平成17(行ケ)10418行政訴訟 商標権

平成１７年(行ケ)第１０４１８号　審決取消請求事件
平成１７年９月１２日口頭弁論終結
　　　　 判決
　　 原　　　　　　告 メルク・ホエイ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　岸田正行
同 　　　 　　 　水野勝文
　　 被 告 三共株式会社
訴訟代理人弁理士　　　浅村皓
同 浅村肇
同 小池恒明
同 　 岩井秀生
同 　　 宇佐美利二
同 　 江成文恵
同 　 坂倉夏子
　　　　　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　 事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００３－３５２７９号事件について平成１７年３月９日に
した審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
　原告は，「メバスタン」の片仮名文字と「ＭＥＶＡＳＴＡＮ」の欧文字とを
二段に横書きしてなり，指定商品を第５類「薬剤」とする，登録第４５５３２０３
号商標（平成１３年３月１６日出願，平成１４年３月２２日設定登録。以下「本件
商標」という。）の商標権者である（なお，原告は，平成１７年１月７日，本件商
標の商標権者であった株式会社模範薬品研究所を合併し，本件商標に係る商標権を
承継したものである。）。
　被告は，平成１５年７月４日，本件商標の商標登録を無効にすることについ
て審判を請求し，特許庁は，これを無効２００３－３５２７９号事件として審理し
た結果，平成１７年３月９日，「登録第４５５３２０３号の登録を無効とする。」
との審決をし，同月２２日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
　別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，①「メバスチン」
の片仮名文字を横書きしてなる登録第２１１２９１９号商標（以下「引用Ｅ商標」
という。）及び「ＭＥＶＡＳＴＩＮ」の欧文字を横書きしてなる登録第２１１２９
２０号商標（以下「引用Ｆ商標」という。引用Ｅ，Ｆ商標は，ともに昭和６２年６
月１２日出願され，平成元年２月２１日設定登録されたものであり，いずれもその
指定商品に「薬剤」を含む。）と，称呼において相紛らわしい類似の商標であり，
指定商品も同一又は類似の商品であるから商標法４条１項１１号に該当し，②被告
が使用する，「メバロチン」の片仮名文字を横書きしてなる登録第２０４９５５８
号商標（昭和６３年５月２６日設定登録。以下「引用Ａ商標」という。），「ＭＥ
ＶＡＬＯＴＩＮ」の欧文字を横書きしてなる登録第２０６９６２７号商標（昭和６
３年８月２９日設定登録。以下「引用Ｂ商標」という。），「ＭＥＶＡＬＯＴＩ
Ｎ」の文字を含む審決書別掲(1)の構成よりなる登録第２４４８９２２号商標（平成
４年８月３１日設定登録。以下「引用Ｃ商標」という。）及び「ＭＥＶＡＬＯＴＩ
Ｎ」の文字を含む同別掲(2)の構成よりなる登録第２４４８９２３号商標（平成４年
８月３１日設定登録。以下「引用Ｄ商標」という。引用ＡないしＤ商標は，いずれ
もその指定商品に「薬剤」を含む。）は，医薬品を取り扱う業界における取引者及
び需要者の間で周知であり，本件商標は，引用ＡないしＤ商標と語頭の２文字又は
２音が共通し，外観上及び称呼上近似したものであるから，本件商標を指定商品で
ある「薬剤」に使用した場合，これに接する取引者及び需要者は，その商品が被告
の業務に係る商品であるかのごとく誤認し，その出所につき混同を生じさせるおそ
れがあり，商標法４条１項１５号に該当する，とするものである。
　審決が，上記②の結論を導く過程において，引用ＡないしＤ商標の周知性に
ついて認定したところは，次のとおりであり，審決のこの認定判断については，原
告も争っていない（原告第１準備書面２頁）。
　「引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標は，請求人の業務に係る商品「高脂血症治療
剤」（動脈硬化治療剤）に使用され，平成１年の発売以来，その売上高は，当初の
７０億円（市場占有率１７．５％）から，その売上を延ばし，売出しからの僅か１
１年間で，１兆５９億円にも達している。
　さらに，上記商品の宣伝広告費も，発売以来の１４年間で４億３０００万
円以上である。
　その他にも，「メバロチン」に関して，株式会社医薬広告社を通じて平成
７年４月から同１４年１０月までの広告出稿一覧表，協和企画株式会社を通じて１
９９５年度から２００１年度にかけての広告出稿一覧表及び株式会社東宣を通じて
１９９５年度から２００２年度にかけての広告出稿一覧表のとおり広告している事
実がある。
　してみれば，請求人の業務に係る商品「高脂血症治療剤」に使用する引用
Ａ商標ないし引用Ｄ商標は，本件商標の出願時及び登録査定時のいずれの時点にお
いても，医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などのこの種
商品を取り扱う業界における取引者及び需要者の間において，広く知られていたも
のと認められる。」（審決書１３頁１８～３４行。証拠の引用部分は省略。以下，
引用ＡないしＤ商標を使用した被告の業務に係る商品「高脂血症治療剤」（動脈硬
化治療剤）を「被告商品」ということがある。）
第３　原告主張の取消事由の要点
　審決は，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性についての判断（商標法４条
１項１１号該当性の判断）並びに本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずる
おそれについての判断（商標法４条１項１５号該当性の判断）を誤ったものであっ
て，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消さ
れるべきである。
１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて
(1)　本件商標からは「メバスタン」の，引用Ｅ，Ｆ商標からは「メバスチン」
の称呼がそれぞれ生じるものであるところ，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは第４音
の「タ」と「チ」の差異により明確に聴別されるものである。
　審決は，差異音が同行に属する近似音であることから，この差異が両称呼
の全体に及ぼす影響は小さいものであって，両称呼を一連に称呼するときは，それ
ぞれの全体の語感，語調が近似したものとなり，彼此聴き誤るおそれがある（審決
書１２頁２７行～３０行）としている。
　しかし，差異音が同行に属する音であるという理由のみをもって，差異音
を近似音であると断定するのは，短絡的であり，誤りである。
　すなわち，差異音「タ」と「チ」は，前者が破裂音，後者は破擦音であっ
て，ともに明瞭に聴取される音であり，「タ」は口を開いて舌尖を前歯のもとに密
着して破裂させて発する無声子音「t」と母音「a」との結合した音であるのに対
し，「チ」は口を狭めて舌尖と上前歯との間で形成される無声の破擦音「t，」と母
音「i」との結合した音であり，両者は発音方法において顕著な差異を有する。ま
た，相違音「タ」（ｔａ）と「チ」（ｃｈｉ）はその母音「ａ」と「ｉ」が非近似
母音である。加えて，前音の「ス」が摩擦音，後音の「ン」が通鼻音でともに弱音
のため，「タ」と「チ」の差異音は一層明瞭に聴取されるので，「メバスタン」と
「メバスチン」の音調の差異は明らかである。したがって，両商標は称呼上明らか
に非類似の商標である。
　また，特許庁の審査基準によれば，相違する音が語頭音でないがその音質
（例えば，相違する１音が共に同行音であるが，その母音が近似しないとき），音
調（例えば，相違する音の部分に強めるアクセントがあるとき）上著しい差異があ
るときは，称呼上非類似としており，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標は，審査基準に照
らしても称呼上明らかに非類似の商標である。
(2)　商標の類否判断においては，取引の実情に基づいて具体的な誤認混同を生
ずる虞があるか否かによって類否が決せられるべきものであることは最高裁判所昭
和４３年２月２７日判決（民集２２巻２号３９９頁）が示すとおりである。
ア　原告が本件商標を使用している医薬品「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤
（高脂血症治療剤）メバスタン」（以下「原告商品」ということがある｡）は，医家
向けの医薬品であり，一般大衆薬ではない。したがって，本件商標に接する取引
者・需要者は医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などで，
医師や薬剤師は医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，末端の消
費者を対象とする商品，あるいは一般に市販される薬剤とは異なり，混同されるお
それはそもそも少ないものである。そうすると，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標のよう
に明確な差異を有する両商標が，細心の注意力をもって医薬品を選別する医師，薬
剤師に彼此混同されるおそれは皆無である。
イ　一方，引用Ｅ，Ｆ商標は，実際には使用されていないと考えられる。引
用Ｅ，Ｆ商標が「薬剤」について使用されていないのであれば，現時点ではもとよ
り，本件商標の登録査定時においても，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とが現実に彼此
相紛れることはあり得ない。これに対し，本件商標は，設定登録後，平成１５年７
月から実際に「高脂血症治療剤」の商標として，善意，平穏かつ公然に，継続して
使用されてきたものであり，本件商標の登録を無効にしてまで守るべき保護法益は
ない。
　この点について，審決は，引用Ｅ，Ｆ商標の使用の蓋然性をいうが，将
来生ずるか否か不確定な事由を根拠とするものであって，前記最高裁判決の趣旨に
反する。
２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１
５号該当性）について
　審決は，本件商標を「薬剤」に使用した場合，その商品が，被告の業務に係
る商品であるかのごとく誤認し，出所につき混同を生じさせるおそれがあると判断
する理由として，①本件商標と引用ＡないしＤ商標は，取引者及び需要者の注意を
惹く特徴的な部分である「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分を共
通にする外観上及び称呼上近似したものであること，②本件商標がいわゆる後発医
薬品（ジェネリック医薬品）であり，ジェネリック医薬品の銘柄名が類似すること
が多く，誤処方，誤調剤を誘発するおそれがあるとの医師の見解が発表されている
ことを挙げているが，次のとおり誤りである。
(1)「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分は特徴的な部分とはい
えない。
ア　平成元年当時，「メバポン」なる薬剤が存在していたほか，被告商品の
発売日である平成元年１０月２日以前に，同じく「高脂血症治療剤」であり，か
つ，世界的に広く知られている「メバコール（ＭＥＶＡＣＯＲ）」なる医薬品が存
在していた。これは，アメリカの「メルク社」が１９８７年（昭和６２年）に開発
したものであり，我が国では販売されていないが，日経産業新聞等にも掲載され，
我が国においても周知・著名であった医薬品である。このように，「メバロチン」
の発売前に，すでに「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分をもつ高
脂血症治療剤が存在していたのであるから，当該部分は「高脂血症治療剤」の商標
において特徴的な部分とはいえず，これに独創性を認めることもできない。
イ　本件商標からは「メバスタン」の，引用ＡないしＤ商標からは「メバロ
チン」のそれぞれ称呼を生じるので，両商標は第３音，第４音において「スタ」と
「ロチ」の２音が相違する。この相違する２音のうち「ス」（ｓｕ）と「ロ」（ｒ
ｏ）は，母音が異なり，また，子音「ｓ」と「ｒ」においても，前者が歯音の摩擦
音であるに対し，後者は歯茎音の弾音であって，両者はその発音位置，発音方法が
異なる非近似音である。また，「タ」（ｔａ）と「チ」（ｃｈｉ）は，子音がとも
に５０音図の同行に属しているものの，母音の「ａ」と「ｉ」が明瞭に隔たる音色
を備えた非近似音である。
　よって，両商標を全体として称呼した場合，「スタ」と「ロチ」の非近
似音２音の差異により全体の音感は全く異なるものであるから，両商標は称呼上近
似する商標とはいえない。特に，両者は共に語尾に位置する｢ン」を含めて５音中，
２音をも異にする。しかも，語尾音「ン」はそもそも明確に聴取されにくい音であ
るばかりでなく，薬剤の商標の接尾語としてありふれて採択・使用されており，医
薬品の商標の識別上，極めて弱い音である。したがって，両者の差異は実質上「メ
バスタ」と「メバロチ」の４音中における２音の差異となり，これが称呼全体に与
える影響は極めて大きいものである。両商標は称呼上も明らかに非類似の商標であ
る。
　また，外観上「メバスタン」「ＭＥＶＡＳＴＡＮ」と「メバロチン」
「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」とは，「メバ」「ＭＥＶＡ」と「ン」「Ｎ」の文字を共通
にしているが，「スタ」「ＳＴＡ」と「ロチ」「ＬＯＴＩ」の文字は全く異なるの
で，外観上も両者を見誤ることは無く，混同を生じるおそれは全くない。
(2)　ジェネリック医薬品の銘柄名と誤処方，誤調剤を誘発するおそれの有無に
ついて
ア　本件商標の使用に係る原告商品は，医家向けの薬剤で，被告商品のジェ
ネリック医薬品である。よって，両商標を使用した商品の取引者，需要者は医師，
薬剤師，病院等の医薬品購入担当者，医薬品取扱業者などであるところ，医師や薬
剤師は医薬品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，末端の消費者を対
象とする商品，あるいは一般に市販される薬剤とは異なり，混同されるおそれはそ
もそも少ないものである。したがって，本件商標と引用ＡないしＤ商標のごとく明
確な差異を有する両商標が，細心の注意力をもって医薬品を選別する医師・薬剤師
等に混同されるおそれは皆無である。
　また，医薬品の商標は厚生労働省の承認を要する関係上，今後本件商標
が「高脂血症治療剤」以外の薬剤に使用されることはないから，本件商標が医家向
け専用の医薬品以外の医薬品に使用されることもないので，上記のような状況が今
後変化するおそれもない。
　かかる状況下において，引用ＡないしＤ商標が医師，薬剤師などの取引
者及び需要者の間において広く知られているとしても，医薬の専門家たる取引者，
需要者が本件商標の語頭の「メバ」のみを見て「メバロチン」と認識することは通
常あり得ないことである。これを見過って誤処方，誤調剤が行われるというのは，
甚だしいケアレスミスであって，もはや商標の類否の問題ではない。
　現実の取引において，少なくとも本件商標について，引用ＡないしＤ商
標と混同されたという事実はいまだ聞かない（甲４５号証）。審決のいうように，
ジェネリック医薬品の銘柄名が類似することが多く，誤処方，誤調剤を誘発するお
それがあるとの医師の見解が発表されているとしても，それは一部の医師の単なる
見解にすぎず，必ずしも現実と一致するものではない。
イ　以上のように，原告商品は被告商品のジェネリック医薬品であるという
特別な事情を斟酌したとしても，本件商標と引用ＡないしＤ商標とが商品の出所の
混同を生じさせるおそれはない。
(3)　医薬品の商標については，その薬品の一般名称，原料，成分，効能，効
果，対象となる患部などを表す文字から採択した造語，あるいはこれらの文字の略
称と，語尾に「チン」「ニン」「ミン」「トン」「タン」，あるいは「ン」などを
組み合わせたものが非常に多い。本件商標の「メバスタン」も「メバロン酸」の合
成阻害作用と一般名「プラバスタチンナトリウム」から採択されたのであり，医薬
品の商標採択上の一般的手法ともいえるネーミングであって，引用ＡないしＤ商標
にただ乗りする意図などないことは明白である。
　そして，本件商標は，設定登録後，平成１５年７月から実際に「高脂血症
治療剤」の商標として，善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきたものであ
るから，権利の安定上からも，商標権者の保護からも，ひいては法目的たる流通秩
序の維持といった産業政策上の観点からも，本件商標が引用ＡないしＤ商標と商品
の混同を生じるおそれがあるとするのは誤りである。
第４　被告の反論の要点
　審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張はいずれも理由がない。
１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて
(1)　原告は「タ」と「チ」の音質の違いのみをことさら強調し，当該差異音が
発音方法において顕著な差異を有し，第３音「ス」と第５音「ン」の性質から，該
差異音の音調の差異が明らかである旨主張するが，これは称呼全体での比較を無視
した主張である。なぜなら，「メバスタン」「メバスチン」のそれぞれの称呼を全
体に一気に称呼する場合には，両称呼共，第２音目の「バ」の部分に若干強めのア
クセントをおいて発音するのが自然であり，語頭部の共通音「メバ」が強い印象を
与えること，第３音目「ス」においても共通していること，第４音目の差異音
「タ」と「チ」は，それぞれの語の中間に位置する音であり，特に強いアクセント
がおかれる訳でもないこと，また，当該差異音は，薬剤の語尾としてありふれてい
る「タン」及び「チン」の一部であり，聴者において「タン」と「チン」は相似た
印象を受けること等を考え合わせれば，両商標を一連に称呼する場合は，当該差異
は聴者においては比較的印象が弱く，全体の語調・語感において相似た印象を受
け，彼此聞き誤るおそれの充分にある互いに相紛らわしい称呼と断ずるのが相当で
あるからである。
　また，原告が引用する審査基準の部分は，称呼が類似すると判断され得る
場合であっても，音質，音調上著しい差異があり，その全体の音感を異にするとき
は，非類似と判断される場合があるという趣旨であり，審決の判断は審査基準に即
したものであって誤りはない。
(2)　取引の実情について
ア　原告は，本件商標に接する取引者・需要者は，医師，薬剤師など医薬品
の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標が混
同されるおそれは皆無である旨主張する。
　しかしながら，現に医師，薬剤師の間で薬剤の取り違えが社会問題化し
ている実情があるのであって，医師，薬剤師は一般需要者に比してより高い注意力
を有しているという一般論のみをもって，混同のおそれが皆無であるとする原告の
主張は，現在の薬剤をとりまく取引の実情を全く考慮しておらず，失当というべき
である。
イ　商標法４条１項１１号は，先願登録商標の使用の有無を問わず，同一又
は類似の商品又は役務について使用される後願の同一又は類似商標を排除する旨規
定しているのであり，たとえ将来不使用取消審判において引用Ｅ，Ｆ商標が取り消
されたとしても，当該商標権は，当該審判の予告登録日に消滅したものとみなされ
るだけであって，本件商標の登録査定時に引用Ｅ，Ｆ商標が有効に存在していたこ
とに変わりはないから，本件商標が商標法４条１項１１号に反して登録されたとす
る審決の判断に誤りはない。
　また，仮に本件商標の登録査定時に引用Ｅ，Ｆ商標が不使用であったと
しても，今後使用する蓋然性を否定し得るものではないから，本件商標と引用Ｅ，
Ｆ商標とが現実に彼此相紛れることはあり得ないとする原告の主張は失当である。
　なお，本件商標は，引用ＡないしＤ商標の著名性にただ乗りする形でネ
ーミングされ，使用されてきたのであるから，本件商標を善意に使用してきたとす
る原告の主張は到底受け入れられない。
２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１
５号該当性）について
(1)　「ＭＥＶＡ」「メバ」の２文字及び「メバ」の音部分が特徴的であること
について
ア　原告が主張する「メバポン」は，メバロチンが発売された翌年の平成２
年にはすでに販売が中止もしくは終了していた。また，米国メルク社が商品化した
「ＭＥＶＡＣＯＲ」（一般名ロバスタチン）は，被告の有する特許権との関係か
ら，我が国において発売されることがなかったものであり，我が国では僅かにニュ
ースとして伝えられていたにすぎないから，これによって引用ＡないしＤ商標の
「ＭＥＶＡ」「メバ」部分の独創性，特徴性に影響を及ぼさない。また，その他に
も語頭に「メバ」を含み，指定商品を薬剤とする商標が出願されていた例がある
が，平成１２年以降に「メバロチン」の名声にただ乗りすべく大量に出願されるに
至るまでの間においては，使用されていなかったり消滅した商標があったにとどま
る。
イ　原告は，本件商標と引用ＡないしＤ商標とが非類似であると主張する
が，商標法４条１項１５号で要件とされる商標の類似性とは，引用商標の著名性・
独創性，需要者の共通性，その他取引の実情等と共に総合勘案して混同を生ずるか
否かを判断する一つの要素（最判平成１２年７月１１日民集５４巻６号１８４８
頁）であるにすぎず，商標法４条１項１１号における商標の類似性と同程度のもの
でなければならないことはなく，混同を惹起する程度に両商標が類似していれば足
ると解釈すべきである。
　両商標は，これを一連に称呼する場合，全体の語調・語感において相似
た印象を受け，彼此聞き誤るおそれの充分にある互いに相紛らわしい称呼であり，
外観上も近似したものといえるのであって，外観上及び称呼上近似したものという
ことができるとした審決の判断に誤りはない。
(2)　薬剤の取り違え，その他の取引の実情について
　職務上高度の注意力をもった医師・薬剤師をもってしても，医療機関の患
者数の急増等により，特に最近は，医療用医薬品の誤投薬などによる医療事故が多
発しており，時には患者を死に至らしめる深刻な薬剤の誤投与・誤調剤について社
会問題化しているのは明白な事実である。
　そして，そのような誤投薬・誤調剤の原因の大きな一つに，薬剤の類似名
称が挙げられており，取り違えられた薬剤名の事例中の全てが，その名称の語頭あ
るいは語尾のいずれか一方が同一文字からなる名称である。ことに本件商標と引用
ＡないしＤ商標のような，名称の語頭と語尾とが同一文字からなる名称である場合
の取り違え事例は，６１事例中の３９事例であり，かかる事例が過半数以上の大多
数を占めているのである。
このような問題がありながら，医師・薬剤師においては高い注意力があると
いう一般論をもって混同の生ずるおそれはないとする原告の主張は，現在の医薬品
業界を取り巻く真の実情を完全に無視した主張である。
(3)　本件商標が「メバロン酸」の合成阻害作用（正しくは，数あるコレステロ
ールの合成段階の一段階である「メバロン酸」への合成段階を助ける酵素の働きを
阻害する作用）と一般名「プラバスタチンナトリウム」から採択されたとする原告
の主張は，被告の独創的な名称採択を完全に模倣したことを自認しているに等しい
ものであり，原告のそのような名称採択方法は，後発品命名の際の一手法として挙
げられている「先発品に近似させる手法」に則って採択されたものにほかならな
い。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標との類似性（商標法４条１項１１号該当性）につ
いて
(1)　本件商標からは「メバスタン」の，引用Ｅ，Ｆ商標からは「メバスチン」
の称呼がそれぞれ生じることは明らかであり，両称呼は，語頭からの３音「メバ
ス」と語尾音の「ン」が一致しており，第４音目の「タ」と「チ」の差異があるに
すぎない。このように，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは，その称呼を構成する５音
のうち４音において共通しており，とりわけ，語頭部分に位置している「メバス」
の３音は，一般に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象を与えるものであることか
らすると，取引者，需要者の注意を惹き，記憶に残りやすい音であるということが
できる。
　原告は，差異音「タ」と「チ」は発音方法において顕著な差異を有し，そ
の前音の「ス」と後音の「ン」がともに弱音のため，「タ」と「チ」の差異音が一
層明瞭に聴取され，「メバスタン」と「メバスチン」の音調の差異は明らかであ
り，両商標は称呼上非類似であると主張する。
　しかしながら，本件商標も引用Ｅ，Ｆ商標も，商標全体を一連のものとし
て発音した場合には，いずれも「バ」の部分にアクセントがおかれて発音されるの
が自然であって，差異音である「タ」と「チ」に特にアクセントがおかれるとは考
えにくく，また，一般に語尾に位置する「タン」「チン」の部分の語調は弱く発音
され，語頭に位置する「メバ」の部分に比して印象の弱い部分ということができ
る。したがって，両商標を一連のものとして称呼する場合，聴者には差異音「タ」
「チ」からは特に強い印象を受けないままに，聞き流してしまう可能性が高く，ま
た，商標全体の音感においても極めて近似した印象を与えるものであり，本件商標
と引用Ｅ，Ｆ商標とは，外観上の相違点（「タ」と「チ」，「ＴＡＮ」と「ＴＩ
Ｎ」の「Ｉ」の相違。なお，両商標とも特定の意味を持たない造語であるから，本
件においては観念の対比は意味を持たない。）を考慮しても，称呼において互いに
相紛らわしい類似した商標ということができる。
　なお，原告は，特許庁の審査基準を引用して，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標
は，審査基準に照らしても称呼上明らかに非類似の商標であると主張する。しか
し，当該審査基準の趣旨はともかくとして，審査基準は審査官による審査の際の一
つの目安，指針を示したものにすぎず，商標の類否はあくまで個々具体的に判断す
べきものであるから，審査基準に依拠してその類否を云々する原告の主張は失当で
ある。
(2)　原告は，本件商標に接する取引者・需要者は医師，薬剤師等の医薬品の取
引に相当の注意力を有する専門家であるから，混同されるおそれは皆無であると主
張する。
　確かに，医師や薬剤師は，医薬の知識を有する専門家であり，薬剤の投与
等について高度の注意力が要求されている者であるが，だからといって，およそ薬
剤の取引者・需要者である医師，薬剤師など医療関係者であれば，一般的に薬剤に
ついて混同するおそれはないということはできないのであって，現に，後記のとお
り，我が国の医療現場で，医師や薬剤師等の医療関係者において，名称の似た薬剤
を誤って処方してしまう例が報告され，その数も決して少なくないことが認められ
る（乙５２号証の１，５３号証の１，２）のであるから，原告の主張は採用するこ
とができない。
(3)　原告は，引用Ｅ，Ｆ商標が現実に使用されていないことを前提に，本件商
標と相紛れることはない旨主張する。
　しかしながら，商標法４条１項１１号にいう先願の「他人の登録商標」
は，後願の同一又は類似商標の出願時（査定時）において，現に有効に存在してい
るものであれば足り，現実に使用されていることを必要とするものではない。仮
に，現実の使用の有無を取引の実情として考慮するとしても，その使用の蓋然性が
否定できない以上，類似の商標を同一又は類似の商品に使用した場合に商品の出所
について混同を生ずるおそれがあることは否定できず，商標法４条１項１１号該当
性を否定することはできないというべきであり，本件において，少なくとも引用
Ｅ，Ｆ商標の使用の蓋然性を否定する事情を認めるに足りる証拠はないから，原告
の主張は理由がない。
　また，原告は，本件商標は設定登録後善意，平穏かつ公然に，継続して使
用されてきており，本件商標の登録を無効にしてまで守るべき保護法益はないとも
主張するが，商標法４条１項１１号の規定を無視するものであって，採用の限りで
ない。
(4)　以上のとおり，本件商標と引用Ｅ，Ｆ商標とは類似の商標であって，その
指定商品も同一又は類似の商品であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該
当し，その登録が無効であるとの審決の判断に誤りはない。
２　本件商標と引用ＡないしＤ商標との混同を生ずるおそれ（商標法４条１項１
５号該当性）について
　前記１で検討したとおり，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当し，そ
の登録を無効とすべきものであるから，同条項１５号該当性の点について判断する
までもなく，原告の取消事由は理由がないことになるが，念のため，同条項１５号
該当性の点についても検討することとする。
(1)　引用ＡないしＤ商標の周知著名性について
　被告が高脂血症治療剤に使用する引用ＡないしＤ商標が，本件商標の出願
時及び登録査定時において，医薬品を取り扱う業界における取引者，需要者の間に
おいて広く知られていたとの審決の認定については，原告も争っていないことは前
記のとおりである。
　引用ＡないしＤ商標の周知性の程度について補足すれば，次のとおりであ
る。
　被告が引用ＡないしＤ商標を使用している高脂血症治療剤（メバロチン）
は，発売２年目の平成２年に動脈硬化用剤市場で５８．１％（第１位）のシェアを
獲得し，翌平成３年には高脂血症用剤市場でのシェアが６８．４％（第１位）とな
り，平成５年以降は医薬品単品として１０００億円を超える売上を達成し，その後
も平成１４年度まで，高脂血症用剤市場では第１位のシェアと年間１０００億円以
上の売上を継続的に維持しており，また，医療関係の雑誌等においても継続的な宣
伝広告がされている（乙１１～１６号証，２９～３１号証）。
　以上からすると，引用ＡないしＤ商標は，本件商標の出願時（平成１３年
３月１６日）及び登録査定時（平成１４年３月ころ）において，医師，薬剤師，病
院等の医薬品購入担当者などの医薬品取扱業者等の取引者・需要者の間で，極めて
著名であることが認められる。また，高脂血症治療剤は患者が長期間反復服用する
ものであり，患者は服用している医薬品の名称を医師あるいは調剤薬局等を通じて
知ることが多いことからすれば，引用ＡないしＤ商標は，被告商品を服用する患者
の間においても広く知られているものと認めることができる。
(2)　本件商標と引用ＡないしＤ商標の類似性について
ア　本件商標からは「メバスタン」の称呼が生じ，引用ＡないしＤ商標から
は「メバロチン」の称呼が生ずることは明らかであり，本件商標と引用ＡないしＤ
商標とは，その構成文字及び称呼において，「ＭＥＶＡ」「メバ」の文字及び「メ
バ」の音と「Ｎ」「ン」の文字及び「ン」の音を共通にし，「ＳＴＡ」「スタ」と
「ＬＯＴＩ」「ロチ」の文字及び音において差異を有するものである。
　両商標の称呼を対比すると，本件商標と引用ＡないしＤ商標とは，その
称呼を構成する５音のうち３音において共通しており，とりわけ，語頭部分に位置
している「メバ」の２音は，一般に語頭の音の方が聴者に比較的強い印象を与える
ものであることからすると，取引者・需要者の注意を惹き，記憶に残りやすい音で
あるということができる。また，本件商標も引用ＡないしＤ商標も，商標全体を一
連のものとして発音した場合には，いずれも「バ」の部分にアクセントがおかれて
発音されるのが自然であって，差異音である「ス」「タ」と「ロ」「チ」に特にア
クセントがおかれるとは考えにくく，この点からも，語頭部分にある「メバ」の２
音が取引者・需要者の注意を惹く特徴的な部分とみることができる。このように，
本件商標と引用ＡないしＤ商標は，語頭部分に位置して印象の強い特徴的な部分で
ある「メバ」の２音が共通している。
　また，両商標の外観を対比すると，欧文字部分においては，本件商標
（８文字構成）と引用ＢないしＤ商標（９文字構成）は，６文字が共通し，その配
列も，語頭の「ＭＥＶＡ」，語尾の「Ｔ」「Ｎ」が共通し，片仮名文字部分におい
ては，本件商標と引用Ａ商標は，ともに５文字からなり，そのうち語頭の「メバ」
と語尾の「ン」の３文字が共通しており，本件商標と引用ＡないしＤ商標は，その
外観においても相当程度の共通点が存在している。
イ　原告は，被告商品が販売される前から語頭に「メバ」の２文字及び音を
含む薬剤が存在したなどとして，「メバ」の２文字及び音が引用ＡないしＤ商標の
特徴的な部分であるとはいえない旨主張する。
　確かに「医薬品・医療衛生用品価格表」平成元年度版（乙２６，３２号
証）には「メバポン」という消炎・鎮痛剤が記載されているが，その平成２年度版
以降のもの（乙２６号証）には，その記載がなくなっていること，また，昭和６２
年１０月から平成２年１２月にかけて，日経産業新聞，日経金融新聞，化学工業日
報，日刊薬業等に，米国内において商品名を「メバコール」とする高脂血症剤が米
国メルク社から販売され，収益を挙げていることなどを紹介する記事が掲載されて
いる（甲３６の３～３５）が，この「メバコール」は日本国内では販売されなかっ
たこと（弁論の全趣旨），被告商品の発売以前に，語頭に「メバ」の文字を含む薬
剤を指定商品とする商標出願がされていたこと（甲４８ないし５０号証の各１，
２）が認められる。
　上記認定したところによれば，「メバポン」の販売期間は極めて短かっ
たことが推認され，「メバコール」は我が国においては医薬品として販売されてい
なかったものであり，また，上記認定の語頭に「メバ」の文字を含む商標出願に係
る医薬品が実際にどの程度流通していたか明らかでないことからすれば，引用Ａな
いしＤ商標の構成中の「メバ」の２文字及び音が，その各出願当時，医薬品の商標
としてありふれたものであったと認めることはできず，引用ＡないしＤ商標のう
ち，「メバ」の文字及び音部分が，取引者・需要者の注意を惹く特徴的な部分に当
たるとみることを妨げるべき事情は見当たらないのであって，原告の主張は採用す
ることができない。
ウ　以上のとおり，本件商標と引用ＡないしＤ商標は，その称呼及び外観に
おいて相当程度の類似性を有するということができる。
(3)　商品間の関連性，取引者・需要者の共通性について
　原告が本件商標を使用している高脂血症治療剤メバスタン（原告商品）
は，被告が引用ＡないしＤ商標を使用している高脂血症治療剤メバロチン（被告商
品）と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を奏する，いわゆる後発医薬品
（ジェネリック医薬品）であり，このことは原告も認めるところである。したがっ
て，両商品の性質，用途，目的における関連性は極めて高いということができ，こ
れを取り扱う医療機関や薬局も共通し，これらの薬剤を投与される患者層も共通に
することが認められる。
(4)　混同を生ずるおそれについて
　以上のような引用ＡないしＤ商標の周知著名性，それらと本件商標との類
似性の程度，両商標に係る商品の関連性の強さ，取引者・需要者の共通性を考慮す
れば，原告が本件商標を高脂血症治療剤に使用した場合，その取引者・需要者にお
いて，これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務
に係る商品と混同するおそれがある，というべきである。
　原告は，原告商品及び被告商品の取引者・需要者は医師，薬剤師等の医薬
品の取引に相当の注意力を有する専門家であるから，混同されるおそれは皆無であ
ると主張し，医師，薬剤師等による「混同し，誤って使用するおそれはない」旨の
証明書（甲４５号証の１～１０１）を提出する。
　確かに，医師や薬剤師は，医薬の知識を有する専門家であって，薬剤の投
与等について高度の注意力が要求されている者であり，誤処方，誤調剤のないこと
が期待されている。しかし，だからといって，およそ薬剤の取引者・需要者である
医師，薬剤師など医療関係者であれば，薬剤について混同するおそれはないという
ことはできないのであって，現に，厚生労働省の医療安全対策ネットワーク事業の
下で報告されたインシデント事例のうち，医薬品関連情報は，「平成１３年１０月
１８日～同年１１月１９日報告分」で８８件あり，そのうち薬剤名が似ていたこと
を要因とするものが１９件（２１．６％）となっており，さらに，「平成１３年１
１月１９日～平成１４年３月２６日報告分」では１７９件あり，そのうち薬剤名が
似ていたことを要因とするものが３４件（１９．０％）あったことが報告されてい
ること（乙５２号証の１），平成１４年１１月２０日に行われた厚生労働省の医薬
品・医療用具等対策部会において，薬剤等に関する事故の原因が話題とされ，医薬
品名の類似性に関して，「薬剤師とか医師は，大体頭とおしりの名前を見るのでは
ないかとか，・・・」という指摘がされていること（乙５３号証の１），また，平
成１５年９月１８日に行われた同対策部会においては，医薬品について「名称類似
によるアクシデント，インシデントが発生しているわけです」など医薬品の名称の
類似と医療事故との関係が指摘されており，安全使用推進室長が，「販売名の問題
について，先ほど言いましたように医薬品の医療事故関係の問題としていちばんの
問題ですので，・・・」と述べていること（乙５３号証の２）が認められる。
　上記認定したところによれば，医療の現場では，医師や薬剤師等の医療関
係者において，名称の似た薬剤を誤って処方する等の例が報告され，その数も決し
て少なくないのであって，医師や薬剤師が医薬の知識を有する専門家であって，一
般に薬剤の投与等について高度の注意力が要求されている者であることを考慮して
も，なお，本件商標を使用した高脂血症治療剤を被告あるいは被告と資本関係ない
しは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがあることを否定
することはできない。
　原告が提出する前記証明書（甲４５号証の１～１０１）において，多くの
医師や薬剤師等が，医師及び薬剤師並びに患者において，原告商品と被告商品を混
同し，誤って使用するおそれはないと考えられる旨を表明しているとしても，本件
商標と引用ＡないしＤ商標の類似性の程度，引用ＡないしＤ商標の周知著名性など
前記認定の諸事情を考慮すれば，そのことから直ちに，実際の医療の現場におい
て，医師及び薬剤師並びに患者が，本件商標を使用した高脂血症治療剤を被告ある
いは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同する
おそれがないと断ずることはできない。また，上記証明書を提出した医師らにおい
て，これまでに原告商品と被告商品とを実際に誤用した事実がなく，他にも原告商
品と被告商品とが誤用された事例が報告されていないとしても，そのことは混同の
おそれを否定する事情とならないことはいうまでもない。
　なお，原告は，本件商標は，医薬品の商標採択上の一般的手法ともいえる
ネーミングであって，引用ＡないしＤ商標にただ乗りする意図はなく，設定登録
後，善意，平穏かつ公然に，継続して使用されてきたものであるから，混同を生じ
るおそれがあるとするのは誤りであるとも主張しているが，既に検討したとおり，
原告が本件商標を高脂血症治療剤に使用した場合，その取引者・需要者において，
これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る
商品と混同するおそれがあるというべきであるから，原告の本件商標採択の意図が
どうであれ，また，本件商標を設定登録後使用してきたとしても，そのことは本件
商標が商標法４条１項１５号に該当することを妨げる理由となるものでないことは
いうまでもない。
(5) 以上のとおりであるから，原告が本件商標を薬剤，特に高脂血症治療剤に
使用した場合，その取引者・需要者において，被告あるいは被告と資本関係ないし
は業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがあるということが
できるから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当し，その登録が無効であると
の審決の判断にも誤りはない。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決にこれを取
り消すべき誤りは認められない。
　よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政
事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
　　知的財産高等裁判所第３部
　 　 　裁判長裁判官 　 　 　　佐　　藤　　久　　夫
　　　 裁判官 　 　 　　沖　　中　　康　　人
　　　裁判官若林辰繁は，転補のため，署名押印することができない。
　 　　 裁判長裁判官 　 　 　　佐　　藤　　久　　夫