平成17(行ケ)10233行政訴訟 商標権

平成１７年（行ケ）第１０２３３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月２５日
判決
原告 　　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁理士 竹中一宣
被告　　　　　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人 　　　 佐藤正雄
同 伊藤三男
同 宮下正之
主文
　　　　　１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
　特許庁が不服２００２―４４３０号事件について平成１６年１０月１３日に
した審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
　原告は，平成１２年１１月２９日，「ファスティング」の文字からなる商標
（以下「本願商標」という。）について，商標法施行令（平成１３年政令第２６５
号による改正前のもの）１条別表の第３２類「ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料
用野菜ジュース，乳清飲料，ビール製造用ホップエキス」及び第４２類「飲食物の
提供，美容，理容，入浴施設の提供，デザインの考案，栄養の指導」を指定商品及
び指定役務として，商標登録出願をした（商願２０００―１２８２１４号。以下
「本願」という。）ところ，特許庁は，これについて，平成１４年２月１５日に拒
絶査定をした。
　そこで，原告は，平成１４年３月１４日，拒絶査定不服審判の請求をし（不
服２００２―４４３０号），平成１６年９月１６日には，指定商品及び指定役務を
上記別表の第３２類「飲料用野菜ジュース」及び第４２類「飲食物の提供，栄養の
指導」と補正したが，特許庁は，平成１６年１０月１３日，「本件審判の請求は，
成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月２
２日に原告に送達された。
２　本件審決の理由
　別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願商標は，その指定商品及び
指定役務に使用しても，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認
識することができない商標であるから，商標法３条１項６号に該当する，というも
のである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由
　本件審決は，本願商標が，使用をされた結果需要者が原告の業務に係る
商品又は役務であることを認識することができるものであるにもかかわらず，商標
法３条１項６号に該当すると誤って判断したものであるから，取り消されるべきで
ある。
１　本願商標「ファスティング」とそれを提唱する原告は，新聞，雑誌，書籍，
ホームページ等で広く紹介されているから（甲９ないし１６，２４ないし２６），
本願商標を指定商品及び指定役務に使用すれば，需要者は，原告の業務に係る商品
又は役務であることを認識することができる。
　なお，本件審決は，新聞記事（甲５ないし８）を引用して，「ファスティン
グ」の文字が新聞紙上において普通に使用されていると認定した（審決書２頁）。
しかしながら，これらの記事は，原告を示唆する記載を伴うから，むしろ，原告が
「ファスティング」を広め，指導していることを示すものである。
　また，被告の提出した証拠（乙１ないし８）にも，原告が「ファスティン
グ」専用飲料を考案し，それを用いて「ファスティング」の指導を行っていること
が随所に記載されているから，これらも，むしろ，「ファスティング」が普通名称
ではなく，その提唱者が原告であることを示すものである。
２　「ファスティング」の語義は，本願商標の出願がされた平成１２年ころを境
に，大きく変化している。すなわち，当初は，「ファスティング」とは，宗教的修
行の一環や服喪を表す「断食」とされていた（甲２，３）。しかるに，平成１５年
に発行された「現代用語の基礎知識」（甲４）では，「ファスティング」とは，原
告が提唱する内容である「水とジュースなど最低限の栄養補給をして数日過ごす健
康法。その後３日間はおかゆなど消化のよい食事をして体内浄化する。専門の施設
のあるホテルもできた。」と説明されている。このことから，原告が，「ジュース
を用いる新しい健康療法」を確立し，「ファスティング」という言葉により世に定
着させたことが理解できる。
３　商標登録出願において重要である周知性や著名性は，商標の使用期間・地
域，生産や販売数量等に限らず，商標及び商品を使用する愛好者（特に人気俳優，
スポーツ選手等）に係る評判等も重視して認定されるべきであるところ，上記書籍
等によれば，「ファスティング」の体験者の中に著名人が多く存在し，彼らによる
評判が大変よいことが明らかである。
４　これらの事情によれば，本願商標「ファスティング」が普通名称に近いもの
であるとしても，本願商標は，その指定商品及び指定役務に使用をされた結果需要
者が原告の業務に係る商品又は役務であることを認識できるものであるというべき
である。
第４　被告の反論
　本願商標が商標法３条１項６号に該当するとの本件審決の判断に誤りはな
く，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　「ファスティング」の文字は，本件審決に引用した以外にも新聞記事等に記
載があり（乙１ないし８），これらを総合勘案すると，「ファスティング」とは，
「環境中に存在する化学物質と毒物から体を遠ざけることを本来の目的としている
断食療法のことであって，ある一定期間の断食を行う一方，必要最低限のエネルギ
ーを摂るために野菜の発酵ジュースや水などを飲みながら行われるもの」，あるい
は，少なくとも「断食療法，絶食療法」として知られているのが実情である。
２　原告の提出した証拠（甲９ないし１６，２４ないし２６）によれば，新聞，
雑誌，書籍，ホームページ等に用いられている「ファスティング」の語は，「ファ
スティング」の内容を説明したものであって，自他商品・役務を表示する標識とし
て使用されているものではない。また，ボトル等に使用されている「ファスティン
グダイエット」及び「ファスティング・ダイエット」の商標は，「ダイエット」の
文字の有無において本願商標と明らかに別異の商標である上，原告自身が自己の業
務に係る本願の指定商品・役務について使用しているものとはいえない。殊に，
「飲食物の提供」に関しては，「ファスティング」の語の記述すら見出すことがで
きない。したがって，本願商標が使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る
商品及び役務であることを認識するに至ったとは到底いうことができない。
３　なお，たとえ原告が「ファスティング」を提唱したものであったとしても，
商標が使用により識別力を具有するに至ったものとするには，査定時又は審決時に
おいて何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識されることが重要であっ
て，誰が提唱したかは重要ではない。
　また，商標の使用による識別力を獲得する手段の一つとして著名人をマスメ
ディアに登場させることは理解し得るが，識別力を獲得するには，商標が出所表示
のための標識として使用されていることが前提である。しかるに，原告の提出した
証拠には，著名人が登場しているものの，そこに表示された「ファスティング」は
出所表示のための標識として使用されていない。
第５　当裁判所の判断
　原告は，本願商標が使用をされた結果，需要者が原告の業務に係る商品又は
役務であることを認識することができるものであるにもかかわらず，本件審決は本
願商標が商標法３条１項６号に該当すると誤って判断した旨主張するので，検討す
る。
１　本願商標は，「ファスティング」の文字からなる商標であるところ，「ファ
スティング」という語については，辞書等において，次のように説明されている。
(1)　「情報・知識imidas２０００」（株式会社集英社・平成１２年１月１日発
行，乙１），「情報・知識imidas２００１」（株式会社集英社・平成１３年１月１
日発行，乙２），「情報・知識imidas２００３」（株式会社集英社・平成１５年１
月１日発行，乙３）では，いずれも，「ファースティング〔fasting〕」の項に，
「断食．超低カロリーによる食事療法．」と説明されている。
(2)　「現代用語の基礎知識　２００３年版」（株式会社自由国民社・平成１５
年１月１日発行，甲４）では，「ファスティング」の項に，「水とジュースなど最
低限の栄養補給をして数日過ごす健康法。その後３日間はおかゆなど消化のよい食
事をして体内浄化する。専門の施設のあるホテルもできた。」と説明されている。
(3)　「新修　広辞典　第５版」（株式会社集英社・平成１３年６月３０日発
行，甲２）では，「だんじき（断食）」の項に，「ある期間，食物を食べないこ
と。」「fasting　ファスティング」と説明されている。
(4)　「新英和大辞典　第５版」（株式会社研究社・平成９年（３３刷）発行，
甲３）では，「fasting」の項に，「断食，絶食」と説明されている。
　以上の事実によれば，「ファスティング」の語は，一般に，「断食，絶
食」，「断食療法，絶食療法」ないし「水とジュースなど最低限の栄養補給をして
数日過ごす健康法」として知られていることが明らかである。
２　このことは，たとえば，新聞記事における「ファスティング」の次のような
用法からも明らかである。
(1)　平成１３年８月２日付け大阪スポーツには，「Ｂ断食修行突入」の見出し
を付して，「Ｂは肉体改造をスタート。…断食（ファスティング）特訓に取り組ん
でいる。」との記載がある（甲９の２０）。
(2)　平成１４年６月２８日付け朝日新聞朝刊には，「断食でわかる私の体」の
見出しを付して，「昨年，テレビやインターネットで「水とジュースなどで最低限
の栄養補給をして数日過ごすと，胃腸が休まり，体にたまっている毒素が出る」と
目にした。この方法はファスティングと呼ばれ，雑誌などにも載り，若い女性らの
注目を集めている。」との記載がある（甲７，乙４）。
(3)　平成１５年１月５日付け日刊スポーツには，「Ｃただいま断食中」の見出
しを付して，「巨人Ｃ投手（３９）が４日，明日６日からの宮崎自主トレを前に２
日間の断食（ファスティング）に突入した。腸をきれいにすることで，栄養分の吸
収を良くすることが目的。「（断食を）やるなら今しかなかった。今日でオフは終
わりだから」と，…ベテラン左腕の一大決心には頭が下がる。」との記載がある
（甲８，乙５）。
(4)　平成１５年１月２６日付け静岡新聞朝刊には，「ＳＢＳアナウンサーのチ
ャットルーム＝半断食で食の大切さを痛感－Ｄ」の見出しを付して，「先日，ファ
スティングに挑戦しました。早い話が断食です。と言ってもファスティングは，完
全断食ではなく，水と特製野菜ジュースを飲む半断食です。実は，昨年１２月，人
間ドックの検査で，体脂肪の数値が少し増えていたのです。基準値の範囲内ではあ
るものの，気になり，以前からトライしようと思っていたファスティングをやって
みました。」との記載がある（乙６）。
(5)　平成１６年１月２９日付け神戸新聞朝刊には，「＜ロビー＞西神オリエン
タルホテル社長Ｅ氏　地域にこだわり」の見出しを付して，「昨年秋，「ファステ
ィング（断食療法）」を取り入れた宿泊プランを始めたところ，口コミで人気が広
がっている。」との記載がある（乙７）。
３　このように，「ファスティング」とは，一般に，「断食，絶食」，「断食療
法，絶食療法」ないし「水とジュースなど最低限の栄養補給をして数日過ごす健康
法」として知られているものであるから，「ファスティング」の語からなる本願商
標をその指定商品及び指定役務である「飲料用野菜ジュース，飲食物の提供，栄養
の指導」について使用した場合，本願商標に接する取引者，需要者は，「断食療法
に対応した飲料用野菜ジュース，飲食物の提供，栄養の指導」という程度の意味を
理解するに止まり，本願商標は自他商品・役務識別機能を果たし得ないものという
べきである。
４　これに対し，原告は，本願商標「ファスティング」とそれを提唱する原告
は，新聞，雑誌等で広く紹介されているから，本願商標を指定商品及び指定役務に
使用すれば，需要者は，原告の業務に係る商品又は役務であることを認識すること
ができる旨主張する。
　しかしながら，本願商標が，使用をされた結果需要者が原告の業務に係る商
品又は役務であることを認識することができる（使用による識別力を獲得した）も
のであるというためには，「ファスティング」や原告が新聞，雑誌等で紹介されて
いるだけでは足りず，少なくとも，①本願商標と同一の商標が，②本願の指定商品
及び役務のすべてについて，③商品・役務の出所が原告であることを表示する標識
として使用されてきたことが前提となると解すべきである。
　しかるところ，本願の指定商品「飲料用野菜ジュース」についてみると，証
拠（甲６，９の１，９の６，９の１２，９の１６，９の１８，９の２３，１０の４
ないし８，１１の１，１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告が開発したファステ
ィング用ジュースである「Mineral&Herb Fasting Diet」（価格３本入り１万８００
０円）が株式会社ニュー・サイエンスから販売されており，その瓶のラベルに同欧
文字や「ファスティング ダイエット」の文字が記載され，雑誌等に「ファスティン
グダイエット」，「ファスティング・ダイエット」という名称で宣伝等されている
ことが認められるが，上記「Mineral&Herb Fasting Diet」，「ファスティング ダ
イエット」などは本願商標「ファスティング」と同一の標章とはいえないし，上記
商品の発売元は株式会社ニュー・サイエンスであって原告ではないから，上記販売
等の事実をもって，本願商標が商品の出所が原告であることを表示する標識として
使用されたということはできず，他に，上記指定商品についての本願商標の使用を
認めるに足りる証拠はない。
　また，本件全証拠を検討しても，本願の指定役務「飲食物の提供」につい
て，原告が本願商標を使用した事実を認めるに足りる証拠はない。
　さらに，本願の指定役務「栄養の指導」についてみると，証拠（甲５，８，
９の１ないし１１，９の１３ないし１８，９の２１・２２，１０の１ないし８，１
１の１，１２の１ないし１４，１３ないし１５，１６の１ないし９）によれば，原
告が，「杏林予防医学研究所」の所長として，分子栄養学の研究に基づいてプロス
ポーツ選手や芸能人等の多くの人にファスティング等の栄養指導を行ってきてお
り，その分野で有名であること，また，原告の提唱するファスティングの内容は，
数日間通常の食事をやめ，ビタミンやミネラルを多く含む野菜ジュースで必須栄養
素を補うという健康法であることは認められるものの，それ以上に，原告が上記役
務について本願商標を出所表示のための標識として使用していることを認めるに足
りる証拠はない。換言すれば，「ファスティング」が単なる「断食，絶食」，「断
食療法，絶食療法」ないし「水とジュースなど最低限の栄養補給をして数日過ごす
健康法」ではなく，原告が業として提供する役務の出所を表示するものであること
を認めるに足りる証拠はない。
　以上のとおり，いずれの理由によっても，本願商標は使用による識別力を獲
得したものとはいえない。
　したがって，本願商標が商標法３条１項６号に該当するとした本件審決の判
断に誤りはない。
５　また，原告は，「ファスティング」の語義は，本願商標の出願がされた平成
１２年ころを境に大きく変化し，当初の「断食」から，その後，原告が提唱する内
容である「水とジュースなど最低限の栄養補給をして数日過ごす健康法」として知
られるようになったものであり，原告が，「ジュースを用いる新しい健康療法」を
確立し，「ファスティング」という言葉により世に定着させたことが理解できる旨
主張する。
　しかしながら，「ファスティング」の内容として知られている「水とジュー
スなど最低限の栄養補給をして数日過ごす健康法」なるものが原告の提唱したもの
であったとしても，そのことから直ちに，需用者が本願商標を原告の業務に係る商
品又は役務を表示するものとして認識することができるということはできない。フ
ァスティングの具体的な内容の提唱者が誰であるかということと，「ファスティン
グ」なる商標が商品・役務の出所の識別力を獲得したかということとは，別個の問
題というべきであり，原告の上記主張は理由がない。
６　さらに，原告は，「ファスティング」の体験者の中には著名人が多く存在
し，彼らによる評判は大変よいから，このことは，商標登録出願において重要であ
る周知性や著名性の認定に当たり重視されるべきである旨主張する。
　確かに，商標の使用による識別力を認定するに当たり，新聞，雑誌等に掲載
された著名人の体験談等も一資料として考慮し得るものである。しかしながら，そ
もそも，商標の使用による識別力の獲得の前提として，当該商標が商品・役務の出
所を表示する標識として使用されてきたことが必要であり，本願商標がそのような
ものとして使用されたことを認めるに足りないことは，前記のとおりである。した
がって，原告の上記主張も理由がない。
７　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に本件審決を取り消す
べき瑕疵は見当たらない。
　よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文
のとおり判決する。
　　知的財産高等裁判所第３部
　　 裁判長裁判官 　 　　佐　　藤　　久　　夫
　裁判官　　　　　若　　林　　辰　　繁
　　　　　　　 裁判官 　　沖　　中　　康　　人