。
……
３　人工房水のｐＨが6.5－7.5，望ましくは７－7.5である特許請求の範囲第１項……記載の製造
法。」（特許請求の範囲第１項，第３項）
ｃ「本発明は眼内灌流液として，あるいは眼球，眼組織たとえば角膜の洗浄液や保存液
として使用される人工房水の製造法に関する。」（１頁下左欄15～17行）
ｄ「先にメリアムとキンゼイは房水に近いイオン組成にブドウ糖および乳酸を加えた組
織培養液を発表しているが，このものは加熱殺菌により，または数日間室温で放置することにより
白色沈殿物を生ずるので人工房水としては好ましくない。そこで，本発明者らは……この沈殿物を
検討した結果，それが塩基性炭酸カルシウムおよび塩基性炭酸マグネシウムの混合物であることを
見出した。
　この沈殿を防止するために生体に無害の陰イオンを添加して試験したところ，乳
酸，酢酸，グルタミン酸，グルコン酸イオンなどは効果が無かったが，意外にもクエン酸イオンの
添加により問題の沈殿物の生成を完全に防止できることを発見した。」（１頁下右欄13行～２頁上
左欄９行」）
ｅ「炭酸水素イオンは，通常無害な水溶性塩，たとえばナトリウム塩，カリウム塩の形
で人工房水の組成中に加えられる。」（２頁上左欄15～17行）
ｆ「本発明の人工房水は，加熱滅菌や長期の保存においても沈殿を析出せず，またｐＨ
の変動もなく，きわめて安定である。」（２頁上右欄下から２行～下左欄１行）
ｇ「実施例１
塩化ナトリウム 6.60ｇ
塩化カリウム 0.36ｇ
塩化カルシウム（２水塩） 0.18ｇ
硫酸マグネシウム（７水塩） 0.30ｇ
炭酸水素ナトリウム 2.10ｇ
クエン酸ナトリウム（２水塩） 1.00ｇ
酢酸ナトリウム（３水塩） 0.60ｇ
ブドウ糖 1.50ｇ
　　以上を滅菌精製水約900mlに溶かし，これに10（Ｗ／Ｖ）％塩酸を加えてｐＨ7.2に
調整したのち，滅菌精製水を全量1000mlになるまで加えて加圧無菌濾過する。これを20mlアンプル
および，500mlバイアルびんに充填し，熔封または密栓したのち加熱滅菌する。……40°，６ヶ月お
よび室温24ヶ月の経時変化を調べたが外観変化およびｐＨの変動は見られなかった。」（２頁下左
欄７行～下右欄６行）
(ｳ)　刊行物Ｄ（特開昭59－101421号公報，本訴甲13）には，下記のｈ～ｏ
の記載がある。
記
ｈ「１　ナトリウムイオン，カリウムイオン，カルシウムイオン，マグネシウムイオ
ン，塩素イオン，硫酸イオン，リン酸水素イオン，炭酸水素イオン，クエン酸イオンおよびＤ－グ
ルコースを含有し，さらにデキストランが添加されており，しかも前記リン酸水素イオンの少なく
とも一部がリン酸緩衝液により供給されてなる眼科用灌流液。
……
３　ｐＨが6.8～8.3である特許請求の範囲第１項記載の灌流液。」（特許請求の範囲第１項，第３
項）
ｉ「本発明は……ｐＨの変動の少ない安全性の高い眼科用灌流液に関する。」（１頁下
右欄８～10行）
ｊ「血漿および組織間液の有機酸の大半は，クエン酸またはその塩である。」（２頁下
欄第１表の下の注１）
ｋ「第２表に本発明の灌流液の各成分の好ましい濃度範囲……をまとめて示す。」（３
頁下右欄４～６行）
ｌ　第２表には，「成分」の「望ましい濃度範囲」が，「総イオンとして」は，
+
　　　　　Na 　　　　　　　　 105～175 （mEq/l）
+
　　　　　Ｋ 　　　　　　　　 2～ 10 （〃）
2+
　　　　　Ca 　　　　　　　　 1～ 10 （〃）
2+
　　　　　Mg 　　　　　　　　 0.5～ 5 （〃）
-
　　　　　Cl 　　　　　　　　　 90～140 （〃）
-
　　　　　ＨＣＯ3 　　　　　　 5～ 35 （〃）
2-
　　　　　ＨＰＯ4 　　　　　 5～ 60 （〃）
2-
　　　　　ＳＯ4 　　　　 0.1～ 15 （〃）
　「化合物として」は，
　　　　　クエン酸ナトリウム　 0.5～10 （mM/l）
　　　　　Na2ＨＰＯ4　　　　　 0.1～20 （〃）
　　　　　NaＨ2ＰＯ4　　　　　 1～20 （〃）
　　　　　Ｄ－グルコース　　　 1～15 （〃）
　　　　　デキストラン　　　　 1～８％（W/V）
と記載されている（４頁上左欄）。
ｍ「クエン酸イオンは……驚くべきことにカルシウムイオンおよびマグネシウムイオン
による白色沈殿生成の防止効果を有している。」（４頁下左欄２～６行）
ｎ「実施例１
　２ｌ（判決注：リットル）フラスコ中にNaCl6.31ｇ，ＫCl0.36ｇ，クエン酸ナトリ
ウム・２Ｈ2Ｏ 0.5ｇ，CaCl2・２Ｈ2Ｏの0.153ｇおよびMgＳＯ4・７Ｈ2Ｏの0.197ｇを採り，滅菌精製
水を加え……溶解させた。つぎにＤ－グルコース1.35ｇを加えて溶かし，さらにNaＨＣＯ3
0.42ｇ，デキストラン70の40ｇ，NaＨ2ＰＯ4の0.84ｇおよびNa2ＨＰＯ4・12Ｈ2Ｏの3.94ｇを……溶解
させ全量を１ｌ（判決注：リットル）とした。このもののｐＨは7.15で……あつた。
　ついでこれをアンプルまたはバイアル瓶に分注，封入し，115℃で10分間加熱滅菌し
た。加熱滅菌後のｐＨは7.17であり殆ど変化しておらず，白濁も生じなかった。」（５頁下左欄２
～16行）
ｏ「クエン酸イオンを含有しない比較例５では，加熱滅菌すると白濁が生じた。」（７
頁上左欄14～15行）
(ｴ)　刊行物Ｂには，上記記載ａからみて，例えばマグネシウムイオンと重
炭酸イオンとの反応により沈殿が生成するのは望ましくないことであると記載され
ていると認められ，また，刊行物Ｂに記載された溶液の用途は，血液中に投与され
る治療剤であるから，沈殿が生成するのが望ましくないことは，技術常識であると
いえる。一方，記載ｂ～ｏからみて，刊行物Ｃ及びＤには，カルシウムイオン，マ
グネシウムイオン，重炭酸イオンを含む眼科用灌流液であって，重炭酸イオン濃度
及びｐＨが，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液と同程度であり（刊行物Ｃの実施例
１の人工房水は1000ml中に炭酸水素ナトリウムを2.10ｇ含み（記載ｇ），この重炭
-3 -
酸イオンの物質量濃度は0.025mol dm である。刊行物Ｄの眼科用灌流液のＨＣＯ3
（重炭酸イオン）の望ましい濃度範囲は５～35mEq/lであり（記載ｌ），重炭酸イオ
-3
ンは１価のイオンなので，上記濃度は0.005～0.035mol dm である。），他の成分組
成も類似するものが開示されており，当該眼科用灌流液につき，クエン酸イオンを
添加することにより，沈殿の生成を防止できることが記載されていると認められ
る。そして，記載ｊにあるように，クエン酸は血漿の有機酸の大
半を構成するものであるから，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液に安全に添加しう
るものと認められる。
　してみると，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液につき，沈殿の生成の
防止をより確実にするために，クエン酸を添加することは，当業者が容易に想到し
得る程度のことと認められる。審決は，この点を，刊行物Ｂに記載の液剤にクエン
酸イオンを加えて不溶性炭酸塩沈殿物の生成の防止を図ることは当業者が容易に想
到し得ると判断しており，その判断に誤りも認められない。
　そして，原告訴訟引受人が主張する本発明１の効果も，クエン酸イオンを含有さ
せたことと，薬液の空間部ないしヘッドスペースに炭酸ガスを存在させて炭酸ガス
によって薬液をｐＨ調整したことにより，当然に奏する効果にすぎず，格別顕著な
ものとも認められない。したがって，本件審決は本発明１の顕著な効果を看過し本
発明１は当業者が容易になし得ると誤った結論に導いたという原告訴訟引受人の主
張も，採用することができない。
(4)　以上のとおり，原告訴訟引受人の主張する取消事由2-1～2-3は，いずれも
理由がない。
　４　結論
　以上の次第で，原告訴訟引受人が取消事由として主張するところは，いずれも理
由がない。よって，原告訴訟引受人の本件請求は理由がないから，これを棄却する
こととして，主文のとおり判決する。
　　知的財産高等裁判所 第２部
　　 裁判長裁判官 　 中　　　野　　　哲　　　弘
　裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
　　　　　　　 裁判官 上　　　田　　　卓　　　哉