令和3(ネ)10094特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件

令和４年７月６日判決言渡
令和３年（ネ）第１００９４号 特許権に基づく製造販売禁止等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所令和２年（ワ）第８５０６号）
口頭弁論終結日 令和４年５月２５日
5 判 決
控 訴 人 株式会社東和コーポレーション
同訴訟代理人弁護士 山 上 祥 吾
10 同訴訟代理人弁理士 松 尾 憲 一 郎
同補佐人弁理士 小 林 武
被 控 訴 人 ヨ ツ ギ 株 式 会 社
（以下「被控訴人ヨツギ」という。）
被 控 訴 人 ヨツギテクノ株式会社
（以下「被控訴人ヨツギテクノ」という。）
20 上記２名訴訟代理人弁護士 秋 山 正 裕
主 文
１ 本件控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
事 実 及 び 理 由
25 第１ 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 主位的請求
被控訴人らは、原判決別紙物件目録記載の手袋を製造、譲渡、輸出又は販
売のための展示その他の販売の申出をしてはならない。
被控訴人らは、前項の手袋を廃棄せよ。
5 被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して２３５６万２０００円及びこれに
対する平成２６年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払
え。
３ 予備的請求（前記２ に対するもの）
被控訴人ヨツギは、控訴人に対し、３５７万円及びこれに対する令和２年６
10 月１８日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要（略称は、特に断らない限り、原判決に従う。）
１ 本件は、発明の名称を「電気工事作業に使用する作業用手袋」とする特許権
（特許第５０６５４４８号。本件特許権）を有する控訴人が、①被控訴人ヨツ
ギテクノが製造し、その納入を受けた被控訴人ヨツギが販売する原判決別紙物
15 件目録記載の手袋（被告製品）は本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る
発明（本件発明）の技術的範囲に属するものである旨主張して、被控訴人らに
対し、特許法１００条に基づいて被告製品の製造販売の差止め等を求めるほか、
②被告製品の製造販売により控訴人に損害又は損失が生じたと主張して、 主
位的に、被控訴人らに対し、不法行為による損害賠償請求権に基づいて、２３
20 ５６万２０００円及びこれに対する被告製品の販売日より後の平成２６年３月
１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前の民法）所
定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を、 予備的に、被控訴人ヨツ
ギに対し、不当利得返還請求権に基づいて、３５７万円及びこれに対する支払
を催告した日の後であり訴状送達の日の翌日である令和２年６月１８日から支
25 払済みまで同号による改正後の民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支
払を求めた事案である。
原判決は、本件特許はその出願前に公然実施された乙１発明を主引用例とし
て進歩性を欠くものであり無効である旨判断して、控訴人の請求をいずれも棄
却したところ、これを不服として控訴人が控訴をした。
２ 「前提事実」 「争点」及び「争点に関する当事者の主張」は、次のとおり補
、
5 正し、後記３のとおり当審における控訴人の補充主張を付加するほかは、原判
決の「事実及び理由」中の第２の２及び３並びに第３のとおりであるから、こ
れを引用する。
（原判決の補正）
１１頁１３行目、１９頁２１行目及び２０頁１９行目の各「被告」をいず
10 れも「被控訴人ら」と改める。
１３頁１０行目の「乙手袋」を「乙１手袋」と改める。
１５頁８行目の「乙発明」を「乙１発明」と改める。
１６頁１行目の「高さ」を「厚さ」と改める。
２０頁２６行目の「令和２年８月２８日付け準備書面をもって」を「令和
15 ２年９月４日の第１回弁論準備手続期日において」と改める。
３ 当審における控訴人の補充主張
乙１手袋は本件特許出願前に存在したものではないこと
原判決は、乙１手袋はその表示どおり２００４年（平成１６年）３月に被
控訴人ヨツギが製造したものである旨判断したが、以下のとおり誤りである。
20 ア 乙１手袋の表記から乙１手袋が本件特許出願前に存在したとはいえない
こと
乙１手袋の「東北電力株式会社」の「検査合格証」という印に記載され
た年月日には「’１６」とあるが、アポストロフィは西暦を省略するとき
に付すものであり年号を省略するときには使わないから、乙１手袋の検査
25 合格証の年月日は、平成１６年（２００４年）ではなく２０１６年（平成
２８年）であり、他方、乙１手袋の「（財）東北電気保安協会」の「試験合
格証」には「２３」とあり、アポストロフィはないから、平成２３年のこ
とを指すものである。そうすると、乙１手袋の「（財）東北電気保安協会」
の試験合格証の印が「東北電力株式会社」の検査合格証の印より古いこと
になり、前者の印が後者の印よりも色が薄くなっていることに整合する。
5 後者の印（検査合格証の印）は色が濃すぎており、平成１６年（２００４
年）に付けられたものとは考えられない。
また、乙１手袋の被控訴人ヨツギの角印の「製造年月」の「０４年」の
「０」だけがその行の他の「３」 「４」という全角数字と異なり半角数字
、
となっており不自然であるし、
「０」の上部、右側、下部が濃い線になって
10 おり、元は全角の「１」の数字であったと考えざるを得ない痕跡が見て取
ることができるほか、
「０４」の「４」という数字も、元は全角の「１」と
いう数字であったと考えざるを得ず、乙１手袋の「製造年月」の「０４」
の表記は「１１」、すなわち、２０１１年（平成２３年）と書かれていたと
考えざるを得ない。乙１手袋の製造年が２０１１年３月であれば、財団法
15 人東北電気保安協会の試験合格証と同じ年であり、乙１手袋は製造年に試
験がされたことになる。
なお、控訴人が依頼した専門家による報告書（甲４０）においても、
「０
４」の字の「０」部には濃度（濃淡）の差異が見られるなどの不自然な状
態であるとの鑑定結果を得ている。原判決は、専門家による乙１手袋の現
20 物の鑑定を経ずに「１」を「０」に書き換えたとは認められないと認定す
るが誤りである。
イ 乙１手袋の入手経緯には不自然な点があること
作業用手袋を製造する会社であれば乙１手袋を容易に作成することがで
きるし、乙１手袋に押印された東北電力の検査合格証の印影、東北電気保
25 安協会の試験合格証の印影は特別複雑なものでなく、こうした印影のゴム
印を製造することは格別困難なものとはいえないから、乙１手袋の存在だ
けで同手袋が本件特許出願前に存在していたことを証明できるものでは
ない。
また、被控訴人らが原審で主張していた乙１手袋の入手経過に関しては、
何ら立証されておらず、乙１手袋が提出されるに至った経緯は不自然であ
5 る。すなわち、被控訴人ヨツギは、平成２６年６月１１日付けの内容用証
明郵便により控訴人から受けた警告について、控訴人に対し、本件特許権
の無効理由の資料を多数有し、本件特許権の基本的な製法は特許出願前に
被控訴人ヨツギ内で古くから行っていたと回答した時点（同月１９日）で、
乙１手袋を多くの資料の１つとして有し、かつ、これを直ちに控訴人に提
10 示できたはずである。また、被控訴人ヨツギは、平成３０年８月２日、本
件特許の無効審判を申し立てたが、当該審判においても、製造年月「２０
１８年６月」と表示された手袋（ＹＳ－１０２－１１－１）の写真しか提
出できず、乙１手袋を提出することなく、無効審判不成立の審決について
審決取消訴訟を提起することもなかった。ところが、控訴人が本訴を提起
15 した後、被控訴人らは、令和２年８月２８日付け準備書面 と共に、乙１
手袋の写真を提出したのであって、乙１手袋が本訴で提出されるに至った
経緯は不自然である。しかも、電気工事に使用される乙１手袋のような作
業用手袋は、使用すれば３年程度で廃棄され未使用であっても５年を経過
すれば使用不可となることからしても、平成１６年３月２３日に東北電力
20 に納品された乙１手袋が現在も存在すること自体が極めて不自然である。
この点、被控訴人らによると、乙１手袋を使用した東北電力の職員が保存
期間を経過して本来廃棄されるべきである乙１手袋を廃棄せずにロッカ
ー内に残置したまま退職し、しかも、そのロッカーを平成３１年まで誰も
確認もせず使用もしなかったということになるが、常識的にみてこうした
25 ことがあるはずはなく、その職員の氏名等も明らかではなく、発見された
状態に関する証拠も提出されていない。
ウ 小括
以上のとおり、乙１手袋の表記や入手経緯には不自然な点があって、乙
１手袋が本件出願前に存在していたことの証明はない。
乙１発明は公然実施されたものではないこと
5 原判決は、本件特許の出願前である平成１６年３月、乙１手袋を含む乙１
製品を販売したことによって、被控訴人ヨツギは乙１発明を公然実施してい
た旨判断した。
しかし、被控訴人ヨツギと東北電力との間における乙１製品の販売行為は
事業者間取引であるところ、動産売買基本契約書の標準的ひな形（甲４１）
10 には守秘義務条項があるように、事業者間取引では互いの技術上又は営業上
のノウハウが外部に漏えいしないように取引の内容について互いに守秘義務
を課すはずである。乙１製品は、被控訴人ヨツギが東北電力向けに開発した
ものであり、外部に開示されていない技術上のノウハウが存在する場合があ
り、また、東北電力との間でしか取引されていないのであるから、こうした
15 取引においては契約上又は暗黙のうちに秘密保持が求められているものと推
認すべきであるし、そもそも、こうした守秘義務がないことの立証責任は、
公然実施を主張する被控訴人らにあるというべきである。
また、乙１発明は、その構成の一部は特別な分析を行わなければ認識する
ことができず、東北電力は、乙１手袋の技術内容について守秘義務がないこ
20 とを認識することがなければ乙１発明の内容を第三者に開示することはない
ところ、東北電力に乙１発明に係る技術内容に関する守秘義務が課せられて
いないことの立証がないことは上記のとおりである。
したがって、被控訴人ヨツギが東北電力に乙１製品を販売した行為は、乙
１発明の公然実施には当たらず、原判決の上記判断は誤りである。
25 乙１発明は構成Ｈを備えていないこと
ア 原判決は、乙３報告書を根拠として、乙１手袋においては、生地体の繊
維や目部に沿って凹凸が形成されているということができる旨判断した。
しかし、乙３報告書は、中指の指元の腹側部分を資料として測定したも
のであるところ、乙１手袋のコーティング剤の厚みは製造工程によって部
位によってばらつく可能性があり、現に人差し指の腹部には全く凹凸が感
5 じられない部分があって、せいぜい凹凸が形成されている部分があるとい
うにすぎない。
そして、構成要件Ｈは、凹凸の形成部位を直接特定していないが、構成
要件Ｅにおいて生地体が貼着される部位を少なくとも掌部、親指部及び人
差し指部としており、本件明細書の【００１９】にはこれらの部位に生地
10 を貼着することにより指先作業性及び掌の作業性を向上させることが記
載されている。作業性の向上のためには滑り止め機能が要求されるのであ
り、その滑り止め機能を達成する手段が構成要件Ｈであるから、構成要件
Ｅは凹凸が形成される生地体の部位を特定したものであると解すべきで
ある。
15 そうすると、本件発明の凹凸部は、
「掌部に貼着されている部位と、前記
手袋基体の親指部及び人差し指部に貼着されている指袋状の部位」を備え
た生地体の表面に形成されるものに限定されるものであるというべきで
あるところ、乙３報告書において採取されている試料はそうした部位の一
部でもなく、原判決の上記判断は誤りである。
20 イ また、原判決は、本件明細書等は凹凸があれば滑り止めの効果が生じる
ことを開示し、その高低差を特に限定していないと理解するのが相当であ
ると説示した上で、乙３報告書のデータを基に乙１手袋は構成要件Ｈにい
う凹凸が形成されている旨判断した。
しかし、本件明細書等における凹凸による「滑り止めの効果」の有無は、
25 凹凸が形成されていない手袋の防滑性と凹凸が形成されている手袋の防
滑性とを比較することにより判断されるべきであるところ、乙３報告書の
みでは、凹凸の高低差を認定することしかできず、その高低差はわずかで
あるから、凹凸が形成されていない手袋と比較して防滑性に有意な差があ
るか否かを認定することはできず、乙１手袋の５０μｍ～５６μｍの差の
凹凸が滑り止めの効果を奏することを被控訴人らは何ら立証していない。
5 ウ 以上によれば、乙１発明が構成Ｈを備えていると判断した原判決の判断
は誤りである。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所も、本件発明は、本件特許の出願前に公然実施された乙１発明によ
る進歩性欠如の無効理由があるから、その他の点について判断するまでもなく、
10 控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり
原判決を補正し、後記２のとおり、当審における控訴人の主張に対する判断を
付加するほかは、原判決の第４の１ないし３に記載のとおりであるから、これ
を引用する。
（原判決の補正）
15 ３６頁２６行目の「２４日」を「４日」と改める。
３７頁２１行目の「「製造者名またはその略号」「、製造年月（西暦） 」を
」
「「製造者名またはその略号」 「製造年月（西暦） 」と改める。
、 」
３８頁９行目の「同月」の次に「２５日又は」を加える。
３９頁２２行目の「確定し、」の次に「同年３月２３日、」を加え、同２５
20 行目から２６行目にかけての「その時期等」を「乙１手袋の円形印の「’１
６．３．２３」は東北電力が従前の小サイズの低圧二層手袋の改良版である
型式「ＹＳ－１０８－５－１」の手袋に合格印を押印した時期に一致するこ
と等」と改める。
４１頁１０行目の「乙１製品に」を「乙１製品の」と改める。
25 ４５頁１８行目の「 」を「 」と、４７頁８行目の「 」を「 」とそ
れぞれ改め、４５頁２１行目の「原告」を「被控訴人ら」と改める。
４６頁５行目の「形成」」の次に「（段落【００１３】 」を加える。
）
２ 控訴人の当審における補充主張について
乙１手袋は本件特許出願前に存在したものではないとの点について
ア 控訴人は、前記第２の３ アのとおり、乙１手袋の東北電力の検査合格
5 証の年月日の「’１６」のアポストロフィは、西暦を省略するときに付す
ものであり年号を省略するときには使わないから、同合格証の年月日は平
成１６年（２００４年）ではなく「２０１６年」であり、製造年月の「０
４」の「０」や「４」は、元は全角の「１」の数字であったと考えざるを
得ない痕跡が見て取れるから、
「１１」すなわち２０１１年（平成２３年）
10 であり、乙１手袋の表記から乙１手袋が本件特許出願前に存在したとはい
えない旨主張する。
しかし、
「アポストロフィ」は西暦を省略するときに付すときに限るとい
った商慣行等があると認めるに足りる証拠はないし、また、当審で実施し
た検証の結果によれば、乙１手袋の製造年月の「０４」の「０」の数字に
15 は若干の歪みや左右に濃淡の差があるが（検証調書の写真③ないし⑧）、
「１」 「０」
を に書き換えたような痕跡があるとまで認めることはできず、
当審において提出された 「二層構造低圧作業手袋小」
「 の受入試験の実施に
ついて（報告）」と題する書面（乙２６の２。原審で提出された白黒のもの
（乙２６）につきカラー部分が鮮明になったもの）によれば、検査合格証
20 の印は、職員が各手袋に手作業で押印していることが認められるから、こ
うした作業の過程で数字に若干の歪みや濃淡が生じた可能性も否定する
ことができない（なお、控訴人が当審で提出する「鑑定結果について（報
告）（甲４０）にも、
」 「この資料の状態（画像）では、
「０４」の字の「０」
の部には濃度（濃淡）の差異がみられるなど不自然な状態ではあるものの、
25 「０４」の字が「１４」字を改ざんしたものか否か、明確な結果は得られ
ない。」とするものであり、改ざんしたものと断定するものではない。 。な
）
お、
「０４」が元は「１４」であって、２０１４年（平成２６年）を示すと
すると、 （財）東北電気保安協会」の「試験合格証」の記載に基づく試験
「
年の平成２３年の方が製造年の平成２６年よりも先になり、矛盾すること
から、控訴人は、
「０４」の「４」についても、元は全角の「１」の数字で
5 あったと主張するが、このような主張は単なる憶測を述べるものといわざ
るを得ず、到底採用し得ない。
かえって、引用に係る原判決の第４の２ ア及びイ（補正後のもの）の
とおり、乙１手袋の「検査合格証」 「試験合格証」の各円形印は、平成１
、
６年２月改訂に係る「二層構造低圧作業用手袋」の仕様書において袖口付
10 近に記載すべきものとされた事項を満たすとともに、平成３年１月２５日
付けの物品審査成績書に掲載された「表示図」の書式に合致するものであ
るから、乙１手袋は、被控訴人ヨツギテクノが製造した型式名称「ＹＳ―
１０８－５－１」とする小サイズの低圧二層手袋であると認めるのが相当
であり、また、上記手袋は、東北電力の作業員の意見等を聴いた上で、平
15 成１６年頃に仕様を確定し、平成１６年３月２３日、東北電力による受入
試験に合格し、合格印の押印を受けた上で、同年３月２４日に東北電力の
各営業所向けに出荷されたものであり、乙１手袋の円形印の「’１６．３．
２３」は、この押印時期に一致するものである。こうした事実経過等は、
関係証拠に裏付けられたものであって、乙１手袋は、控訴人が求める現物
20 の専門家による鑑定等を経るまでもなく、この出荷に係る６６０双の１双
であると認めるのが相当である。
イ また、控訴人は、前記第２の３ イのとおり、乙１手袋は作業用手袋を
製造する会社であれば容易に作成することができるものであるし、これま
で提出されなかった乙１手袋が本訴になって突然提出された経緯は不自
25 然である旨主張する。
当審において提出されたメール（乙３３）によれば、被控訴人ヨツギは、
特許無効審判の口頭審理が行われた翌日の平成３１年３月５日、各営業所
の関係者に対して、平成２２年６月１５日以前製造の低圧二層手袋の捜索
を依頼した経緯が認められる。これに前記アの事実経過等も併せ考慮すれ
ば、このような依頼に基づき、乙１手袋が発見されるに至ったことは何ら
5 不自然とはいえない。
ウ 以上によれば、乙１手袋は、平成１６年３月に製造され、同月２３日に
東北電力の受入試験に合格し、そのころ、東北電力の各営業所に宛てて出
荷された６６０双のうちの１双であって、本件特許出願前に存在していた
ものであり、これに反する控訴人の主張は理由がない。
10 乙１発明は公然実施されたものではないとの点について
控訴人は、前記第２の３ のとおり、被控訴人ヨツギと東北電力間の乙１
製品の取引は事業者間取引であり、動産売買基本契約書（ひな型）では守秘
義務条項があることから、同取引でも東北電力には乙１製品に関して守秘義
務があることを理由として、乙１発明の公然実施を争う旨主張する。
15 しかし、控訴人が証拠として提出する動産売買基本契約書（甲４１）は、
買主が製造するデジタルカメラの部品としての電子部品の継続的売買契約に
関して控訴人が指摘する守秘義務条項があるというものであり、デジタルカ
メラ部品といった電子部品には一般的には高度の技術上の情報が含まれるも
のといえるから、ひな型にこうした守秘義務条項が設けられていることがう
20 かがわれるが、乙１手袋のような電気工事作業に従事する作業員が使用する
消耗品である作業用手袋について、このような電子部品と同視することがで
きるとはいい難く、実際に、電気工事作業に使用する作業用手袋に関する事
業者間取引において契約当事者にその構成を明らかにしないなどの守秘義務
が課せられた上で売買されているといった具体的な証拠も提出されていない。
25 また、そもそも控訴人主張の上記守秘義務条項は、
「取引に関して知り得た相
手方の営業上または技術上の事実・資料その他情報」を機密として保持する
ことを定めるものであり、当該動産自体を第三者に開示することを制限する
ものとは解し得ない（デジタルカメラは消費者に販売されることが予定され
る以上、その電子部品も当然に第三者である消費者の手に渡ることになる。 。
）
したがって、守秘義務の存在に係る控訴人の主張は、いずれにしても当を得
5 ないものというほかない。
そして、不特定多数の者が知り得る状況で実施されている発明であれば、
「公然実施された発明」
（特許法２９条１項２号）に当たるものというべきで
あるところ、乙１製品の構成等は、外部機関に委託するなどすれば、通常の
分析方法から知り得るものであることは、引用に係る原判決の第４の２ カ
10 のとおりであるから、乙１発明は、公然実施された発明であるというべきで
あって、控訴人の主張は理由がない。
乙１発明が構成要件Ｈの構成を備えていないとの点について
構成要件Ｈは、「前記コーティング被膜により前記生地体の繊維や目部に
沿って凹凸が形成されている」との発明特定事項であり、凹凸の部位、形状、
15 高低差については特定するものではないところ、乙３報告書によれば、乙１
手袋の凹部と凸部には５０μｍ～５６μｍの高低差があることが認められる
から、乙１発明が構成Ｈを備えるものであることは、引用に係る原判決の第
４の３ のとおりである。
控訴人は、前記第２の３ アのとおり、本件発明における凹凸の部位が掌
20 部、親指部及び人差し指部にあることを前提として、乙３報告書には中指の
指元の腹側部分を資料としたものであり、人差し指の腹部には全く凹凸が感
じられない部分があって、同報告書は乙１発明が構成Ｈを備えていることを
証明するものではない旨主張するが、上記のとおり、本件発明における凹凸
の部位、形状、高さの特定はないから、控訴人の主張は、その前提において
25 誤りがあり、採用の限りではない（なお、当審で実施した検証の結果によれ
ば、手指で乙１手袋の親指部、人差し指部、掌部をなでるように数回触った
ところ、全体に凹凸があることを確認し、その程度に部位による差異はなか
ったことも付言しておく。 。
）
また、控訴人は、前記第２の３ イのとおり、本件発明における凹凸の滑
り止めの効果の有無は、凹凸が形成されていない手袋の防滑性と凹凸が形成
5 されている手袋の防滑性を比較することにより判断されるべきである旨主張
するが、本件発明においては凹凸の高低差の特定はなく、本件明細書の【０
０５７】の記載からすると、本件明細書には凹凸があれば滑り止めの効果が
あることを開示するにとどまり、その高低差を特に限定していないことは、
引用に係る原判決の第４の３ イのとおりであって、控訴人が主張するよう
10 な比較対比を経る必要はなく、この点に関する控訴人の主張も理由がない。
ちなみに、仮に、乙１発明が構成Ｈを備えておらず、この点が相違点にな
るとしても、その相違は、凹凸の部位や程度に関するものにとどまり、乙１
発明から控訴人の主張する構成要件Ｈを容易に想到し得たことは明らかとい
うべきであるから、控訴人の主張はいずれにしても意味を持たない。
15 ３ なお、控訴人は、控訴理由書で、本件発明について訂正する（訂正の再抗弁）
旨主張するが、当裁判所は、これを時機に後れた攻撃防御方法に当たるものと
して却下した。その理由は、一件記録によると、当該訂正の再抗弁は、原審裁
判所が本件特許は無効であるとの心証開示をした後にされたものであるため、
原審で時機に後れた攻撃防御方法に当たるものとして却下されたものであると
20 ころ、適宜の時機に原審で主張することができなかった事情は見当たらないか
ら、当審における上記主張は、明らかに時機に後れたものであって、そのこと
について控訴人には少なくとも重過失があり、また、この攻撃防御方法の主張
を許せば、本件訴訟の完結が著しく遅れることは明らかであるためである。
４ 以上によれば、控訴人の請求は、その他の点について判断するまでもなくい
25 ずれも理由がないから棄却すべきである。
よって、これと同旨の原判決は相当であるから、本件控訴をいずれも棄却す
ることとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
5 裁判長裁判官
菅 野 雅 之
裁判官
10 中 村 恭
裁判官
岡 山 忠 広