平成13(行ケ)111行政訴訟 商標権

平成１３年（行ケ）第１１１号　審決取消請求事件
平成１３年１１月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　マルク　ローラン　エス・アー
訴訟代理人弁護士 　　　田　　　中　　　克　　　郎
同　　　　　　　　　　　宮　　　川　　　美　津　子
同　　　　　　　　　　　中　　　村　　　勝　　　彦
訴訟復代理人弁護士　　　山　　　本　　　麻　記　子
被　　　　　　告　　　　株式会社セリオ
訴訟代理人弁護士　　　　赤　　　尾　　　直　　　人
訴訟代理人弁理士　　　　山　　　本　　　喜　　　幾
　　　　　主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日
と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３０３５３号事件について平成１２年１１月１
日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，平成３年改正前の商標法施行令１条別表の商品区分第１７類の「被
服」を指定商品とし、別紙審決書の理由の写し末尾記載の構成から成る登録第２４
０７０８３号の商標（平成元年２月１３日登録出願。平成４年４月３０日設定登
録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１１年３月２４
日、被告を被請求人として、特許庁に対し、本件商標について商標法５０条の定め
る審判（不使用取消しの審判）の請求をし（以下「本件審判」という。），同請求
は平成１１年４月１４日に登録された。特許庁は、同請求を平成１１年審判第３０
３５３号事件として審理した結果，平成１２年１１月１日に「本件審判の請求は，
成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２０日原告に送達された（なお，
出訴期間として９０日が付加された。）。
　２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件商標は，その商標
権者である被告が，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，取消請
求に係る指定商品中の「ポロシャツ」について使用しているものということができ
るから，本件商標の登録は，商標法５０条により取り消されるべきものではない，
とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，①ポロシャツ等を撮影した写真（審決における乙第５ないし第８号
証。１９９６年６月７日から１９９９年３月２５日までの現像日付のもの。），下
げ札（審決における乙第９号証の一部，本訴における乙第１，第２号証の各２の１
ないし３，第３号証の２の１ないし４。以下「本件下げ札」という。）及び請求明
細書の写し（審決における乙第９号証の一部。本訴における乙第１ないし第３号証
の各１。平成９年及び平成１０年に発行されたもの。以下「本件請求明細書」とい
う。）によれば，本件下げ札には，山口衣料株式会社（以下「山口衣料」とい
う。）が被告に納品した商品について発行された本件請求明細書に記載された品番
と同一の品番，本件商標と同一構成の商標及び被告の名称が印刷されており，この
下げ札がポロシャツに付されていることが認められるから，本件審判請求の登録前
３年以内に日本国内において，被告によって指定商品中の「ポロシャツ」について
本件商標が使用されているということができる，②原告の，上記ポロシャツが商標
法上の「商品」ということはできないとの主張は，これを裏付ける証拠が何ら提出
されていないから，採用することができない，と認定判断した。
しかし，審決は，上記ポロシャツが商標法上の「商品」に該当せず，このポ
ロシャツに本件商標を付しても商標の使用とはいえないにもかかわらず，誤って本
件商標が使用されていると認定判断したものであるから，違法なものとして取り消
されるべきである。
１　本件商標を付したポロシャツの商品該当性
(1)　商標法における「商品」とは，商取引の目的物として流通性のあるもの，
すなわち，一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有
体物のことである。
審判手続における乙第５ないし第８号証の写真は，いずれも不鮮明であ
り，撮影の日付も認められないものであるから，同写真のポロシャツと，本件下げ
札に印刷された標章，品番及び本件請求明細書の品番との相互の関係は不明確であ
り，これらの証拠によっては，上記ポロシャツが一般市場で流通に供されることを
目的とするものであることは，証明されていない。
被告は，本件審判の手続が始まって以来，本件請求明細書に関し，山口衣
料が，被告の製造した生地の供給を受けて被服に仕立て上げ，これに本件下げ札を
付した状態で被告に納品し，被告は，この納品を受けた被服を問屋等のルートを介
して販売するものである，あるいは，被告は，これらの商品を正規に販売ルートに
流すものである，などと主張してきた。しかし，被告が本件商標の付されたポロシ
ャツを一般市場において流通させたことは，証明されていない。
被告は，本件商標の付されたポロシャツの販売形態につき，当初，「問屋
等のルートを介して販売する」，「正規の販売ルートに流すものである」（平成１
１年７月２７日付け審判事件答弁書。甲第６号証）と主張していたのに，「自らの
会社でのみ，求めに応じて小売販売することにした」（平成１２年６月１５日付け
審判事件答弁書。甲第１３号証），「不特定の企業又は個人たる第三者からの購入
要求に基づいて本件商標をポロシャツ等に付した状態にて販売する小売り販売を行
っている」（平成１３年６月７日付け本訴第１準備書面），と主張するようにな
り，さらに，「被告ショールームにおいて被告ブランド商品が小売販売の対象とさ
れていた」（平成１３年８月９日付け第２準備書面），と主張するに至るなど，本
件において最も重要な要素である被告ブランド商品販売に関する重要な事実につ
き，主張を，合理的な理由なく大きく変遷させており，その主張は全く信用するこ
とができない。
被告が，本件商標の付されたポロシャツが小売販売されている証拠として
提出する乙第９ないし第１２号証から，シャツの取引があった事実を推認すること
はできるとしても，それが本件商標の付されたシャツの取引であったのか，被告が
行っていると主張する後記ＯＥＭ商品の取引であったのかを特定することはできな
い。
被告から本件商標の付されたポロシャツを購入したなどとする，取引先の
証明書（乙第１２号証の５）は，被告と極めて密接な取引関係にある者が被告の求
めに応じて定型フォームによって作成したものであり，その性質上，信用性に乏し
いものである。本訴における各証人の証言は，不自然な点が多いなど，全体として
信用することができない。これらの証拠は，本件商標の使用の事実を何ら証明する
ものではないというべきである。
(2)　原告の調査によれば，被告は，本件商標の付されたポロシャツを販売して
おらず，被告が生産しているニット生地の顧客に対する宣伝用の贈答品として，年
間何着という小さな規模でポロシャツを生産し，これを上記顧客に無償配布してい
るにすぎないこと，すなわち，本件商標の付されたポロシャツが一般市場に向けら
れたものではないことが判明している（甲第９ないし第１２号証）。
本件商標の付されたポロシャツは，宣伝用の贈答品として顧客に無償配布
されるものであって，商取引の目的物として一般市場で流通に供されることを目的
とするものではないと認められるから，商標法上の「商品」ということはできな
い。宣伝用サービス品として無償配布されるものは，一般市場で流通に供すること
を目的とした有体物でない以上，商標法上の「商品」に該当しない（東京高裁平成
元年（行ケ）第１３９号平成元年１１月７日判決参照。甲第７号証）。
本件下げ札は，そこに価格の表示も見当たらず，織物，生地を取り扱う，
いわゆるテキスタイルメーカーであって，被服のメーカーでない被告が，自らの顧
客への贈答用として無償配布するために下請メーカーに仕立てさせた，との事実を
推認させるものにすぎない。
(3)　本件商標の付されたポロシャツは，上記のとおり，一般市場での流通を目
的とするものではなく，「織物」，「生地」を取り扱うメーカーである被告が，自
らの取引に係る商品である「織物」「生地」の製造・販売業務促進のための，いわ
ゆる販促品として使用されているものと認められる。販促品に付された標章は，そ
の性質上販促品そのものの出所識別標識として機能することはなく，販促品そのも
のの品質を保証し，その宣伝広告をするために機能することもないから，販促品に
商標を使用したところで，それを商標法２条３項による商標の使用と認めることは
できない（東京高裁平成１２年（行ケ）第３３５号平成１３年２月２７日判決参
照。甲第１４号証）。
(4)　本件商標の付されたポロシャツは，仮に販売に供されることがあるとして
も，極めて限定された範囲での特定の第三者をその取引対象として，１，２点を販
売するという態様でのみのことであり，被告が，一般消費者に対して，積極的に本
件ポロシャツ等を広告，宣伝しているという事実もない。このように，本件商標の
付されたポロシャツが，一般市場における不特定の第三者を取引対象とするもので
はなく，極めて限られた者にたったの１，２点ずつ販売するという態様でのみ販売
されるものである以上，このようなポロシャツについてのみ使用される商標を，商
標法によって保護する必要はない。すなわち，このような物品を商標法上の「商
品」ということはできない。
２　商標法の目的と同法５０条の趣旨
商標法による保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して独占排他
権という形で与えられべきるものであり，保護すべき信用が発生していない商標に
ついては，原則として法によって保護する価値はない。商標法５０条にいう使用に
ついては，独占排他権を与え続けておくのに見合った使用，すなわち保護すべき信
用が発生しているような使用がなされているかで判断すべきである。
本件商標の付されたポロシャツは，仮に販売されることがあるとしても，販
売される範囲が極めて限定され，不特定多数の第三者を取引の対象としていないも
のであり，このような商品にしか商標を使用していない場合には，独占排他権を認
めるべき商標の「使用」があったと認めることはできないというべきである。商品
流通のために使用されない商標を，権利として特定人に独占させておく理由はな
く，このような独占を許しておけば，かえって他人の取引を阻害することとなるか
ら，むしろその使用を欲する第三者のためにこれを開放することが，法目的に合致
するというべきである。
３　以上によれば，仮に，本件ポロシャツ等，被告の製造するポロシャツに本件
商標が付されているとしても，これらのポロシャツは，商標法上の「商品」という
ことのできないものであるから，このような本件商標の使用行為をもって，商標法
２条３項各号に規定する商標の使用に該当するものとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
１　被告による本件商標の使用
被告は，本件審判の請求の登録（平成１１年４月１４日）前３年以内である
平成８年４月１４日以降に，被告の商品として販売する目的で，その下請企業であ
る山口衣料に，本件商標を襟の中央部分に付したポロシャツ及び本件商標が印刷さ
れた下げ札並びに本件商標が印刷されたビニール包装袋の製造を依頼し，これを少
なくとも３００個以上購入した（乙第１ないし第３号証の各１の山口衣料からの各
請求明細書及び乙第１，第２号証の各２の１ないし３，乙第３号証の２の１ないし
４の本件商標が付された下げ札）。乙第４ないし第７号証の各１，２の写真の本件
商標の付されたポロシャツ等は，上記のとおり山口衣料から購入したポロシャツ等
を撮影したものである。同写真に撮影された本件商標の付されたポロシャツ等への
本件商標の使用が，「商品又は商品の包装に標章を付する行為」（商標法２条３項
１号）に該当する商標の使用であることは，明らかである。
被告は，本件商標の付されたポロシャツ等を，不特定の企業又は個人たる第
三者からの購入要求に基づいて，平成８年５月から平成１１年１月にかけて，少な
くとも合計２８０個小売販売した（乙第９号証の１ないし１６の被告発行の領収書
の耳，乙第１０号証の１ないし３の被告の当座勘定照合表，乙第１１号証の１ない
し１６の総勘定元帳，乙第１２号証の５の証明書，乙第１４号証の１ないし３の各
請求書（控），乙第１５号証の総勘定元帳，乙第１６号証による決算に関する各元
帳，乙第１７号証の１，２の当座勘定照合表，乙第１８号証の１の証明書，乙第２
１，第２２号証の各１の陳述書等）。
被告によるポロシャツの販売は，①特定の注文者から「Ｊ．ニクラウス」，
「ミラ　ショーン」，「ダンヒルゴルフ」などの有名ブランド名による標章を付し
たポロシャツ（以下「ＯＥＭ商品」という。）の製造の注文を受け，これを製造し
て当該注文者に販売する，という形の販売，及び，②ＯＥＭ商品以外の，本件商標
の付されたポロシャツを小売販売する，という形の販売の二つに限られている。こ
のうち，①のＯＥＭ販売は総勘定元帳のうち継続的な取引を記載している「売上
高」の部分（乙第２０号証）に，②の小売販売は，総勘定元帳のうち「雑収入」を
記載している部分（乙第１１号証の１ないし１６）に，それぞれ記載されている
（ただし，乙第２０号証の一部である乙第１５号証には，例外的に，本件商標の付
されたポロシャツの小売販売の記載が混入している。）。
被告は，本件審判の請求の登録から３年以上前から今日に至るまで，その事
務所として使用している建物内に，ショールームを設け，本件商標の付されたポロ
シャツ等を展示している。同ショールームには，第三者の出入りが可能であり，同
所で上記ポロシャツを購入することができるようになっていて，近隣の住人が，シ
ョールームで上記ポロシャツを購入したことがある（乙第１９号証の２の１，２，
第２３号証の１ないし４）。
これらの各事実は，本件商標の付されたポロシャツの「商品」性を示し，同
時に，被告が，本件商標につき，商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡す
る行為（商標法２条３項２号）に該当する形で，使用をしてきたことを示すもので
もある。
２　本件商標の付されたポロシャツの「商品」該当性について
原告は，本件商標の付されたポロシャツが宣伝用の贈答品として顧客に無償
配布されるものであるとして，それゆえにそれらを商標法上の「商品」ということ
はできない，と主張する。
しかしながら，被告が本件商標の付されたポロシャツの小売販売を行ってい
ることは，１で述べたとおりであるから，上記ポロシャツが商標法上の商品に当た
ることは，明らかである。
原告が，本件商標の付されたポロシャツが宣伝用の贈答品として無償配布さ
れるものであるとの，その主張を裏付ける証拠として提出する甲第９ないし第１２
号証は，原告の同主張を何ら裏付けるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の付されたポロシャツについて
証拠（乙第１ないし３号証の各１，第１，第２号証の各２の１ないし３，第
３号証２の１ないし４，乙第４ないし第７号証の各１，２，第８号証）及び弁論の
全趣旨によれば，現像年月日が，それぞれ，１９９６年（平成８年）６月７日（乙
第４号証の１，２），１９９７年（平成９年）４月２日（乙第５号証の１，２），
１９９８年（平成１０年）９月１５日（乙第６号証の１，２），１９９９年（平成
１１年）３月２５日（乙第７号証の１，２）である各写真に，本件商標が付された
ビニール包装袋に入った，複数の異なったデザインのポロシャツが撮影されている
こと，これらのポロシャツの衿（えり）の内側中央部分には，いずれにも，本件商
標が表示されたラベルが付されていること，これらのポロシャツのほとんどに，下
げ札が付けられていること，上記ポロシャツに付された下げ札は，本件下げ札（乙
第１，第２号証の各２の１ないし３，第３号証の２の１ないし４）と同形式のもの
であること，本件下げ札の裏側には，本件商標が印刷されていること，本件下げ札
に記載された番号と同一番号の品番の商品が，平成９年１０月，平成１０年６月及
び同年１１月に，原告の下請業者である山口衣料から原告に宛てた売買代金の請求
明細書に記載されていること，請求明細書に記載された，本件下げ札と品番が一致
する商品の個数は多数にのぼること，が認められる。
上記認定の事実により，原告は，平成８年から１１年までの間，本件商標が
表示されたラベルを付したポロシャツを，下請業者である山口衣料に多数，製作さ
せて購入し，これに本件商標が印刷された下げ札を付し，これを本件商標が表示さ
れた包装袋に入れて所持していたことが認められる。この認定の妨げとなる証拠は
ない。
２　本件商標の付されたポロシャツの「商品」性について
(1)　原告は，本件商標の付されたポロシャツは，宣伝用の贈答品として顧客に
無償配布されるものであって，商取引の目的物として一般市場で流通に供されるこ
とを目的とするものではないから，商標法上の「商品」ということはできない，と
主張する。
しかしながら，乙第１０号証の２，３，第１１号証の８，９，第１２号証
の５，第１４号証の１，第１５，第１６号証，第１７号証の１，第１８号証の１，
乙第２１号証の１ないし３（乙第１４号証の１は，乙２１号証の２の控え），第２
２号証の１ないし５並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば，被告は，少なくと
も，平成９年１２月１８日に，知人の紹介により同社事務所を訪れた，長野県松本
市で被服等の販売業を営む有限会社岡田インターナショナルの代表者に対し，少な
くとも本件商標を付したポロシャツをその中に含むポロシャツ合計３０枚を，代金
合計２９万２９５０円（消費税込み）で売り渡したこと，被告は，被告と同じく尾
西市内で繊維関係の営業をしており，代表者同士が知人である，小笠原株式会社に
対し，本件商標を付したポロシャツを，平成９年８月１９日に代金合計１８万５０
００円で，平成９年９月２９日に代金合計１５万６０００円で，それぞれ売り渡し
たことが認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。
上記認定の事実によれば，本件商標を付したポロシャツは，少なくとも，
その販売規模の大きさはともかく，販売の対象物としても取り扱われているもので
あるから，商標法上の「商品」に該当するものというべきである。
原告は，本件商標を付したポロシャツの販売形態についての被告の主張が
変遷している旨主張する。
確かに，この点についての，当初の段階における被告の主張は，現在にお
ける主張とは，相当に異なる要素を有するものである。すなわち，甲第６号証によ
れば，平成１１年７月２７日付け審判事件答弁書における，この点についての被告
の主張は，次のとおりであると認められ，これを自然に理解すれば，そこで述べら
れている販売形態は，本件において主張されているような小規模な，かつ，特殊と
いえる形態のものではなく，問屋に販売するなど，多くの元請け業者が一般的に採
っている形のものということになるであろう。その意味で，この点についての被告
の主張には変遷があり，その限りでは，原告の上記主張は正当である。
「商標権者の商品「被服」には，本件商標「Ｓｅｌｉｏ」を印刷した
下げ札（紙製タッグ）が取付けられる。この下げ札には，その裏面にＳＩＣ－４５
２－Ｂ，９７－２３７５等の品番が印刷されている。そして登録商標の使用説明書
（６）には，この下げ札に対応する商品に関する請求明細書が添付されている。す
なわち請求明細書の発行元である山口衣料㈱は下請けメーカーであって，被請求人
（判決注・被告のこと。以下同じ。）の製造に係る生地の供給を受けて被服に仕立
て上げ，該被服に各対応の下げ札を付した状態で被請求人に納品するものである。
そして被請求人は，この納品を受けた被服を問屋等のルートを介して販売するもの
である。例えば平成９年１０月３０日付け請求明細書は，本件商標「Ｓｅｌｉｏ」
の下げ札に印刷された品番ＳＩＣ－４５２－Ｂ，９７－２３７５，ＳＩＣ－４５２
－Ａに係る商品「被服」を，その当時に被請求人に納品していたことを示してい
る。また平成１０年６月２２日付け請求明細書は，前記下げ札に印刷の品番ＳＥ－
３４，３１３Ｗ－２７０５，ＳＶ－ｕ５４に係る商品「被服」を，更に平成１０年
１１月１１日付け請求明細書は，ＳＥＬ－８，３６４Ｗ－３０４１，ＪＳＦＷ－
２，ＶＭＣ－２に係る商品「被服」を被請求人に納品していたことを示している。
これら各種品番の商品「被服」を山口衣料㈱から納品された被請求人は，該商品を
正規の販売ルートに流すものであるから，この行為は，商標法第２条第３項第２号
に規定する「商品に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引き渡し
のために展示する行為」に該当する。」（甲第６号証４頁３行～２２行）
しかし，甲第１３号証によれば，平成１２年６月１５日付け審判事件答弁
書における，この点についての被告の主張は，次のとおりであると認められ，これ
によれば，この段階では，被告は，「ショールーム」のことを具体的に述べていな
いことを除けば，本訴におけるのと実質的に同じといってよい主張をしているとい
うことができる（被告は，平成１３年８月９日付け第２準備書面に至って，被告ブ
ランド商品とＯＥＭ商品とは，品物自体が別である商品である旨主張を変更し，乙
第２４号証中には，これに沿う記載があるが，上記審判事件答弁書の記載内容に照
らし，信用することができない。）。そして，被告による本件商標を付したポロシ
ャツの販売に，いわゆるＯＥＭ商品の製造販売との関係で，そこに述べられている
ような問題などの問題があるであろうことは，見易い道理であり（状況によって
は，ＯＥＭ商品そのものの「横流し」を疑われることにもなりかねないであろ
う。），そして，もし，そうであるとすれば，被告にとって，本件商標を付したポ
ロシャツの販売の具体的内容は，余り明らかにしたくない事柄，できれば具体的に
触れたくない事柄であったであろうことは，容易に推測できることである。
これらの事情を考慮に入れると，原告主張の被告の主張の変遷は，この点について
の被告の主張の全体の信用性を疑うきっかけなり，またその一つの根拠になり得る
とはいえるものの，上記認定を左右するに至るまでのものではないというべきであ
る。
「請求人（判決注・原告のこと。以下同じ。）は，弁駁書の第３頁第
７行～第１０行において，「被請求人は，商品ポロシャツ等又は同商品の包装に，
本件商標を付している旨主張しているが，当該商品がポロシャツであるとしても，
これが商品であると認めることはできない。」と弁駁している。しかし，この点は
全く事実に反している。以下に証拠を挙げて述べる如く，被請求人が本件商標を付
している商品は，現実に一般市場で流通に供されているものであり，商標法上の
「商品」であることは毫も疑いの余地がないものである。」（甲第１３号証３頁５
行～１１行）
「被請求人は，先に述べた如く，ニット生地の製造および被服の製造
を約６対４の割合で営む者である。そして被請求人が製造した被服は，①その殆ど
は「注文側の商標で販売される商品を受託生産するＯＥＭ商品」として前記の販売
先へ販売し，②残りの被服についてのみ，登録商標の使用説明書（２）乃至（５）
に示す如く，これに本件商標「Ｓｅｌｉｏ」のブランドを付して販売しているもの
である。この場合に「Ｓｅｌｉｏ」のブランドを付したポロシャツ等の商品は，一
般の小売店やデパート等へ卸して販売に供しているのではなく，被請求人の会社で
のみ小売販売している，何故に，そのような販売形態を採用しているかについて
は，ＯＥＭ商品の販売形態に関係するので後述する。」（甲第１３号証４頁３行～
１１行）
「被請求人は，前述の如く有名ブランドを付した被服をＯＥＭ商品と
して販売していたが，その商品のデザインや品質が非常に優れているために，当該
被服を低廉な価格（すなわち卸値）で販売して貰えないか，との打診や希望が相次
いだ。しかしＯＥＭ商品は，当然のことながら注文を受けた全量をそっくり発注元
に納入しなければならず，仮に有名ブランドを付したＯＥＭ商品を横流しした場合
は，受注元としての信用を完全に失墜してしまう。そこで被請求人は，「Ｊ．ニク
ラウス」，「クロエ」，「ミラショーン」，「ダンヒルゴルフ」等の有名ブランド
の使用に代えて，自社ブランドである商標「Ｓｅｌｉｏ」を付した被服を企画し，
これを希望者に卸値またはそれに近い価格で販売することにしたものである。しか
しこの場合に，商標「Ｓｅｌｉｏ」を付した被服を一般の小売店やデパートで販売
することは，ブランド以外の商品内容は同じであることから，前記ＯＥＭ商品の発
注元に対して差し支えがある。そこで，被請求人は，前述の如く自らの会社での
み，求めに応じて小売販売することにしたものである。」（甲第１３号証５頁６行
～１８行）
(2)　原告は，甲第９ないし第１２号証を根拠に，本件ポロシャツは，宣伝用の
贈答品として，顧客に無償配布されているものにすぎない旨主張する。これらの甲
号各証は，本件商標について，原告訴訟代理人事務所から調査依頼を受けた調査会
社の調査員が一主婦を装い，被告会社に電話をして，本件商標を付したポロシャツ
をクリーニングに出したら縮んでしまったので，購入したい旨の虚偽の事実を告げ
た際の被告会社の応対内容を録音したテープの反訳書（甲第１２号証），調査員の
求めに応じて被告会社が送付した本件商標が付されたポロシャツの写真（甲第１１
号証），ポロシャツを送付した際に被告が添付した書状（甲第１０号証）及び調査
報告書（甲第９号証）である。
上記証拠中の甲第１０号証中には「この商品に付，店頭販売はしておら
ず，極一部の贈答用の商品として，デザイン及び生産された物です」との記載があ
り，そこでは，店頭で販売されるという，一般的な取引形態の対象となる商品では
ないこと，ごく少量しか生産されないことが強調されている。しかしながら，甲第
１０号証中のこの記載を，本件商標を付したポロシャツが，一切販売の対象とされ
ていないことまで述べたものとみることはできないというべきである。また，前述
のように，被告が本件商標を付したポロシャツを販売することには，いわゆるＯＥ
Ｍ商品の製造販売との関係で，もともと問題があったとすれば，被告には，それを
できるだけ小さなものに見せようとする動機があったことになる。甲第１２号証の
反訳書中にも，調査員が再三にわたり誘導しているにもかかわらず，被告会社か
ら，本件商標が付されたポロシャツが専ら贈答の対象であって一切販売の対象とさ
れていない旨の回答があったことを見出すことはできない。甲第９号証の調査報告
書には，上記資料を前提とした調査会社の推測を交えた意見が記載されているもの
にすぎないというべきであり，前提とした資料が上記のとおり原告の主張を裏付け
るに足るものではない以上，同号証自体が，原告の主張を裏付けるに足るものでな
いことも明らかである。
上記のとおりであるから，甲第９ないし第１２号証は，本件商標を付した
ポロシャツが贈答品に当てられることもあることを認めさせるものではあり得ると
しても，本件商標を付したポロシャツの販売についての上記認定を覆すに足りない
というべきであり，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
(3)　原告は，極めて限定された範囲での特定の第三者をその取引対象としてい
るようなものは，商標法上の「商品」とはいえない旨主張する。しかしながら，仮
に，結果的に取引の対象者が限られた少数の者となったとしても，それを，「特
定」の第三者を取引対象とするものということはできず，そのことによって，その
取引の対象物が商標法上の「商品」であることが否定されるものではないことは，
明らかというべきである。
原告の主張は，採用できない。
３　原告は，商標法による保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して
独占排他権という形で与えられるものであり，保護すべき信用が発生していない商
標については，原則として法によって保護する価値はない，と主張する。しかし，
同主張は，立法論としてはともかく，登録主義を原則とする，我が国の商標法の下
では，採用できないものというほかない。
４　結論
以上によれば，本件商標は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内におい
て，被告によって取消請求に係る指定商品中のポロシャツについて使用されている
ものということができるから，審決の認定判断に誤りはなく，その他審決にはこれ
を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及
び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６
１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
　　　東京高等裁判所第６民事部
　　　　　　　裁判長裁判官 　 　 山　　　下　　　和　　　明
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　裁判官　　　 設　　　樂　　　隆　　　一
　　　　　　　　　　裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸