令和1(ネ)1635不正競争行為差止等請求控訴事件

令和２年２月１４日判決言渡 同日原本交付 裁判所書記官

令和元年(ネ)第１６３５号 不正競争行為差止等請求控訴事件

（原審 大阪地方裁判所平成２９年(ワ)第１２７２０号）

口頭弁論終結日 令和元年１２月６日

判 決

控訴人（一審原告） 日本精工硝子株式会社

同訴訟代理人弁護士 山 田 威 一 郎

同 柴 田 和 彦

同 池 田 直 樹

同 石 飛 優 子

被控訴人(一審被告) 日本耐酸壜工業株式会社

同訴訟代理人弁護士 堀 龍 之

同 青 木 恭 美

同 富 岡 幸 宏

同 棚 橋 玲 子

同 佐 藤 万 里 奈

主 文

１ 本件控訴を棄却する。

２ 控訴費用は，控訴人の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 控訴の趣旨

１ 原判決を取り消す。２ 被控訴人は，原判決別紙被告商品目録に記載の商品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。３ 被控訴人は，原判決別紙被告商品目録に記載の商品及び当該商品の製造のための金型を廃棄せよ。４ 被控訴人は，控訴人に対し，３３００万円及びこれに対する平成３０年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

第２ 事案の概要

（以下，略称及び略称の意味は，特に断らない限り，原判決の例に従う。）１ 前提事実（次の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）

(1) 当事者等（甲１，２。書証は枝番号を含む。以下同じ。）控訴人は，ガラス製品の製造・加工及び販売，容器の製造・販売等を目的とする株式会社であり，原判決別紙原告商品目録１から１５までに記載の食品・調味料用瓶（原告商品）を製造・販売している。被控訴人は，各種ガラス製品の製造加工並びに販売等を目的とする株式会社であり，原判決別紙被告商品目録１から１５までに記載の食品・調味料用瓶（被告商品）を製造・販売している。

(2) 原告商品の製造・販売（甲３）控訴人は，食品，調味料又は飲料用の瓶（食調瓶）として，平成１１年ころから，品番ＳＳＧシリーズ（原告商品１４，１５のサイズ違いの商品），同ＳＳＩシリーズ（原告商品１１～１３），同ＳＳＥシリーズ（原告商品４～６），同ＳＳＳシリーズ（原告商品７～１０），同ＳＳＦシリーズ（原告商品１～３）の各製造・販売を順次開始した。

(3) 被告商品の製造・販売被控訴人は，平成２６年ころから，被告商品の製造を開始し，平成２７年ころから食調瓶を取り扱う商社等や食品メーカー等に対する営業活動及び販売を行った（ただし，被告商品１及び３は未発売。）。被告商品の価格は，原告商品の価格に比べて廉価である。２ 控訴人の請求及び訴訟の経過

(1) 控訴人の請求控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が製造・販売する被告商品は原告商品と形態が酷似しており，そのような被告商品の製造・販売行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，主位的に，同法３条及び４条に基づき，被告商品の製造・販売の差止め，被告商品及びその金型の廃棄並びに損害賠償金３３００万円及びこれに対する不正競争行為後の日（訴状送達の日の翌日）である平成３０年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，被控訴人の被告商品の製造・販売行為が不正競争行為に該当しないとしても，これについて一般不法行為(民法７０９条)が成立すると主張して，上記同額の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めている。

(2) 訴訟の経過原審は，原告商品の形態について，特別顕著性の具備に疑問の余地があり，周知性についても認めるに足りないとして，これが不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示に当たるとは認められず，被控訴人の被告商品の製造・販売行為について不正競争行為は成立しないとして，控訴人の主位的請求を棄却した上，被控訴人の上記行為について不法行為の成立も認められないとして，控訴人の予備的請求も棄却した。これを不服として，控訴人が本件控訴を提起した。争点

(1) 被控訴人の行為が不正競争防止法２条１項１号に該当するかア 原告商品の形態の特別顕著性イ 原告商品の形態の周知性ウ 原告商品と被告商品の形態の類似性エ 原告商品と被告商品との混同のおそれ

(2) 被控訴人の行為が一般不法行為に該当するか

(3) 差止め・廃棄請求の必要性

(4) 控訴人の損害額争点に関する当事者の主張後記５のとおり，当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１から４まで（原判決３頁１９行目から２９頁２３行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。(原判決の補正)

(1) 原判決１３頁１８行目及び２５頁１４行目の「出店」をいずれも「出展」に改める。

(2) 原判決２７頁６行目の「原告品１１」を「原告商品１１」に改める。

(3) 原判決２７頁９行目の「高かったため」を「高く，他の形状や異なる容量の瓶を製造・販売するよう求める顧客からの要望も増えてきたため」に改める。当審における控訴人の主張

(1) 原告商品の形態の特別顕著性及び周知性ア 原告商品の形態が他社商品の形態と類似しないこと原判決は，甲１５の「調味料Ｍ２００角」，「ＳＴ１５０」及び「ＳＴ１５０ＰＰ」（酒瓶），甲１６の「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」，甲１８の「ゴージャス」シリーズ，甲１９の「スイト」シリーズ及び「サエ」シリーズを挙げて，他社の販売する食調瓶の中にも，形状としては細口瓶であって，縦長の柱型で肩部が張っており，高級感のある製品 のシリーズがあり，縦長で不安定な形状の物も認められることを根拠として，原告商品の特別顕著性を否定する。しかし，上記他社商品と原告商品の形態は，次のとおり類似していない。そして，これらの他社商品のほかには原告商品に類似するガラス瓶は存在しないから，原告商品の形態は他社商品とは明確に区別できるもので，特別顕著性を有している。(ｱ) 上記他社商品の中に，その胴部が正六角柱状のものはない。(ｲ) 原告商品４から６までと「調味料Ｍ２００角」（甲１５）及び「ゴージャス」シリーズ（甲１８）とは，胴部が四角柱状である点は共通する。しかし，上記原告商品は，「調味料Ｍ２００角」とは首部から肩部に係る傾斜角度が大きく異なっており，「ゴージャス」シリーズとは，その胴部の表面に凹凸が施されている点で異なっている。(ｳ) 原告商品８から１０までと「スイト」シリーズ及び「サエ」シリーズ（甲１９）とは，胴部が円柱状であるという点は共通する。しかし，いずれも上記原告商品とは，首部から肩部の傾斜角度が大きく異なり，加えて，「スイト」シリーズには胴部表面に凹凸が施されている点が異なっている。(ｴ) 原告商品１４及び１５と「ＳＴ１５０」及び「ＳＴ１５０ＰＰ」（甲１５）並びに「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」（甲１６）とは，胴部が略円錐台状である点は共通する。しかし，上記原告商品が首部から底部まで一直線で，正面視において台形状であるのに対し，「ＳＴ１５０」及び「ＳＴ１５０ＰＰ」は，胴部の角度が下から３分の１位で変化し，肩が存在する点が，「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」は，首部から底部までの間が緩やかな曲線となっていて，胴部が下から３分の１位でやや膨らんでいる印象がある点が，それぞれ異なっている。イ 原告商品のシェアや宣伝活動による周知性の獲得原告商品の売上について，再度，過去データを見直し，直近データも加えると，原告商品の累計売上本数は約６０１４万本に及ぶ。そうすると，留め型に比べて圧倒的に本数が少ない一般瓶の市場では，原告商品のシェアは相当大きい。さらに，原告商品はその価格が通常の一般瓶の３倍もする高級品であり，通常の一般瓶とは異なるタイプの需要者をターゲットにしているところ，そのような高級品市場における原告商品のシェアは相当大きいといえる。また，控訴人は，展示会において，原告商品を形態ごとに３種類以上のサイズバリエーションを連続して並べることにより目立たせ，常にディスプレーの主役として展示し，原告商品シリーズを強調して宣伝していた。このような原告商品のシェアや宣伝活動からすれば，原告商品の形態は最終需要者である食品メーカーの間では周知のものとなっていた。

(2) 混同のおそれ被告商品は一般瓶であり，原告商品の模倣を要求した需要者だけでなく，不特定多数の需要者に対しても広く販売される。現に被控訴人は被告商品をガラス瓶問屋に持ち込んで，不特定多数の需要者に広く販売するよう営業活動をしていたものであるから，混同のおそれがあることは明らかである。また，最終需要者である食品メーカーは，ガラス瓶メーカーについての知識をほとんど有しておらず，カタログやウェブサイトなどでガラス瓶の形態を見て注文することが一般的であり，特に商社が作成するカタログやウェブサイトでは，複数のメーカーの製品を，メーカー名を記載せずに並列して掲載する場合があるため，原告商品と被告商品との間で出所の混同が生じるおそれは非常に高い。

(3) アンケート調査ア 対象者・実施方法控訴人は，令和元年７月１９日から同年８月２３日までの間，株式会社関西統計調整センターに依頼して，アンケート用紙の郵送及び電話調査の方法で，東京・大阪・名古屋の硝子製品協同組合に加入する５８社に対し，① 被告商品５，② 原告商品２，③ 調味料Ｍ２００角（甲１５），④ 被告商品９，⑤ 原告商品１２の各写真を示し，各商品の製造会社名とそのように特定した理由を質問するというアンケート調査を実施した（以下「本件アンケート」といい，上記各商品に関する個別の質問を，順に「質問１」等という。）。イ 本件アンケートの結果は，次のとおりである。(ｱ) 質問１（被告商品５）について何らかの回答があったのは１６社であり，そのうち８社が製造会社を控訴人と回答し，８社が不明と回答した。(ｲ) 質問２（原告商品２）について何らかの回答があったのは１６社であり，そのうち９社が製造会社を控訴人と回答し，７社が不明と回答した。(ｳ) 質問３（調味料Ｍ２００角）について何らかの回答があったのは１６社であり，そのうち２社が製造会社を控訴人と回答し，２社が日本山村硝子株式会社（以下「日本山村硝子」という。），１２社が不明と回答した。(ｴ) 質問４（被告商品９）について何らかの回答があったのは１６社であり，そのうち５社が製造会社を控訴人と回答し，１１社が不明と回答した。(ｵ) 質問５（原告商品１２）について何らかの回答があったのは１６社であり，そのうち７社が製造会社を控訴人と回答し，９社が不明と回答した。ウ アンケート結果の分析質問１から５までの分析結果は次のとおりである。アンケートはオープンクエスチョンで行われており，ガラス瓶の形態がよほど周知されていなければ，製造会社名の特定には至らない。なお，何らかの回答をした１６社のうち３社はガラス製の食調瓶を取り扱わないことを理由に質問のすべてに不明と回答しているから，これを除けば，原告商品の形態の周知率はより高くなる。また，回答がなかった４３社のうち２６社は，控訴人が懇意にしている取引先であるが，本件訴訟の係属を知っていて，どう回答してよいか解らず，回答しなかったものと思われる。(ｱ) 質問１では，被告商品５の写真を見て，１６社中半数の８社が特定の会社名を挙げ，その全てが控訴人の製造と回答したから，取引者の間において，原告商品５と類似する被告商品５の形態が控訴人の商品等表示として周知となっていること及び現に誤認混同が生じていることが明らかである。(ｲ) 質問２では，原告商品２の写真を見て，１６社中９社が控訴人の製造と回答しているから，原告商品２の形態は，取引者の間において，商品等表示として周知となっているといえる。(ｳ) 質問３では，原告商品と日本山村硝子の製品を区別できなかったのは１２．５％（２社）にとどまるから，原告商品と他のメーカーの製品は明確に区別されており，特別顕著性が認められる。(ｴ) 質問４では，被告商品９の写真を見て，１６社中５社が特定の会社名を挙げ，その全てが控訴人の製造と回答したから，取引者の間において，原告商品９と類似する被告商品９の形態が控訴人の商品等表示として周知となっていること及び現に誤認混同が生じていることが明らかである。(ｵ) 質問５では，原告商品１２の写真を見て，１６社中７社が特定の会社名を挙げ，その全てが控訴人の製造と回答したから，原告商品１２の形態は，取引者の間において， 控訴人の商品等表示として周知となっているといえる。

(4) 一般不法行為次の事情によれば，被告商品の製造・販売は，不正競争の意図に基づき著しく不公正な行為により控訴人の営業活動上の利益を侵害するものといえるから，民法７０９条の不法行為が成立する。ア 原告商品は，控訴人が製造する食調瓶の中で売れ筋の商品群であり，控訴人は，原告商品をシリーズとして強調して宣伝している。被控訴人は，原告商品について意匠登録がされていないことを奇貨として，これらをまとめて模倣し，控訴人の開発努力や営業努力，これまでに築いたブランドにフリーライドして，より安価な価格設定を達成して，控訴人の顧客を奪っただけでなく，原告商品の価値をも下げている。イ しかも，被控訴人は，被告商品７，９，１１を除いて，顧客からの要望とは関係なく，原告商品に類似する商品をシリーズとしてまとめて模倣するため，一気に開発し，一斉にその販売を開始した。被控訴人主張の販売開始日（原判決認定の販売開始日）は，実際に売れて納品した日にすぎず，被控訴人による販売の申出は，それより前に一斉にされている。ウ また，原告商品と被告商品の重量の差異は，数十グラムに過ぎず，手に持って感得できない僅かな誤差にすぎず，被告商品は原告商品のデッドコピーとしかいいようがない。

第３ 当裁判所の判断

１ 当裁判所も，原告商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号所定の商品

等表示に該当するとは認められないから，被告商品の製造・販売について同号の不正競争行為が成立するとして，その差止め等を求める控訴人の主位的請求は理由がなく，さらに，上記被控訴人の行為について民法７０９条の不法行為が成立するとして，損害賠償を求める控訴人の予備的請求も理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」

第４の１から３まで（原判決２９頁２５行目から４７頁２２行目まで）に記

載のとおりであるから，これを引用する。（原判決の補正）

(1) 原判決３１頁２４行目の「種類は」の次に「サイズ違いや栓のタイプの

違いも含めて数えると，」を加える。

(2) 原判決３１頁２５行目の「甲１，４」の次に「，３６」を加える。

(3) 原判決３２頁１行目の「首径」を「首部の上の凸状部の直径」に改め

る。

(4) 原判決３２頁３行目の「全体的に」から同行末尾までを「肩が張った印

象を与えている。また，首部に比して胴部の長さが際立つ一方で，胴部と底部の径の差はない（胴部が柱状である原告商品１～１０）か，差が大きくない（原告商品１１～１３）ため，全体的に縦長ですっきりしているが，安定感には乏しい印象を与える。」に改める。

(5) 原判決３２頁２１行目の「１８５ｇ」を「１８４ｇ」に改める。

(6) 原判決３４頁４，５行目の「汎用カタログ」を「汎用びんカタログ」に

改める。

(7) 原判決３４頁１２行目の「甲５，」の次に「３６，」を加える。

(8) 原判決３４頁１４行目の「首径」を「首部の上の凸状部の直径」に改め

る。

(9) 原判決３４頁１６行目の「全体的に細長くすっきりとして，」を削る。

(10) 原判決３４頁１８行目の「与える。」の次に「また，首部に比して胴部

の長さが際立つ一方で，胴部と底部の径の差がない（胴部が柱状である被告商品１～１０）か，差が大きくない（被告商品１１～１３）ため，全体的に縦長ですっきりしているが，安定感には乏しい印象を与える。」を加える。

(11) 原判決３６頁３行目の「乙」の次に「３６，」を加える。

(12) 原判決３６頁６行目の「平成２９年３月以降，」の次に「型番の名称を

ＮＴＳからＮＴＲに変更した上，本生産用の」を加える。

(13) 原判決３６頁１２行目の「同年４月に」を「平成２８年４月に」に改め

る。

(14) 原判決３６頁２２行目の「その他の被告商品の」を「被告商品の設計図

面の作成日，」に改める。

(15) 原判決３７頁の表の「被告商品２」の「設計図面」欄に「H25.12.2」と

あるのを「H25.12.11」に改め，「被告商品７」及び「被告商品１１」の「設計図面」欄に「H25.11.8」とあるのを，いずれも「H25.11.18」に改める。

(16) 原判決３８頁１１行目の「ところによれば，」の次に「被告商品の販売

を開始した時点で，」を加える。

(17) 原判決３８頁１６行目の「主体的に」を「主位的に」に改める。

(18) 原判決３９頁１６行目冒頭から４０頁１６行目末尾までを次のとおり改

める。「前記認定事実のとおり，控訴人は，食調瓶として，ＳＳシリーズの細口瓶を開発した。従来，製造していた化粧品瓶のスタイリッシュな感覚を生かしたもので，平成１６年から平成２３年頃にかけて，その胴部の形状として，底部と胴部の径に差がない柱状（円柱〔ＳＳＳシリーズ〕，四角柱〔ＳＳＥシリーズ〕，六角柱〔ＳＳＦシリーズ〕）を複数採用したほか，底部にかけて緩やかに広がる略円錐台（ＳＳＩシリーズ及びＳＳＧシリーズ）を採用し，胴部の長さを変えることによってサイズ違いの商品とし，これらを順次，製造・販売していった。その結果，ＳＳシリーズに属する商品は，口栓タイプの違いを捨象しても，多種類に上っているが，原告商品は，上記５種類のシリーズ（ＳＳＦ，ＳＳＥ，ＳＳＳ，ＳＳＩ，ＳＳＧ）からなる。その形態は，前記１(4)のとおりであり，全体的に縦長ですっきりしているが，安定感に乏しい印象を与えるという特徴を有している。また，原告商品から原告商品１４，１５（ＳＳＧ）を除くと，肩が張った印象を与えるという特徴を加えることができる。一方，前記１(1)で認定したとおり，ガラス瓶のメーカーは，控訴人及び被控訴人の他に１０社程度あるところ，これらのメーカーが製造・販売する食調瓶は，底部が円形で大きく安定感があるものが多く，首部と胴部がなだらかにつながっており（なで肩），これらの形態に比べ，原告商品の上記形態は，特徴的であるといえる（甲６～９，１５～２３）。しかし，原告商品の上記形態は，縦長で安定感に乏しい印象を与えるという（あるいは，これに肩が張っているという特徴を加えるだけの），単純な形状の構成からなるものであるところ，他のメーカーの販売する食調瓶の中にも，首部に比して胴部の長さが際立ち，胴部が柱状である（胴部の径と底部の径に差がない）ため，縦長で不安定な形状の物も認められ，その中には，形状としては細口瓶であって，縦長の柱型で，肩部が張っていたりして，贈答用に使用されることを想定した高級感のある製品のシリーズもあることが認められる（甲１５の「調味料Ｍ２００角」，「ＳＴ１５０」，酒類びんではあるが「ＳＴ１５０ＰＰ」，甲１６の「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」，甲１８の「ゴージャス」シリーズ，甲１９の「サエ」シリーズ，「スイト」シリーズ等）。上記事情に照らすと，原告商品の形態が上記特徴を有していることをもって，直ちに，他業者の同種商品の形態に比べ，独自性を有し，特別顕著性を獲得したと認めることは困難というべきである。」

(19) 原判決４１頁２行目冒頭から５行目末尾までを次のとおり改める。

「以上によると，原告商品の形態は，いずれも，縦長ですっきりしているが，安定感には乏しい印象を与えるもので，その限度で，ガラス瓶の典型的な形態に比べ，特徴的ということができるが，これらの特徴は，他業者の同種商品にもみることができ，控訴人の独自の形態ということはできず，原告商品全体に共通する形態の特徴をもって，特別顕著性があるとは認められない。なお，原告商品の個々の形態をみても，原告商品１から１０までは，胴部の断面と高さが異なっているだけであるところ，胴部の断面の形状についてみると，正方形，円形はありふれているといえるし，正六角形にしても，顕著な特徴ということはできない（甲１５～１７）。また，原告商品１１から１５までは，以上に加え，胴部が円錐台であるという特徴が加わるが，これについても，他業者の同種商品の中に，円錐台の胴部を有する形状のものをみることができる（乙１の３〔Ｃ-０１など〕）。そうすると，原告商品の個々の商品形態が，特別顕著性を有しているともいえない。」

(20) 原判決４１頁１１行目の「約１５億円」を「約１８億円」に改める。

(21) 原判決４２頁１５行目冒頭から２０行目末尾までを次のとおり改める。

「前記(2)，(3)で検討したところによると，原告商品の形態をもって，商品表示性を認めることは困難である。したがって，被告商品の形態が原告商品の形態と類似しているからといって，被控訴人が被告商品を製造，販売する行為が，不正競争防止法２条１項１号に該当するとはいえない。さらに，次のとおり，取引の実情も併せ考えると，被控訴人の上記行為は，需要者をして，被告商品を原告の製造，販売する商品と誤認させることもないと判断する。」

(22) 原判決４５頁２３行目の「首径」を「首部の上の凸状部の直径」に改め

る。

(23) 原判決４５頁２６行目の「他のメーカー製の」から「製品があること」

までを「首部の上の凸状部の直径は，細口瓶の口栓の規格に対応するものと推測されることから，この点が共通することが意味を持つものとは解されず」に改める。

(24) 原判決４７頁１行目の「シリーズとして」の次に「，同時期に まとめ

て」を加える。当審における控訴人の主張について

(1) 原告商品の形態の特別顕著性及び周知性の有無

ア 原告商品の形態の特別顕著性について前記１で補正の上引用した原判決「事実及び理由」第４の２(2)において説示するとおり，控訴人は，食調瓶として，ＳＳシリーズの細口瓶を開発し，そのうち５種類のシリーズからなる原告商品は，縦長ですっきりしているが，安定感に乏しい印象を与えるものということができる（更に原告商品１から１３までについては，その首部と胴部の接続部分の形状から，肩が張った印象を与えるという点でも共通する。）。これに対し，他のメーカーの食調瓶にも，縦長ですっきりしているが，安定感に乏しい印象を呈する細口瓶（甲１５の「調味料Ｍ２００角」，「ＳＴ１５０」，「ＳＴ１５０ＰＰ」，甲１６の「ＳＬＤ１５０Ａ－ＨＣ」，甲１８の「ゴージャス」シリーズ，甲１９の「サエ」シリーズ，「スイト」シリーズ）があると認められるところ，控訴人は，前記第２の５(1)アのとおり，これらの食調瓶の形態が，原告商品の形態に類似しないと主張し，原告商品の特徴を有する他業者の同種商品と，原告商品との形状の違いを詳細に指摘する。しかし，原告商品の形態による商品表示性は，上記５種類のシリーズからなる原告商品に共通する特徴をもって特定されるところ，控訴人の指摘する形状の違いがあるからといって，異なる印象を与えるとは認められない。なお，控訴人は，原告商品と，前述した特徴を有する他業者の同種商品との間で，首部から肩部に係る傾斜角度（肩の張り方）が大きく異なると主張するが，肩の張り方が異なることによって受ける印象の違いは，縦長で安定感に乏しいという特徴の有無によって受ける印象の違いに比べ，大きいとはいえない。以上によると，控訴人が指摘する形状の違いがあるからといって，原告商品の形態の特別顕著性が基礎づけられるものでもない。イ 原告商品の形態の周知性について控訴人は，原告商品の形態の周知性に関して，前記第２の５(1)イのとおり主張する。しかし，控訴人が主張する直近の累計販売本数に係るデータに依ったとしても，一般瓶市場における原告商品の販売実績等が圧倒的であった等の状況は認めるに足りないし，高級品市場に限れば，原告商品は相当のシェアを有しているとの主張についても，これを裏付ける資料等はない。また，過去に原告商品が出展された展示会における展示・陳列の様子（甲４１）に照らしても，控訴人がＳＳシリーズの複数の下位シリーズの一部にまたがる原告商品を，改めて一つのシリーズとして構成し直すなどして宣伝していたというような事情を認めることはできない。そうすると，控訴人のシェアや宣伝活動の状況からみて，原告商品の形態が，特定の事業者の出所を表示するものとして周知となっているということもできない。

(2) 混同のおそれの有無

控訴人は，前記第２の５(2)のとおり，被控訴人の営業活動や商社のカタログやウェブサイトにおける掲載内容から，被告商品を控訴人の商品と混同するおそれがあると主張する。しかし，前記１で補正の上引用した原判決「事実及び理由」第４の２(4)において説示するとおり，原告商品の形態をもって，商品等表示と認めることができない以上，被告商品の形態が原告商品の形態と類似しているからといって，被控訴人が被告商品を製造，販売する行為が，不正競争防止法２条１項１号に該当するとはいえない。なお，被控訴人が，不特定多数の需要者に対しても営業活動をしているとしても，その取引態様からすると，その相手方にとって，被告商品の製造・販売者が被控訴人であることは明らかであるから，控訴人の商品と混同するおそれがあるということはできない。また，食品メーカー等がカタログやウェブサイトを閲覧してガラス瓶の購入を検討することがあるとしても，それらの需要者が，当該ガラス瓶が自社で製造する調味料等の内容物の充填工程や商品梱包等の工程に容器として適合するか否かを確認等することなく，その購入を決定することは考えにくい。そうすると，上記カタログ等の掲載態様をもって，混同のおそれがあるという控訴人の主張も採用できない。

(3) アンケート調査結果について

ア 本件アンケートに関する事実関係（甲４２～４４）(ｱ) 本件アンケートの対象者，質問内容等控訴人は，前記第２の５(3)アのとおり，原告商品及び被告商品を含むガラス瓶の写真５点を示して，その製造者及びそのように製造者を特定した理由を質問するという本件アンケートを，東京・大阪・名古屋のガラス製品協同組合の加入者のうちの５８社を対象として実施した。このうち何らかの回答を返したものは１６社である。(ｲ) 上記１６社の回答内容は，前記第２の５(3)イのとおりである。イ 検討(ｱ) アンケート対象者の選定について，母集団となった上記各地域のガラス製品共同組合の加入者は，原告商品及び被告商品の取引者に当たると解される。しかし，上記組合の加入者の中から，対象者５８社をどのようにして選定したのかは明らかではない。また，本件アンケートの各質問の形式がいわゆるオープンクエスチョンとなっていることを踏まえても，上記のような対象者に対して，原告商品２点及び被告商品２点を含むガラス瓶の写真５点を示して製造者を回答させるというアンケートを実施することが，原告商品や被告商品の形態のみから，その出所を特定し得るかを判定するものとして有用といえるのか疑問がある。(ｲ) 回答者は，上記アンケート対象者５８社のうち１６社にすぎない。そして，被告商品５（質問１），原告商品２(質問２)，被告商品９(質問４)及び原告商品１２（質問５）について，それぞれ，その製造者をいずれも控訴人であると回答したのは，順に８社，９社，５社及び７社に過ぎず，このような少数の取引者が，上記各商品の製造者を控訴人と回答したからといって，これらの商品に係る形態がその出所を示すものとして周知となっていると評価することはできない。(ｳ) また，他社製品に関する質問３（調味料Ｍ２００角の製造者）についての回答内容は，２社が控訴人，２社が日本山村硝子，１２社が不明（白紙を含む。）というものである。控訴人は，原告商品と日本山村硝子の製品を区別できなかったのが２社のみというが，１２社が回答できなかったことに照らすと，これをもって，原告商品の形態に特別顕著性を認めることはできない。(ｴ) 上記回答内容によれば，被告商品５及び被告商品９について，製造者を特定して回答した全員（順に８社，５社）が，その製造者を控訴人と誤ったことが認められる。しかし，食調瓶である原告商品及び被告商品の取引態様（認定事実

(2)，前記(2)）に照らせば，少数の取引者が上記のように誤った回答

をしたからといって，被告商品の形態が原告商品に類似することにより混同が生じるおそれがあるということもできない。ウ 小括以上によれば，本件アンケートの結果によって，原告商品の形態が出所表示機能を有するとか，原告商品と被告商品との混同のおそれを認めることができるという控訴人の主張は，いずれも採用できない。

(4) 一般不法行為の成否

控訴人は，前記第２の５(4)のとおり，被告商品の製造・販売が不正競争行為に該当しないとしても，不法行為が成立すると主張する。しかし，前記のとおり，控訴人が原告商品を，その他の控訴人の商品と区別し，一つのシリーズとして宣伝等していたとの事情は認められない。また，認定事実(8)のとおり，被控訴人が被告商品を一斉に製造・販売したとの経過は認められず（この点に関して，被告商品の販売開始が，原判決３６，３７頁の表に記載されている日よりも前の同時期であったことを認めるに足りる証拠はない。），被控訴人が原告商品の形態をまとめて模倣した等の事情も認められない。したがって，被控訴人の行為について，自由競争の範囲を逸脱するような著しく不公正な行為と認めることは相当ではない。被告商品の形態が原告商品の形態に類似し，その相違点が重量の違いや肩の張り具合の違いなど，僅かな点にしかみられない（甲３６）ことを考慮しても，上記判断を左右するものではない。以上によれば，被控訴人の上記行為について民法７０９条の不法行為が成立するとの控訴人の主張は理由がない。

第４ 結論

以上の次第で，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。大阪高等裁判所第８民事部裁判長裁判官 山 田 陽 三裁判官 三 井 教 匡裁判官久保井恵子は，差し支えのため，署名押印することができない。裁判長裁判官 山 田 陽 三