平成24(ネ)3328不正競争行為差止等請求控訴事件

平成２５年１２月１９日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成２４年  第３３２８号 不正競争行為差止等請求控訴事件
（原審・大阪地方裁判所平成２１年  第１５３４３号）
（口頭弁論終結日 平成２５年９月１９日）
判 決
控訴人（１審原告） 株式会社Ｅｌ Ｄｏｒａｄｏ
同訴訟代理人弁護士 波 多 野 進
同 冨 宅 恵
被控訴人（１審被告） 株 式 会 社 Ｄ ａ ｚ ｚ ｙ
同訴訟代理人弁護士 永 井 浩 一 郎
主 文
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事 実 及 び 理 由
第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は，控訴人に対し，１６７７万５０００円及びこれに対する平成２
１年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
４ 仮執行宣言
第２ 事案の概要
１ 事案の要旨
本件は，原判決別紙原告商品目録記載のカラーコンタクトレンズ（以下，項
番ごとに「原告商品１」などといい，総称して「原告商品」という。）を販売
する控訴人が，被控訴人に対し，原判決別紙イ号商品目録記載１～３（以下，
項番ごとに「イ号商品１」などといい，総称して「イ号商品」という。），原
判決別紙ロ号商品目録記載１～６（前同）及び原判決別紙ハ号商品目録１，２
（前同。また，イ号商品，ロ号商品及びハ号商品を総称して「被告商品」とい
う。）を輸入，販売する行為について，  主位的には不正競争防止法２条１項
３号（控訴人の地位を，主位的には開発者，予備的には独占販売権者であると
主張して）の不正競争，  予備的には同項１号の不正競争に該当する旨主張し
て，同法４条に基づき，損害賠償金１６７７万５０００円及びこれに対する不
法行為の後の日である平成２１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年
５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却する判決をし，これに対し，控訴人が本件控訴
をした。
（以下において，原判決を引用する場合も含め，書証のうち枝番号のあるもの
については，枝番号の表示を省略する。また，以下の略称は，引用ないし後記
補正後の原判決のそれによるが，そのうちＧ＆Ｇ社〈甲１２８，１２９〉，Ｄ
ｕｅｂａ社〈甲１６０〉，ＢＥＳＣＯＮ 社及びインタービア社〈弁論の全 趣
旨〉は個人企業，ピア社〈甲１２８，１６０，乙４〉及びベルモア社〈乙３９，
４０〉は株式会社である。）。
２ 判断の基礎となる事実及び争点
原判決「事実及び理由」第２の１，２に記載のとおりであるから，これを引
用する。
３ 争点に関する当事者の主張
後記４のとおり，当審における「争点１（不正競争防止法２条１項３号該当
を理由とする請求）－１（控訴人の請求 主体性）のうち，原告商品が同号 に
よって保護されるべき形態を有するか否か。」に関する当事者の主張を付加す
るほかは，原判決「事実及び理由」第３の１ないし３に記載のとおりであるか
ら，これを引用する。ただし，原判決４頁末行の「ピア社」を「ピアコーポレ
ーション株式会社（以下「ピア社」という。）」と改め，６頁７行目の「原告
商品」の次に「７」を，１２頁１１行目の「同法１９条１項５号」の次に
「ロ」をそれぞれ加え，１３頁１行目の「約３か月後」を「約１か月半後」と
改める。
４ 当審における「争点１（不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請
求）－１（控訴人の請求主体性）のうち，原告商品が同号によって保護される
べき形態を有するか否か。」に関する当事者の主張
【控訴人の主張】
 カラーコンタクトレンズにおける商品形態の類型
ア カラーコンタクトレンズは，装着することにより本来の目元や顔全体の
印象と大きく異ならせる効果を得るということが近時の主流になっており，
多くの商品が，①全体が球面体の一部を平面によって切り取った透光性を
有する曲面体の中心点を囲む透明色の小円形である「中央部」，②上記曲
面体の最外縁を略一定幅の細幅帯状に透明色で縁取る「縁部」，③縁部の
隣接内側において濃色で帯状に模様が施された「外周部」，④外周部の内
側において模様を有する「内周部」によって構成されているもの（以下，
上記によって構成されたものを「模様パターン１」という。）と，上記①
ないし④に加えて，⑤中央部の外周を囲み，内周部を縁取るように施され
た濃色模様を有する「内周縁部」によって構成されているもの（以下，上
記によって構成されたものを「模様パターン２」という。）とに大別され
る（本判決別紙商品比較表〈以下「商品比較表」という。ただし，同表中
に「本件物件」とあるのを，いずれも「原告商品」と読み替える。〉５頁，
８頁，１３頁，１６頁，１９頁，２１頁〈商品比較表の頁数は，同表の右
肩に表示された番号による。以下，同じ。〉）。
イ 原告商品１ないし３及び原告商品５は模様パターン１に属し，原告商品
４，６，７は模様パターン２に属する。
Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２，Ｇ＆Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④は模様パ
ターン１に属し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３，Ｇ＆Ｇ社商品②，ＢＥＳＣ
ＯＮ社商品は模様パターン２に属する。
 原告商品の形態
ア 原告商品１ないし３
《基本的構成態様》
商品比較表５頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表５～１２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める
割合ｂ／ａは，約９％である。また，外周部の模様は，外周部の全体が，
ほぼ黒色で配色されている。
内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ放
射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的濃いブ
ラウン色（原告商品１），比較的濃いグレー色（原告商品２），あるいは
比較的濃いブルー色（原告商品３）で色づけされている発色部とからなる。
また，内周部の模様は，細長略三角形部が外周部から分離することなく，
自然な状態で中央部に向かって，長短合わせて約４５個延びており，発色
部の中間（商品比較表５頁左第１段の図の緑色の円形点線）から中央部付
近まで伸びている比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長
い細長略三角形部の割合は，２５／４５＝約５６％である上，所々，太め
の細長略三角形部が見受けられている。そして，外周部の太さは，外周部
と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，ｃ／ａは，約２９％であり，
内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられている。
イ 原告商品４，６，７
《基本的構成態様》
商品比較表１３頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１３～１８頁，２３～２５頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める
割合ｂ／ａは，約１１％である。また，外周部の模様は，外周部の全体が，
ほぼ黒色で配色されている。
内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｃとし
た場合，ｃ／ａは，約３０％であり，内周部は，眼球の黒目部分のぎりぎ
りまで設けられ ており，内 周部の模様 は ，背景に比較的 濃いブラウ ン色
（原告商品４），比較的濃いグレー色（原告商品６），あるいは比較的濃
いブルー色（原告商品７）が色づけされており，当該ブラウン色（原告商
品４），グレー色（原告商品６），あるいはブルー色（原告商品７）の上
に外周部から伸び出す黒色模様を有し，当該黒色模様は，概ね均一な間隔
で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構
成されており，山状模様は，極端に多数存在するわけではなく，かつ，複
数の黒点が集まったような模様を有している。
内周縁部の模様は，中央部の外周を囲むように施されたイモムシ状の黒
色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，隣接する黒色
模様が所々結合することによって，全体が略「太陽のコロナ」状の模様を
有する。
内周部の模様と内周縁部の模様との関係は，内周部の山状模様は中心点
に向かうように施されており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側
に向かって放射状に延びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内
周縁部のイモムシ状の模様の一部の延長線上に設けられているので，内周
部の模様と内周縁部の模様とは，一部がつながっている。
ウ 原告商品５
《基本的構成態様》
商品比較表１９頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表１９～２２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める
割合ｂ／ａは，約１２％となり，外周部及び内周部は，黒く塗りつぶした
ようにはっきりと輪郭付けられている。
内周部の模様は，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離す
ることなく，自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，アメー
バー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端しており，
アメーバー状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な形状を
している。
 Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品の形態
ア Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２
《基本的構成態様》
商品比較表５頁該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表５～７頁，１１～１２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは，約５％となり，外周部の全体がほぼ黒色で配色されている。
内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ
放射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的薄
く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０２「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかった
グレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「Ｓｋｙ
Ｂｌｕｅ」）で色づけされている発色部とからなり，細長略三角形部が
外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって，長短合
わせて約４８個延び，発色部の中間（商品比較表５頁の右第１段の図の
緑色の円形点線）から中央部付近まで伸びている線状に近い形状の比較
的長い細長略三角形部は，約２１個であり，比較的長い細長略三角形部
の割合は，２１／４８＝約４４％である。また，比較的長い細長略三角
形部は，黒色であり，発色部が比較的薄いブラウン色（ＢＴ０２「Ｂｒ
ｏｗｎ」），青みがかったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカ
イブルー色（同「Ｓｋｙ Ｂｌｕｅ」）である。
外周部と内周部とを合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約２２
％であり，内周部の内縁から眼球の黒目部分までは余裕がある。
イ Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３
《基本的構成態様》
商品比較表８頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表８～１２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは約５％となり，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。
内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ
放射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的薄
く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかった
グレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「Ｓｋｙ
Ｂｌｕｅ」）で色づけされている発色部とからなり，内周部では，細長
略三角形部が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向
かって，長短合わせて約４８個延びており，発色部の中間（商品比較表
８頁の右上段の図の緑色の円形点線）から中央部付近まで伸びている比
較的長い細長略三角形部は，約２１個であり，比較的長い細長略三角形
部の割合は，２１／４８＝約４４％である。そして，線状に近い形状で
ある細長略三角形部の太さは，それぞれ細く，黒色であり，発色部が比
較的薄く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），青みが
かったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「Ｓ
ｋｙ Ｂｌｕｅ」）である。また，内周部の内縁には，発色部よりも濃
い黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），あるいは黄色
（同「Ｇｒａｙ」，同「Ｓｋｙ Ｂｌｕｅ」）を有する内周縁部が設け
られており，細長略三角形部は，内周縁部に向かって伸びている線状の
模様であり，細長略三角形部と内周縁部とが内側の模様として機能し，
発色部は，細長略三角形部の背景色としてのみ機能している。
外周部，内周部，内周縁 部を合わせた 太さをｏとした場合，ｏ／ ｍは，
約３１％であり，内周部と内周縁部とを合わせた上で，黒目部分のぎり
ぎりまで，内側の模様が形成されている。
ウ Ｇ＆Ｇ社商品②（Ｉ．ｆａｘ「Ｒｉｎｇ」以外）
《基本的構成態様》
商品比較表１３頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１３～１５頁 ，２３～２４ 頁の該当欄記載のとおりで ある。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは約９％であり，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。
内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｏと
した場合，ｏ／ｍは，約３０％であり，内周部は，眼球の黒目部分のぎ
りぎりまで設けられており，背景に比較的薄いブラウン色（Ｉ．ｆａｘ
「Ｂｒｏｗｎ」），比較的薄いグレー（同「Ｂｌａｃｋ」），非常に薄
いグレー色（同「Ｇｒｅｅｎ」），あるいはブルー色（同「Ｂｌｕｅ
Ｂｌａｃｋ」）を有しており，比較的薄いブラウン色（Ｉ．ｆａｘ「Ｂ
ｒｏｗｎ」），比較的薄いグレー（同「Ｂｌａｃｋ」），非常に薄いグ
レー色（同「Ｇｒｅｅｎ」），あるいはブルー色（同「Ｂｌｕｅ Ｂｌ
ａｃｋ」）の上に，外周部から伸び出す黒色模様を有し，当該黒色模様
は，概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約４４個
の先端が尖った三角模様によって構成されている。
内周縁部は，中央部の外周を囲むように，ほぼ等間隔に設けられた１
３個の略四角形の黒模様によって構成され，いくつかの略四角形の黒模
様の内周部側からは，角が伸び出るような模様が形成されている。
内周部の三角模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周
縁部のいくつかの略四角形黒模様は外側に向かって角が伸びるように形
成されており，三角模様と略四角形黒模様とは一部において，連結して
いるものの，全体としては，別々に形成された模様である。
エ Ｇ＆Ｇ社商品③（Ｉ．ｆａｘ「Ｒｉｎｇ」）
《基本的構成態様》
商品比較表１９頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表１９～２０頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは，約７％となり，内周部と外周部とが連結しており，共に黒
色であるため，外周部の太さは，ある程度確保されているが，内周部はド
ット状柄の集合体であるため，黒の色合いが薄く，しかも，内周部におけ
る線状柄が細い。
内周部は，ドット状の細長三角形模様が外周部から延び出て，中央部
に向かって約２７個延びており，細長三角形模様の先端部分は，ほとん
どが１ドット（１つの点模様）で終端し，尖った形状となっている。
オ Ｇ＆Ｇ社商品④（ＢＴⅡ「Ｂｌａｃｋ」）
《基本的構成態様》
商品比較表２１頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表２１～２２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは，約９％となる。
内周部では，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離するこ
となく，自然な状態で中央部に向かって約３０個延びており，アメーバー
状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端している。ただ
し，各アメーバー状柄は，全体的に中心に向かって細く伸び進んでいる。
外周部及び内周部は，黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けら
れている。
カ ＢＥＳＣＯＮ社商品
《基本的構成態様》
商品比較表１６頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１６～１８頁 ，２４～２５ 頁の該当欄記載のとおりで ある。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周
部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める
割合ｎ／ｍは，約７％であり，外周部の全体がほぼ黒色で配色されている。
内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｏと
した場合，ｏ／ｍは，約３０％であり，内周部が，眼球の黒目部分のぎ
りぎりまで設けられており，内周部は，背景に非常に薄いブラウン色
（ｔｕｔｔｉ Ｃｉｒｃｌｅ「ＢＲＯＷＮ」），非常に薄いグレー色
（同「ＧＲＡＹ」），あるいは非常に薄いスカイブルー色（同「ＢＬＵ
Ｅ」）を有しており，非常に薄いブラウン色（ｔｕｔｔｉ Ｃｉｒｃｌ
ｅ「ＢＲＯＷＮ」），グレー色（同「ＧＲＡＹ」），あるいはスカイブ
ルー色（同「ＢＬＵＥ」） の上に，外周 部から伸び出す黒色模様を 有し，
当該黒色模様は，概ね均一な間隔で，外周部から突出する約１８個の三
角模様によって構成されており，当該三角模様は，外周部から二等辺三
角形状に突出しており，突出の高さは，外周部の幅と同程度であり，三
角模様と内周縁部とは明らかに隔離した模様である。
内周縁部は，中央部の外周を囲むように施された黒点模様であり，当
該黒点模様が外側に向けて所々突出するような模様を有する。
内周部の三角模様と内周縁部の模様とは，各模様の頂点が対向するよ
うに設けられているものの 連結すること なく，全体として観察した 場合，
外周部に対して，ドット状の内周縁部が中央部の回りに施されており，
外周部から三角模様が少し突出した模様となっている。
 原告商品とＧ＆Ｇ社商品，ＢＥＳＣＯＮ社商品との相違点
原告商品とＧ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品との相違点は，商品比較
表５～２５頁の下線部に記載したとおりであり，かかる相違点の存在により，
需要者をして以下のとおりの印象を与える。
ア 原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２
原告商品１ないし３の外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａ
とし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全
体に占める割合ｂ／ａは，約９％であるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ
０２の外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒
色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ
／ｍは約５％となるため，原告商品１ないし３の方が需要者に縁取りの濃
いカラーコンタクトレンズであるとの印象を与える。
原告商品１ないし３の内周部発色部は，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のそ
れより濃い色で構成されているため，原告商品１ないし３の方が需要者に
発色のよいカラーコンタクトレンズであるとの印象を与える。
原告商品１ないし３の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４５個
で，比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長い細長略三角
形部の割合は２５／４５＝約５６％である上に，所々，太めの細長略三角
形部が見受けられるため，細長略三角形部は，密に設けられている印象を
与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の内周部の細長略三角形部が
長短合わせて約４８個で，比較的長い細長略三角形部は約２１個であり，
比較的長い細長略三角形部の割合は２１／４８＝約４４％である上に，細
長略三角形部は線状に近い形状であるため，細長略三角形部は，疎に設け
られている印象を与える。また，原告商品１ないし３の内周部の発色部が
比較的濃い色で着色されており，黒色が着色部にとけ込むような印象を与
え，黒色と発色（ブラウン色，グレー色，スカイブルー色）とが一体とな
る模様としての印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品  －ＢＴ０２の内周
部の発色部が比較的薄い色で着色されているため，黒色の方がよく目立ち，
着色は背景色としてのみ機能しているとの印象を与え，黒色部分のみが模
様としての印象を与える。
原告商品１ないし３の外周部と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，
ｃ／ａは約２９％であり，内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けら
れているのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の外周部と内周部とを合わ
せた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約２２％であり，内周部の内縁から
眼球の黒目部分までは余裕がある。
以上の具体的構成の相違点の存在により，原告商品１ないし３の全体的
印象は，外周部がはっきりと認識されるように設けられ，内周部では，黒
色と各発色とが交互に縞模様を有するように設けられているとの印象を与
えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の全体的印象は，細長略三角形
部が外周部から中央部に向かって伸びているにすぎず，かつ，発色は背景
色として存在しているにすぎないとの印象を与える。
イ 原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３
原告商品１ないし３には内周縁部が存在しないにもかかわらず，Ｇ＆Ｇ
社商品①－ＢＴ０３には内周縁部が存在する。
原告商品１ないし３の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒
色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ
／ａは，約９％であり太めの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－Ｂ
Ｔ０３の該当部分は約５％であるため細めの印象を与える。
原告商品１ないし３の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４５個
で，比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長い細長略三角
形部の割合は２５／４５＝約５６％である上に，所々，太めの細長略三角
形部が見受けられるため，細長略三角形部は，密に設けられている印象を
与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の内周部の細長略三角形部が
長短合わせて約４８個で，比較的長い細長略三角形部は約２１個であり，
比較的長い細長略三角形部の割合は２１／４８＝約４４％である上に，細
長略三角形部は線状に近い形状であるため，細長略三角形部は，疎に設け
られている印象を与える。また，原告商品１ないし３の内周部の発色部が
比較的濃い色で着色されており，黒色が着色部にとけ込むような印象を与
え，黒色と発色とが一体となる模様としての印象を与えるのに対し，Ｇ＆
Ｇ社商品①－ＢＴ０３の内周部の発色部が比較的薄い色で着色されている
ため，黒色の方がよく目立ち，着色は背景色としてのみ機能しているとの
印象を与え，黒色部分のみが模様としての印象を与える。
原告商品１ないし３の外周部と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，
ｃ／ａは約２９％であり，内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けら
れているのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の外周部，内周部，内周縁
部を合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは約３１％であり，内周部と内
周縁部とを合わせた上で，黒目部分のぎりぎりまでは内側の模様が形成さ
れている。
以上の相違により，原告商品１ないし３では外周部が太めであり，内周
部において細長略三角形部が密に設けられていることに加え，発色を濃く
することによって，黒色が発色部にとけ込むような配色を内周部が有し，
さらに，内周部 が眼球の黒 目部分まで ぎ りぎりに設けら れているこ とに
よって，全体としては，外周部がはっきりと認識されるように設けられ，
内周部では，黒色と発色とが交互に縞模様を有するように設けられている
との印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３では外周部が細め
であり，内周部において細長略三角形部が疎に設けられている印象を与え，
着色が薄いため細長略三角形部の黒色部分が目立ち，内周縁部による模様
を設けることによって，細長略三角形部と内周縁部とによって，内側の模
様が形成されているとの印象を与える。
ウ 原告商品４，６，７とＧ＆Ｇ社商品②
原告商品４，６，７の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒
色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ
／ａは約１１％であるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②のそれは約９％であり，
Ｇ＆Ｇ社商品②と比較して，原告商品４，６，７の外周部の方が太い印象
を与える。
原告商品４，６，７の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で
外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構成さ
れており，山状模様は極端に多数存在するわけではなく，かつ，複数の黒
点が集まったような模様を有しているため，外周部から自然に伸び出てい
るような印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②の外周部から伸び出す黒
色模様は概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約４４
個の三角模様に よって構成 されており ， 三角模様が多数 存在し，先 端が
尖っているため外周部からギザギザした鋸の刃のような模様が人工的に伸
び出ているような印象を与える。
原告商品４，６，７の内周縁部は，中央部の外周を囲むように施された
イモムシ状の黒色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，
隣接する黒色模 様が所々結 合すること に よって，全体が 略「太陽の コロ
ナ」状の模様を有するのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品  の内周縁部は，中央部の
外周を囲むように，ほぼ等間隔に設けられた１３個の略四角形の黒模様に
よって構成されており，いくつかの略四角形の黒模様の内周部側からは角
が伸び出るような模様が形成されている。
原告商品４，６，７の内周部の山状模様は中心点に向かうように施され
ており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側に向かって放射状に延
びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内周縁部のイモムシ状の
模様の一部の延長線上に設けられているので，内周部の模様と内周縁部の
模様とは，一部がつながっており，内周部及び内周縁部の模様によって，
内周縁部から略「太陽のコロナ」状に延びる模様の一部が，内周部の一部
と連続性を有するような模様となり，内周部の模様と内周縁部の模様とは
一体感を有するのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②の内周部の三角模様は中心点に
向かうように施されており，かつ，内周縁部のいくつかの略四角形黒模様
は外側に向かって角が伸びるように形成されており，三角模様と略四角形
黒模様とは一部において，連結しているものの，全体としては，別々に形
成された模様であるとの印象を与え，内周縁部の模様が内周部の模様と比
較して目立ち，内周部の模様と内周縁部の模様との一体感はほとんど感じ
られない。
原告商品４とＧ＆Ｇ社商品②（ブラウン），原告商品６とＧ＆Ｇ社商品
②（グレー），原告７とＧ＆Ｇ社商品②（ブルー）の内周部の色が異なる。
エ 原告商品４，６，７とＢＥＳＣＯＮ社商品
原告商品４，６，７の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒
色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ
／ａは，約１１％であるのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品のそれは約７％で
あり，原告商品４，６，７の外周部の方が太い印象を与える。
原告商品４，６，７の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で，
外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構成さ
れており，山状模様は，極端に多数存在するわけではなく，かつ，複数の
黒点が集まったような模様を有しているため，外周部から自然に伸び出て
いるような印象を与えるのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の外周部から伸び
出す黒色模様は概ね均一な間隔で，外周部から突出する約１８個の三角模
様によって構成されており，三角模様は，外周部から二等辺三角形状に突
出しており，突出の高さは，外周部の幅と同程度でしかないため，三角模
様と内周縁部とは明らかに隔離するような模様を有し，三角模様が占める
範囲は，内周部全体においては少ないため，内周部において黒色の模様は
疎な印象を与える。
原告商品４，６，７の内周縁部は，中央部の外周を囲むように施された
イモムシ状の黒色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，
隣接する黒色模 様が所々結 合すること に よって，全体が 略「太陽の コロ
ナ」状の模様を有するのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の内周縁部は，中央
部の外周を囲むように施された黒点模様であり，当該黒点模様が外側に向
けて所々突出するような模様を有する。
原告商品４，６，７の内周部の山状模様は中心点に向かうように施され
ており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側に向かって放射状に延
びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内周縁部のイモムシ状の
模様の一部の延長線上に設けられているので，内周部の模様と内周縁部の
模様とは，一部がつながっており，内周部及び内周縁部の模様によって，
内周縁部から略「太陽のコロナ」状に延びる模様の一部が，内周部の一部
と連続性を有するような模様となり，内周部の模様と内周縁部の模様とは
一体感を有するのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の内周部の三角模様と内周
縁部の模様とは，各模様の頂点が対向するように設けられているものの連
結することなく，全体として観察した場合，外周部に対して，ドット状の
内周縁部が中央部の回りに施されており，外周部から三角模様が少し突出
した模様となっているにすぎず，全体として，黒点模様が疎に設けられて
いるとの印象が強い。
原告商品４とＢＥＳＣＯＮ社商品（ブラウン），原告商品６とＢＥＳＣ
ＯＮ社商品（グレー），原告商品７とＢＥＳＣＯＮ社商品（ブルー）とは
内周部の色が異なる。
オ 原告商品５とＧ＆Ｇ社商品③
原告商品５の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い
箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，
約１２％であり，外周部及び内周部は黒く塗りつぶしたようにはっきりと
輪郭付けられているため，外周部が太いとの印象が強く与えられるのに対
し，Ｇ＆Ｇ社商品③の外周部の全体に占める割合は約７％であり，内周部
と外周部とが連結しており共に黒色であるため，外周部の太さがある程度
確保されているものの，内周部はドット状柄の集合体であるため，黒の色
合いが薄く，しかも，内周部における線状柄が細い印象を受けるので，実
際の割合に比べて，外周部の太さはそれほど太くないという印象を与える。
原告商品５の内周部では，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部か
ら分離することなく，自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，
アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端して
おり，アメーバー状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な
形状をしており，アメーバー状柄は黒色で塗りつぶすようにはっきりと輪
郭付けられており，内周部に占める黒色の割合は相当多く，内周部におい
ては全体的に濃い黒色であるとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品③
の内周部は，ドット状の細長三角形模様が外周部から延び出て，中央部に
向かって約２７個延びている。細長三角形模様の先端部分は，ほとんどが
１ドット（１つの点模様）で終端するように，尖ったような形状で終端し
ており，外周部は黒く濃く色づけされているのに比べて，細長三角形模様
はドット状柄によって構成されているので，内周部は，全体に薄く模様付
けされているとの印象を与える。
カ 原告商品５とＧ＆Ｇ社商品④
原告商品５の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い
箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，
約１２％となり，外周部及び内周部は，黒く塗りつぶしたようにはっきり
と輪郭付けられているので，外周部が太いとの印象が強く与えられるのに
対し，Ｇ＆Ｇ社商品④の外周部の全体に占める割合は約９％であり，原告
商品５と比較すれば外周部の太さは細い印象を与える。
原告商品５の内周部では濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から
分離することなく自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，ア
メーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端し，ア
メーバ状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な形状をして
おり，アメーバー状柄は，黒色で塗りつぶすようにはっきりと輪郭付けら
れており，内周部に占める黒色の割合は，相当多く，内周部においては，
全体的に濃い黒色であるとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品④のア
メーバー状柄は約３０個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖る
ことなく丸みを帯びた形状で終端しているものの，各アメーバー状柄は，
全体的に中心に向かって細く伸び進んでおり，原告商品５と比べて細長く
スリムな印象を与え，アメーバー状柄からは，原告商品５のような涙の滴
のような印象は受けない上に，外周部及び内周部が黒く塗りつぶしたよう
にはっきりと輪郭付けられ，外周部及び内周部は黒く塗りつぶしたように
はっきりと輪郭付けられているものの，内周部に形成されているアメーバ
ー状の模様が細長く形成されているので，原告商品５に比べて，黒色が密
な印象を受けず，その結果として原告商品５と比較して，外周部が太いと
の印象は弱まる。
 取引の実情
ア カラーコンタクトレンズのインターネットによる通信販売（以下「ネッ
ト販売」という。）においては，ホームページに直径３ｃｍから５ｃｍに
拡大された商品の画像とこれを装着した有名タレントやモデルの画像が紹
介され（甲３２２～３４８），店頭販売においては，直径２ｃｍから３ｃ
ｍに拡大された商品の写真とこれを装着した有名タレントやモデルの写真
が紹介され（甲３４９～３７２），いずれの媒体においても，需要者は，
各商品の色彩，模様，装着時の印象等を総合して，他社商品と比較の上，
自分の好みに合った商品を選択することが可能となっている。
イ カラーコンタクトレンズの販売は，ネット販売が主流であり，実際に店
頭で商品を購入する需要者も，事前にインターネットで商品を確認してか
ら購入するケースが多く，いずれの販売方法にせよ，需要者が商品を購入
する際には，ネット販売における拡大率である直径３ｃｍから５ｃｍの画
像を参考にするというのが実情である。
ウ 上記実情を踏まえ，商品比較表１～４頁に示された原告商品等の写真は，
いずれも直径２．５ｃｍから３ｃｍ（店頭販売の拡大率と同程度，ネット
販売の拡大率と同程度かやや低い。）に拡大されたものとした。
 需要者の認識
ア 原告商品１ないし３及び４ないし７が様々な雑誌で取り上げられ，これ
らと異なる商品として複数の商品が紹介されている（甲１８９～２１８。
ただし，原告商品３を取り上げた雑誌を証拠として提出できていないが，
原告商品３は原告商品２と同一模様であり，内周部から外周部に施された
着色についても近似した彩度の着色を採用しているという点も考慮して実
質的に同一と評価することができ，原告商品２と同一に論じることができ
る。）。このような市場において，需要者である若い女性は，原告商品と
他社商品とを明確に区別して，装着目的や自身の趣向に応じて商品選択を
行っている。
イ 控訴人は，控訴人がカラーコンタクトレンズを販売する「ＳＢＹ ＳＨ
ＩＢＵＹＡ １０９店」（東京）及び「ＳＢＹ ＳＨＩＢＵＹＡ１０９ Ａ
ＢＥＮＯ店」（大阪）において，平成２５年１月１９日ないし同月２９日
に，上記各店舗を訪れた女性（東京４７名，大阪３４名の合計８１名，年
齢１３歳～２８歳）を対象としてアンケート方式により，原告商品１とＧ
＆Ｇ社商品①，原告商品４とＧ＆Ｇ社商品②，原告商品５とＧ＆Ｇ社商品
③，原告商品５とＧ＆Ｇ社商品④との相違について調査した（東京：甲３
２０，大阪：甲３２１）。上記調査結果によると，ほぼすべての需要者は，
「原告商品１，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のブラウン，Ｇ＆Ｇ社商品①－
ＢＴ０３のブラウン」（質問４），「原告商品４，Ｇ＆Ｇ社商品②のブラ
ウン，ＢＥＳＣＯＮ社商品のブラウン」（質問５），「原告商品５，Ｇ＆
Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④」（質問６）がそれぞれ異なる商品であると
認識した上で，それぞれの使用目的に応じて商品を選択している（「一番
デカ目に盛りたい時」〈目元を殊更に強調したい時〉には原告商品を選択
し，「ナチュラルに盛りたいとき」〈自然な印象を与えたいとき〉には原
告商品を選択しない。）。
 商品の「実質的同一性」
ア 商品の「実質的同一性」の判断は，需要者の基準により判断されるとこ
ろ，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品との「実質的同一性」
の判断においても，需要者である比較的若い女性の判断基準に基づいて行
わなければならない。そして，上記  のとおり，比較的若い女性で，原告
商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とが実質的に同一であると判断
した者は皆無に等しい。また，控訴人が原告商品の販売を開始した直後か
ら控訴人が運営するウェブサイトのアクセス数が飛躍的に増加している事
実（甲１０６）や，控訴人が現在も多額の売上を確保し事業を拡大させて
いる事実（甲２９３，２９４）は，原告商品がＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯ
Ｎ社商品を含む他の商品と相違し，需要者にとって魅力的な商品であるこ
とを如実に示している。さらに，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ
社商品の相違点は，前記  のとおりであり，実に多くの相違点が存在する。
したがって，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とは実質的に
同一の商品とはいえない。
イ 原告商品とイ号商品及びロ号商品とは，被控訴人が本件訴訟の当初完全
に同一の商品であると説明するほど近似しており，実際の商品を数十倍に
拡大すること（乙４７，４８）ではじめて確認することができる差異にす
ぎない。ちなみに，被控訴人は，原告商品１とイ号商品１の拡大写真，原
告商品２とイ号 商品２の拡 大写真を提 出 するが，当該写 真（乙４６ ）に
よっても，両商品の差異は確認することはできない。また，被控訴人は，
ハ号商品が原告商品４，６と実質的に同一であることを争っていない。
ウ 以上のことから，原告商品は，Ｇ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とは
顕著な相違点が存在する控訴人独自の商品であり，イ号商品，ロ号商品及
びハ号商品は，原告商品と実質的に同一の商品であるといえる。
 控訴人の請求主体性
控訴人は，平成１９年１２月から平成２０年８月までの間，Ｇ＆Ｇ社に図
案，サンプル写真，装着写真等に基づいて模様や着色の指示を与えており，
サンプル品を確認しては，更なる指示を出すという方法により，多大な時間
と労力を費やして原告商品の開発を行った（甲１２０，１２１，１２４，１
２６，１２７）。したがって，控訴人は，不正競争防止法２条１項３号の請
求主体たり得る。
【被控訴人の主張】
 商品の比較
ア 原告商品と被告商品を比べるには，デッドコピーか否かを明らかにする
ためにできるだけ拡大して比較するべきである。
他方，原告商品と従前の商品を比較するのは，そもそも原告商品が従前
の商品との間で，不正競争防止法２条１項３号の保護に値する程度の違い
があるか否か，すなわち，控訴人が開発のために資本及び労力を投下し，
ありふれた形態でない全く新たな商品を開発したといえるか否かを明らか
にするためである。商品を実物より拡大している広告があるからといって，
実際には，実物よりかなり小さなサイズの広告も多いから，拡大して従前
の商品と原告商品に何らかの違いが見えたとしても意味はない。小さなサ
イズの広告しかない場合が多いということは，小さなサイズの広告のみを
見て判断する需要者（消費者）が多いということである。そうすると，少
なくとも最も小さなサイズで明確に違いが分からなければ，需要者は区別
さえついていないことになるから，従前の商品と違い保護に値する商品で
あるとは到底いえない。したがって，どのサイズの広告の割合が多いか否
かに関わらず，最も小さなサイズで比較しなければ意味がない。
イ 被控訴人は，いわゆる従来型携帯電話で閲覧するホームページのみで被
告商品を販売していた（甲１４）。被控訴人以外にも，従来型携帯電話向
けホームページでカラーコンタクトレンズを販売している業者が複数存在
した（甲９５）。従来型携帯電話は，一般的に６ｃｍ×３．５ｃｍ程度の
画面サイズであり，この画面に表示されたホームページを閲覧し，ホーム
ページ内に表示された直径５ｍｍから１ｃｍ程度の実物よりも小さなサイ
ズの商品画像（甲２，乙４９）を見て，需要者は商品を選択する。従来型
携帯電話向けホームページは，パソコンで閲覧することはできない仕様に
なっているため，従来型携帯電話で閲覧するほかない。しかるに，控訴人
提出の「ネット販売の実情」に関する証拠（甲３２２～３４８）は，いず
れもパソコンで閲覧するホームページであるから，インターネットの通信
販売において３ｃｍから５ｃｍに拡大された商品の画像とこれを装着した
モデル等の画像が紹介されているとの控訴人の主張は，少なくとも従来型
携帯電話向けホームページでの販売に関しては全く事実に反する。
また，Ｄｕｅｂａ社の商品カタログ（乙２），ＢＥＳＣＯＮ社の商品カ
タログ（乙３）及びホームページ（乙５０）の画像も１ｃｍ程度である。
ウ 被控訴人の調査によると，需要者は，カラーコンタクトレンズの色を最
も重視し，その次に大まかなデザインを選ぶとの結果が出ている。需要者
は，微細なデザインの違いは全く認識していないし重視もしていない。カ
ラーコンタクトレンズを装着する目的は，目を鮮やかな色に見せるという
点にある。目に装着するから，装着時には黒目部分と重なることにより，
微細なデザインの違いは外見から認識することができない。当然，需要者
は微細なデザインの違いを重視していない。需要者が，微細な差異にまで
拘って商品を選択しているのであれば，小さなサイズの画像しか表示され
ないのに，従来型携帯電話向けホームページでカラーコンタクトレンズを
販売する商売が成り立つはずがない。
エ 以上により，原告商品と従前の商品の比較は，５ｍｍ程度のサイズで行
うべきである。
 商品比較表
上記のとおり，原告商品と従前の商品の比較は，５ｍｍ程度のサイズで行
うべきである。商品比較表１～４頁について，サイズを従来型携帯電話の画
面に表示されるサイズ（５ｍｍ程度及び１ｃｍ程度）に調整すると，原告商
品と従前の商品との間には，商品比較表において控訴人が主張するような，
線が何本であるとか太さがどの程度であるとかいった差異は全く認識できな
い（乙５１）。したがって，原告商品１ないし７がありふれた形態であると
いう客観的事実には何ら変わりはなく，控訴人の請求が認められる余地は一
切ない。
ア 原告商品１について
控訴人は，原告商品１及びＧ＆Ｇ社商品  －ＢＴ０２「Ｂｒｏｗｎ」に
ついて，基本的構成が同一であることを認めた上で，外周部等の太さがや
や違うこと，色がやや違うことを指摘し，それらが違うのだから実質的同
一性がない旨主張する。しかし，少なくとも基本的構成が変化していなけ
れば，不正競争防止法上の保護に値するとはいえないところ，控訴人は自
ら基本的構成に変化がないことを認めている。控訴人が主張する差異は，
要するに，着色面積がやや広い，色の濃さがやや違うといった程度である。
その他控訴人の主張する，細長略三角形部が約３～４個違うといった程度
の差異は，仮にそのような差異があるとしても印刷の誤差にすぎないとも
考えられるし，基本的デザインを同じままに，線の数を数本変え，着色面
積をやや変えることに，一体どのような開発の資本及び労力が掛かるとい
うのであろうか。この程度の差異であれば，印刷の誤差で生じ得るとも考
えられるし，意図的に変化させていたとしても，印刷の段階で印刷機をや
や調整する程度で対応でき，そこには何一つ創意工夫は存在せず，開発の
資本及び労力を要しない。また，線が４５個か４８個かといった差異を需
要者が認識することはあり得ない。さらに，原告商品１のような色，着色
範囲の商品は，いくらでも存在していたのであり，それ自体ありふれた形
態といえ，不正競争防止法上の新たな商品であるといえるものではない。
イ 原告商品２について
控訴人は，原告商品２及びＧ＆Ｇ社商品  －ＢＴ０２「Ｇｒａｙ」につ
いても，基本的構成が同一であることを認める。その上で，アと同様の差
異が存在する旨主張するが，到底新たに開発した商品とはいえないのもア
と同 様 であ る 。ま た ， 原告 商 品２ の 発色 部の 色 は， Ｇ ＆Ｇ 社 の ＢＴ ０１
「Ｂｌａｃｋ」（乙１・１０枚目）の色と同一であり，その点からもあり
ふれた形態であるといえる。
ウ 原告商品３について
控訴人は，原告 商品３及びＧ ＆Ｇ社商 品  －ＢＴ０２「 Ｓｋｙ Ｂｌ
ｕｅ」についても ，基本的構成 が同一で あることを認める 。これにつ い
ても，到底新たに 開発した商品 とはいえ ないのは同様であ る。また， 控
訴人は，原告商品 ３をＧ＆Ｇ社 商品  － ＢＴ０２「Ｓｋｙ Ｂｌｕｅ 」
と比較しているが ，原告商品３ の発色部 の色は，Ｇ＆Ｇ社 商品  －Ｂ Ｔ
０２「Ａｑｕａ」 （乙１・１０ 枚目）の 色と同一である。 控訴人は， 色
の差異さえ存在し ないことが一 目瞭然に なることを避ける ために意図 的
に違う色の商品画像を並べたものと思われる。
エ 原告商品４について
控訴人は，原告商品４及びＧ＆Ｇ社商品（Ｉ．ｆａｘ「Ｂｒｏｗ
ｎ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。また，外周部
の太さについて到底需要者が認識できる差異ではない。内周部について，
控訴人は，「山状模様」及び「三角模様」と区別するが，明確な差異は見
いだせない。いずれも，外周部から黒色の線が中央部に向かって複数伸び，
内周縁部の黒色部分が，外周部に向かって斑に伸びている点で同一である。
次に，控訴人は，原告商品４及びＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉ Ｃ
ｉｒｃｌｅ「ＢＲＯＷＮ」）についても，基本的構成が同一であることを
認め る 。後 者 につ い て は， 印 刷の 関 係で ＢＥ Ｓ ＣＯ Ｎ 社の 商 品 カタ ログ
（乙３）の画像より極めて薄くなっているが，原告商品４を上記画像と比
較すれば明らかなとおり，内周縁部の黒色の点に見える模様がほぼ同一の
配置でデザインされている。
オ 原告商品５について
控訴人は，原告商品５及びＧ＆Ｇ社商品  （Ｉ．ｆａｘ「Ｒiｎｇ」），
Ｇ＆Ｇ社商品  （ＢＴⅡ「Ｂｌaｃｋ」）についても，基本的構成が同一
であることを認める。また，３個とも黒色一色で構成されており，黒く塗
りつぶされた外周部から，中央部に向かって複数のアメーバ状の模様が描
かれている点も同一である。控訴人の主張する差異は，要するに原告商品
５は他の２個よりも黒く着色された部分がわずかに多いといった程度であ
る。そのような差異は，縮小されたサイズや現物大であればもちろん，商
品比較表のように拡大されたサイズであっても需要者が明確に認識し得る
ものではない。さらに，着色部分を僅かに増やすことに「開発の資本及び
労力」といえるものが存在するはずがなく，損害賠償請求の請求主体性を
認める価値など一切ないのはその他の原告商品と同様である。
カ 原告商品６について
控訴人は，原告商品６及びＧ＆Ｇ社商品  （Ｉ．ｆａｘ「Ｂｌaｃｋ」，
Ｉ．ｆａｘ「Ｇｒｅｅｎ」），ＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉ Ｃｉｒ
ｃｌｅ「ＧＲＡＹ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。
その他，エと同様に，明確な差異は全く見いだせない。
キ 原告商品７について
控訴人は，原告商品７及びＧ＆Ｇ社商品  （Ｉ．ｆａｘ「Ｂｌｕｅ Ｂ
ｌaｃｋ」），ＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉ Ｃｉｒｃｌｅ「ＢＬＵ
Ｅ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。その他，エと
同様に，明確な差異は全く見いだせない。他の原告商品と同様に，控訴人
の主張するような差異が仮にあるとしても，いずれも基本的なコンセプト
は全く同じであり，「新たな商品」といえる点は全く存在しない。
 需要者の認識
ア 控訴人主張の調査資料（甲３２０，３２１）は，無記名であり年齢が書
かれ職業欄に丸印がつけられているにすぎず，実際に行ったとは全く信用
できない。仮に，実際に行っていたとしても，調査対象者を無作為に抽出
したか否か不明である。また，アンケートの質問形式は，原告商品と従前
の商品を並べ，それらの商品の間に違いが認識できるか否かを問うもので
あり，そもそも質問自体，違いがある旨回答するよう誘導しており有用性
が全くない。さらに，調査結果の内容が控訴人の集計どおりであることは
認めるが，回答者がわずか８１名であって，何ら統計としての価値もない。
イ そもそも原告商品と従前の商品を無作為に並べたうえで，需要者が，そ
れらの中から原告商品を的確に選び出せなければ，原告商品が従前の商品
と違った特徴を有していることにはならない。そうでなければ，需要者は，
それらを「新たに開発された」原告商品として認識しておらず，需要者の
認識は，せいぜい，同じような商品がいくつもあり，指摘されなければ違
いがあるとは全く思わず，指摘されればそれぞれ若干のデザインの違いが
あると思えなくもないが，どれがどこの商品であるかは全く分からないと
いった程度である。他の商品と区別してそれを控訴人の商品であると需要
者が明確に認識さえできないのに，原告商品に不正競争防止法上の保護が
与えられることはあり得ない。
 控訴人の請求主体性
韓国におけるカラーコンタクトレンズ業界では，ＢＥＳＣＯＮ社が１９６
１年（昭和３６年）に設立された老舗の会社であり，１９９９年（平成１１
年）に設立されたＧ＆Ｇ社等はＢＥＳＣＯＮ社のデザインに似た商品を製造
して販売してきたというのが実態である。原告商品１ないし７が，イ号及び
ロ号よりも後れて発売されていることからも明らかなとおり，Ｇ＆Ｇ社は，
単に他社のデザインを基に原告商品１ないし７を製造しただけであり，控訴
人は，それらをＧ＆Ｇ社から輸入しただけである。控訴人が負担した旨主張
する資本及び労力は，そもそも到底「開発」と呼べる商品でないことから開
発の資本及び労力とは全くいえない。また，控訴人は，単に商品の購入代金
を負担しただけであり，仮にそれ以外の出費があるとしても商品売買契約締
結に向けて商取引上当然に負担する程度のものにすぎない。したがって，控
訴人は，不正競争防止法２条１項３号の請求主体たり得ない。
【控訴人の反論】
 従前商品と原告商品との同一性判断，原告商品と被告商品との同一性判断
については，いずれも需要者の視点から，通常の購入行為の過程で比較対象
商品との実質的相違点を判別できるか否かを基準とすべきであり，両者につ
いて異なる拡大率を適用する実質的理由は何ら存しない。被控訴人は，従来
型携帯電話（の基本画面）に表示される画像の大きさを殊更重要視している
が，そもそも従来型携帯電話においても画像拡大機能が備わっているのであ
るから，需要者が購入する際には拡大画像も参照するのが通常である。した
がって，取引の実情を無視し，特定の広告，特定の媒体による販売状況を一
般化して実質的同一性の判断を行うことは許されない。
 カラーコンタクトレンズは，視力補正を目的としないものですら高度管理
医療機器に指定されており（薬事法２条５項），販売業者は，都道府県知事
の許可を受け，営業所ごとに管理者を置かなければ販売することができない
など（同法３９条），強い規制の対象となる商品である。これを受けて，日
本コンタクトレンズ協会によって，販売方法に関する自主基準が策定され，
販売業者において，眼科医の処方・指示に基づき販売すべきことが指針とし
て示されている（甲３７４）。したがって，販売業者としても，上記基準を
満たすべく，店頭における対面販売を原則形態としてカラーコンタクトレン
ズの販売を行っている（甲３４９～３７３）。
他方，需要者としても，カラーコンタクトレンズは身体へのリスクを伴う
ものである以上，試着することが予定されている商品である。需要者は試着
により，眼球に違和感が発生することがないか，サイズが合致しているかな
ど装着感を慎重に判断し，購入に至るのが通常である。そうすると，需要者
の立場からも，通常の販売形態は店頭販売ということになる。
以上によれば，カラーコンタクトレンズの商品比較において基準とすべき
は，店頭販売において通常用いられる直径２ｃｍから３ｃｍに拡大した画像
（甲３４９～３７３）であるといえる。
【被控訴人の再反論】
 従来型携帯電話には，画像の拡大機能は存在しない。
 控訴人主張の自主基準（甲３７４）は，平成２４年６月１日に制定されて
いることからも明らかなように，控訴人主張の薬事法の規定や自主基準は現
在における状況であり，本件で問題となっている平成２０年当時には全く当
てはまらない。平成２０年当時は，カラーコンタクトレンズは「雑貨」に当
たり，主にホームページ，特に従来型携帯電話向けサイトで販売されていた
ものである。控訴人が主張するように，試着して購入するのが通常であれば，
インターネット上のみでカラーコンタクトレンズを販売する商売が成り立つ
はずがない。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由
は，後記  のとおり原判決を補正し，  のとおり，当審における当事者の主張
に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１，２に記載
のとおりであるから，これを引用する。
(1) 原判決の補正
ア １８頁２１，２２行目の「『ＢＴ０２』，『ＢＴ０３』（乙１・１０枚
目。以下「Ｇ＆ Ｇ社商品① 」という。 ） 」を「『ＢＴ０ ２』，『Ｂ Ｔ０
３』（乙１・１０枚目。以下，前者を『Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２』，後
者を『Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３』といい，両者を一括する場合は「Ｇ＆
Ｇ社商品①」という。）」と改める。
イ １９頁５行目の「甲１２６・２頁，甲１２９・５，６頁」を「甲１２６
・２頁，７～９頁，甲１２９・４～６頁」と，７行目の「ＢＴ０２ｃｏｌ
ｏｒ（Ｇ＆Ｇ社商品  ）」を「ＢＴ０２ｃｏｌｏｒ（Ｇ＆Ｇ社商品  －Ｂ
Ｔ０２）」とそれぞれ改め，１２行目の「甲１２４・８枚目」の次に「，
甲１２６・１１頁，甲１２９・９頁」を，１７行目の「甲１２９」の前に
「甲１２６・１０頁，」を，２０行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・
１５頁，」をそれぞれ加える。
ウ ２０頁１行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１６頁，」を加え，３，
４行目の「甲１２９・同頁」を「甲１２６・１６頁，甲１２９・１２頁」
と改め，８行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１８頁，」を，１２行
目の「了とした」の次に「（甲１２６・１９頁，甲１２９・１５頁）」を
それぞれ加える。
エ ２１頁３行目の「原告商品２，５」を「原告商品２，６」と，４行目の
「原告商品３，６」を「原告商品３，７」とそれぞれ改める。
オ ２２頁１２行目の末尾の次に改行して，「さらに，Ｇ＆Ｇ社商品①－Ｂ
Ｔ０３においては，瞳孔径の外側に，瞳孔径を縁取るように，背景と違う
色の模様が配置されている。」を加える。
カ ２３頁１２，１３行目の「平成２０年１０月１４日である」の次に
「（判断の基礎となる事実  ア）」を加える。
キ ２４頁１０行目の 「灰色，黒色， 青 色の商品がある。」を 「黒色で あ
る。」と改める。
ク ２５頁２１行目から２６頁２４行目までにある「Ｇ＆Ｇ社商品①」をい
ずれも「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」と改める。
ケ ２７頁４行目の「１５．５ｍｍ」の次に「及び１６．０ｍｍ」を加え，
８行目の「Ｇ＆Ｇ社商品①」を「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」と改める。
コ ２８頁１４行目の「Ｇ＆Ｇ社商品①」を「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」
と改める。
サ ３０頁３行目の末尾の次に，「また，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３におい
ても，瞳孔径の外側に瞳孔径を縁取るように模様が配置されている。」を
加える。
シ ３３頁９行目から１６行目までにある「Ｇ＆Ｇ社商品①～  」をいずれ
も「Ｇ＆Ｇ社商品①ないし  」と改め，１２行目の「ピアコーポレーショ
ン株式会社」を「ピア社」と改める。
(2) 当審における当事者の主張に対する判断
ア 「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚に
よって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に
結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう（不正競争防止法２条４項）と
ころ，引用に係る原判決（「事実及び理由」第４の１  ア）判示のとおり，
不正競争防止法２条１項３号の規定及び趣旨によれば，自身又は他人が開
発し，既に市場に流通している商品の形態に何らかの変更を加えて新たな
商品として販売する者が，同号による保護を受けるのは，当該変更が新た
な商品形態の開発といえる場合に限られ，当該変更前の商品と変更後の商
品の形態が実質的に同一であって，需要者においてこれを新たな形態の商
品として認識し得ないような場合には，たとえ当該変更過程で相応の資金
や労力の投下が行われていたとしても，当該変更により新たに商品形態の
開発がされたとはいえず，同号による保護は受けられないというべきであ
る。
そうすると，変更後の商品が同号によって保護されるべき形態を有する
か否かについては，基本的には，両商品の形態を形状，模様，色彩，光沢
及び質感その他必要な要素に分解して対比的に観察した上で，全体として
（全体観察を行って）両商品の形態が実質的に同一であると判断されるか
否かによって決することになる。
また，その判断の基準は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知
覚によって，上記要素を踏まえて，変更後の商品の形態を全体としてみた
ときに，当該変更前の商品の形態のそれとは別の個性を与えられたもので
あると認識し得るか否かによることとなる。
イ カラーコンタクトレンズ（非視力補正用コンタクトレンズ，いわゆる
「おしゃれ用カラコン」）は，主として若い女性が需要者であり，平成
２１年１１月４日より薬事法上の「医療機器」となったが，それまでは
「雑貨品」扱いであり，控訴人が原告商品の販売を開始した平成２０年
１０月ないし平成２１年７月（前記判断の基礎となる事実  ア）当時，
インターネ ットの通 信販売（ ネット販 売 ）や量販店 での購入 が可能 で
あった（甲１６２，甲３７４，乙４２，弁論の全趣旨）。
 平成２０年当時，カラーコンタクトレンズのレンズ直径は，略椀状で
１３．１ｍｍから１４．８ｍｍまでのものが日本又は韓国で販売されて
おり，平成２１年には１５．５ｍｍから１６．０ｍｍのものも販売され
るに至っていた（原判決「事実及び理由」第４，１  イ  ａ）。
 カラーコンタクトレンズの需要者である若い女性向けの雑誌には，原
告商品を含む控訴人の商品及び複数の異なる他社商品について，商品名，
虹彩色（内周部の発色）及びセールストークとともに，直径５ｍｍから
２．５ｃｍのカラーコンタクトレンズの写真とこれを装着したタレント
やモデルの写真が紹介されている（甲１８９～２１８，弁論の全趣旨）。
ネット販売においては，ホームページに，商品名，虹彩色（内周部の
発色）及びセールストークとともに，カラーコンタクトレンズの画像と
これを装着したタレントやモデルの画像が紹介されており（後掲証拠，
弁論の全趣旨），カラーコンタクトレンズの画像には，  直径５ｍｍか
ら１ｃｍのもの（控訴人のホームページ：甲１，９６），  主として直
径５ｍｍから１ｃｍのもの（被控訴人のホームページ：甲２，５，６，
８～１３，２１，２２，９７，乙４９），  直径５ｍｍから１．４ｃｍ
のもの（被控訴人の携帯電話サイト：甲１４，４４），  直径７ｍｍ～
１．５ｃｍのもの（甲５２），  直径１ｃｍから２．５ｃｍのもの（甲
５１），  直径３ｃ ｍから５ ｃｍに拡 大 されたもの （甲３２ ２～３ ４
８），  直径４．５ｃｍから５ｃｍに拡大されたもの（甲５０）などが
ある。ネット販売においては，その性質上，需要者が商品を試着した上
で購入することはあり得ない。
店頭販売（量販店）においては，商品名，虹彩色（内周部の発色）及
びセールストークとともに，直径２ｃｍから３ｃｍに拡大されたカラー
コンタクトレンズの写真とこれを装着したタレントやモデルの写真が紹
介されている（甲３４９～３７３）。そして，カラーコンタクトレンズ
が「雑貨品」扱いであった平成２０，２１年当時，量販店における店頭
販売の際，需要者が商品を試着して購入していたとは考え難い。
 以上認定の取引の実情によれば，需要者は，各商品の模様，色彩，装
着時の印象等を総合して，他社商品と比較の上，自分の好みにあった商
品を選択することが可能であったといえる。しかし，おしゃれ用カラコ
ンという商品の性格，需要者が若い女性であること，上記広告宣伝方法，
商品の写真や画像は実物を大幅に拡大したものばかりではないことに照
らすと，需要者は，商品の写真や画像を子細に見比べた上で商品を選択
するのではなく，商品名や虹彩色（内周部の発色）の表示で各商品を区
別した上で，具体的な商品選択の動機には，セールストーク及び商品を
装着したタレントやモデルの印象が少なからず影響しているものと考え
られる。
ウ 補正後の引用に係る原判決（「事実及び理由」第４の１  ないし  ）認
定のとおり，原告商品１ないし３はＧ＆Ｇ社商品  －ＢＴ０２に，原告商
品４，６，７はＧ＆Ｇ社商品  に，原告商品５はＧ＆Ｇ社商品  にそれぞ
れ変更を加えたものである。
また，原判決別紙原告商品目録，証拠（上記イ  掲記の各証拠，乙１～
３）及び弁論の全趣旨によれば，  カラーコンタクトレンズにおける商品
形態の類型は， 前記第２， ４の【控訴 人 の主張】（以下 「【控訴人 の主
張】という。）  のとおりであること，  商品比較表１～４頁に示された
原告商品と従前の商品（Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品）の写真は，
いずれも直径２．５ｃｍから３ｃｍに拡大されたものであり，同表５～２
５頁に示された原告商品及び従前の商品の写真は，いずれも直径４．５ｃ
ｍから５ｃｍに拡大されたものであることが認められる。
上記  の拡大写真によれば，原告商品，Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ
社商品の基本的構成態様は，商品比較表の該当箇所に記載のとおりであり
（当事者間に争いがない。），具体的構成態様は，概ね同表の該当箇所に
記載のとおりであることが認められる。
そうすると，原告商品とＧ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品との対比
は，基本的構成態様が同じもの同士について，具体的構成態様の相違点の
有無，相違点によって形態全体の印象が異なるか否かを検討する方法で行
うべきである（控訴人は，原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品－ＢＴ０３
とを対比している〈商品比較表の該当箇所・【控訴人の主張】  イ〉が，
前者は模様パターン１に，後者は模様パターン２にそれぞれ属しており，
内周縁部の有無について，基本的構成要素を異にしている。）。
しかし，商品比較表１～４頁について，控訴人及び被控訴人のネット販
売におけるホームページの商品画像のサイズである５ｍｍ及び１ｃｍ程度
（上記イ  ，  ）に調整すると，原告商品と対比すべきＧ＆Ｇ社商品及
びＢＥＳＣＯＮ社商品との間には，控訴人が商品比較表の該当箇所に基づ
いて具体的構成態様の相違点として主張する，線の本数や太さの程度等と
いった差異を認識することはできない。すなわち，控訴人が商品比較表の
該当箇所に基づいて主張する上記各対比商品間の具体的構成態様の相違点
である外周部の太さ，着色面積，色，色の濃さ，模様の個数等（【控訴人
の主張】  ア，ウ，エ，オ，カ）は，同表の拡大写真（直径２．５ｃｍか
ら３ｃｍ・直径４．５ｃｍから５ｃｍ）を子細に観察分析することによっ
て，ようやく認識することができるものであり，前記認定のカラーコンタ
クトレンズの取引の実情に照らすと，需要者である若い女性が，通常の用
法に従った使用に際して知覚によって認識し得るものではない。これに加
えて，カラーコンタクトレンズは，先進地である韓国製の輸入品（乙１～
３，弁論の全趣旨）を含めて多数の商品が多数の業者によって販売されて
おり（甲１８９～２１８，３２２～３７２），各業者が独自の模様，色彩
を施すことにより，需要者の関心を得て自社商品を選択してもらうべくし
のぎを削っている状況にあり，商品に施すことができる模様，色彩につい
て選択の幅が狭小化していること（弁論の全趣旨）に鑑みると，控訴人主
張の上記相違点は，需要者である若い女性において，通常の用法に従った
使用に際して知覚によって容易に認識し得ない，模様，色彩に関する微細
な違い（差異）にすぎない。
以上の事情を総合考慮すると，原告商品１ないし３の形態はＧ＆Ｇ社商
品  －ＢＴ０２の形態と，原告商品４，６，７の形態はＧ＆Ｇ社商品  の
形態と，原告商品５の形態はＧ＆Ｇ社商品  及びＧ＆Ｇ社商品  の各形態
と，実質的には同一であるから，原告商品の形態が変更前の商品ないし先
行商品の形態とは別の個性を与えられたものであるとして，新たに開発さ
れた商品形態であるということはできない。
エ 控訴人提出のアンケート調査の結果（甲３２０，３２１）は，東京及び
大阪のカラーコンタクトレンズ販売店において店舗を訪れた女性を対象に
下記商品の相違につきアンケートを実施した結果というのであるが，質問
形式が「原告商品１，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のブラウン，Ｇ＆Ｇ社商
品①－ＢＴ０３のブラウン」（質問４），「原告商品４，Ｇ＆Ｇ社商品②
のブラウン，ＢＥＳＣＯＮ社商品のブラウン」（質問５），「原告商品５，
Ｇ＆Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④」（質問６）について，「  一番デカ目
に盛りたい時は，どのレンズを使用しますか？」，「  ナチュラルに盛り
たい時は，どのレンズを使用しますか？」（質問５，６では「最もナチュ
ラルに…」），「  外国人のような透き通ったきれいな目にしたい時は，
どのレンズを使用しますか？」（質問４のみ）と，各商品間に違いがある
旨回答するよう誘導しており，有用性に疑問があるし，そもそも回答者が
８１名であり，統計的価値にも疑問がある。
そして，他に，原告商品の形態が新たに開発された商品形態であると認
めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，原告商品と従前の商品とは実質的に同一の商品ではなく，
原告商品の形態が新たに開発された商品形態であるとする，控訴人の主張
は採用することができない。
オ 以上によれば，原告商品は，不正競争防止法２条１項３号によって保護
されるべき形態を有しない。
２ その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照
らし，原審及び当審で提出，当審で援用された全証拠を改めて精査しても，当
審及び当審の引用する原審の認定判断を覆すに足りるものはない。
３ よって，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこ
れを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官 小 松 一 雄
裁判官 長 井 浩 一
裁判官 横 路 朋 生