平成21(行ケ)10217審決取消請求事件

平成２１年１０月２２日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官
平成２１年（行ケ）第１０２１７号 審決取消請求事件
口頭弁論終結日 平成２１年１０月１３日
判 決
原 告 アルコン，インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁理士 中 島 淳
加 藤 和 詳
西 元 勝 一
山 田 昌 子
樋 熊 美 智 子
被 告 参 天 製 薬 株 式 会 社
同訴訟代理人弁理士 北 村 修 一 郎
太 田 誠 治
宮 崎 浩 充
主 文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
３ この判決に対する上告及び上告受理の申立てのため
の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が取消２００８−３００６９０号事件について平成２１年４月７日にした
審決を取り消す。
第２ 事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の本件商標の不使用を理
由とする登録の取消しを求める原告の審判請求について，特許庁が同請求は成り立
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たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記２のとおり）
には，下記３のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案であ
る。
１ 特許庁における手続の経緯
(1) 本件商標
商標登録番号：第４８２１３４８号
商標の構成：「Ｔａｆｌｏｔａｎ」を表示して成る。
指定商品：第５類「薬剤」
設定登録日：平成１６年１１月２６日
(2) 本件審判手続及び本件審決
審判請求日：平成２０年５月３０日
審判請求登録日：平成２０年６月１７日
審決日：平成２１年４月７日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない。
審決謄本送達日：平成２１年４月１７日（原告に対する送達日）
２ 本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件商標と社会通念上同一と認められる商標が本
件商標の指定商品中の「緑内障・高眼圧症治療剤」について，商標権者，すなわ
ち，被告によって使用されていたものと認めることができるので，本件商標の登録
は商標法（以下「法」という。）５０条の規定により取り消すことはできない，と
いうものである。
３ 取消事由
(1) 法５０条１項の使用の事実を認定した誤り（取消事由１）
(2) 法５０条の「使用」に「輸出」を含むとした判断の誤り（取消事由２）
第３ 当事者の主張
１ 取消事由１（法５０条１項の使用の事実を認定した誤り）について
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〔原告の主張〕
被告が提出した証拠から本件商標の使用の事実を認めることはできない。
乙１の１及び２は，２本のボトルと包装箱の写真であるが，いずれにも使用時期
及び製造者の表示がないばかりか，包装箱は使用済みの状態でフィンランドに輸送
されていなければならず，乙１の２を証拠として提出できること自体に矛盾があ
る。乙３の１ないし７は，取引経過を示す書類であるが，重量について食い違いが
あるほか，被告作成に係るもの以外については，作成日付も明らかではない。ま
た，送金日について，インボイスの記載内容と整合しない。乙４の１ないし６は，
「ＤＥ−０８５」という記号によって表示される商品の取引関係書類であるが，
「ＤＥ−０８５」と本件商標との関連性は示されていない。さらに，乙１の１及び
２において表示される「ＴＡＦＬＯＴＡＮ」及び乙３の１及び２に記載された「Ta
flotan」の欧文字は，本件商標と社会通念上同一であるとはいえない。
したがって，これらの証拠に基づいて被告の本件商標の使用の事実を認定した本
件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
被告は，「緑内障・高眼圧症治療剤」を製造し，これを「ＴＡＦＬＯＴＡＮ」を
上段に，一般名である「Tafluprost」を下段に印刷したラベルを付したボトルに詰
め，「Ｔａｆｌｏｔａｎ」と印刷された５０本入りの箱の梱包した上，平成２０年
４月２２日にフィンランドのタンペレ所在のサンテン・オイ社に向けて発送し，同
日付けで輸出許可を受け，フィンランドに空輸された。そして，同月２４日にはフ
ィンランド税関により輸入許可され，同日付けで上記サンテン・オイ社によって受
領された。なお，乙１の２はフィンランド輸送用の箱のストックであり，被告が実
際にフィンランドに送った輸送用の箱を所持していないのは当然のことである。
以上のとおり，被告は，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して指
定商品に係る「緑内障・高眼圧症治療剤」を輸出したものであり，被告の本件商標
の使用の事実を認定した本件審決に誤りはない。
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したがって，取消事由１は理由がない。
２ 取消事由２（法５０条の「使用」に「輸出」を含むとした判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
標章の「使用」に当たる行為について規定する法２条３項２号に法改正によって
「輸出」が追加されたのは，経済のグローバル化の進展により，模倣品問題が国際
化・深刻化してきたことにかんがみ，国内の製造や譲渡の段階で差し止めることが
できない場合でも，輸出者が判明した場合には，権利者が輸出の段階で差止めなど
の措置を講ずることを可能とするためであり，主として商標権の侵害の場面が想定
されている。
これを商標のいわゆる「不使用取消し」が問題となる場面に直接的に適用される
とすれば，例えば親子会社間での脱法行為を容易にさせ，業務上の信用及び需要者
の利益を保護するという法の目的に反する。
したがって，「輸出」は不使用取消しの場面における商標の「使用」には該当し
ないというべきであり，仮に，本件において被告主張の輸出の事実が認められると
しても，当該事実から本件商標について法５０条にいう使用を認めた本件審決の判
断は誤りというべきである。
〔被告の主張〕
法２条３項２号は「輸出」が標章の「使用」に含まれるものと規定しているので
あり，原告の主張は誤りである。
また，そもそも被告は，上記１の〔被告の主張〕のとおり，被告工場において被
告の商品である「緑内障・高眼圧症治療剤」に本件商標と社会通念上同一の商標を
付しているのであり，「輸出」が法２条３項２号にいう「使用」に含まれるかどう
かに関わらず，法２項３項１号にいう「使用」に当たる行為を行っているのである
から，本件審決の結論に誤りはないというべきである。
したがって，取消事由２は理由がない。
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第４ 当裁判所の判断
１ 取消事由１（法５０条１項の使用の事実を認定した誤り）について
(1) 被告の治療剤の開発及び承認とサンプルの送付
乙４の１ないし６，乙１１の１及び２によると，以下の事実が認められる。
被告は，「ＤＥ−０８５」の開発コードでプロスタグランジン系緑内障・高眼圧
症治療剤（一般名：タフルプロスト。以下「本件治療剤」という。）を開発し，平
成１８年７月３１日に我が国において薬事法上の承認申請をし，フィンランド共和
国タンペレ所在の被告の子会社であるサンテン・オイ社は，平成１９年４月２日に
欧州主要１３か国において，本件治療剤の承認申請を行った。
被告は，本件治療剤に「タフロタン」の名称を付していたところ，本件治療剤の
欧州における承認申請については，平成２０年３月１９日に審査が終了し，同年４
月３０日にデンマーク王国の当局から最初の承認が得られた。そして，この事実
は，同年５月８日付けの日経産業新聞に掲載され，今後１年間で残る欧州各国から
順次承認を得られる見通しであることが報じられた。
そこで，被告は，サンテン・オイ社に対し，平成２０年３月１４日，「０．００
１５％ＤＥ−０８５ 点眼液」と特定された本件治療剤のサンプル５０００本を発
送し，同サンプルは同月１７日に同国において輸入を許可され，サンテン・オイ社
に配達された。
(2) 被告のラベル及び包装箱の作成と商標の使用
また，乙１の１及び２，乙５の１及び２，乙６の１及び２によると，以下の事実
が認められる。
被告は，株式会社岩田レーベルに対し，本件治療剤のボトルに貼付するラベル
（製剤見本用５万枚を含む１４万枚。以下「本件ラベル」という。）を発注し，同
ラベルは，平成２０年３月２１日，被告に納入された。本件ラベルには，「ＴＡＦ
ＬＯＴＡＮ®」と大きく表示され，その直下に「15 Mikrogramm/ml」，「Augentrop
fen」及び「Tafluprost」の文字が小さく３行に表示されている。
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被告は，富士包装紙器株式会社に対し，本件治療剤の包装箱（製剤見本用１００
０箱を含む３０００箱であり，いずれも１箱５０本入り。以下「本件包装箱」とい
う。）を発注し，同包装箱は，平成２０年３月２１日，被告に納入された。本件包
装箱の上面と各側面には「Ｔａｆｌｏｔａｎ １５μｇ／ｍＬ」と大きく表示さ
れ，その右下に小さく「５０２８３」の文字が表示されている。また，底面には小
さく「タフロタン（ドイツ）２．５ｍＬ×５０凾」と表示されている。
この点について，原告は，前記ボトル及び本件包装箱に使用時期及び製造者の表
示がないとして，乙１の１及び２による事実認定に疑問を呈するが，乙５の１及び
２，乙６の１及び２によると，製造時期及び製造者を含め，上記認定は容易であっ
て，その認定を左右する証拠はなく，原告の主張は採用し得ない。
(3) 被告の本件治療剤の輸出
乙３の１ないし７によると，以下の事実が認められる。
被告は，サンテン・オイ社に対し，平成２０年４月２２日，「Taflotan １５マ
イクログラム／ミリリットル 点眼薬」と特定される本件治療剤７万０７５０本及
び「Taflotan サンプル １５マイクログラム／ミリリットル 点眼薬」と特定され
る本件治療剤のサンプル２万５６５０本を計７個口で発送し，これらは同日関西空
港税関支署長により輸出を許可された上で空輸され（以下「本件輸出」又は「本件
輸出行為」という。），同月２４日にはフィンランド共和国において輸入を許可さ
れ，サンテン・オイ社に配達された。
この点について，原告は，乙３の１，３及び４において表示される本件輸出に係
る輸出品の重量に食い違いがあることを指摘するところ，確かに，乙３の１におい
て「正味重量」として１０５１．０キロ，「総重量」として１１０１．０キロとさ
れているのに対し，乙３の３においては「チャージャブルウェイト（課金の基準と
なる重量）」として１１０２．５キロとされ，乙３の４においては「数量(1)」と
して「543.0KG」とされている。
しかしながら，乙９によると，乙３の３を作成したＤＨＬグローバルフォワーデ
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ィングジャパン株式会社の担当者は，乙３の３を作成するに当たっては，本件輸出
に係る輸出品の重量は，実重量の代わりに国際航空運送協会の規則に基づいた容積
重量の計算によっていることが認められる。そして，乙１０によると，乙３の４の
作成に当たっては，同社の担当者間の連絡ミスにより誤った重量が記載された可能
性があると認められるところ，乙３の１ないし７は品名，貨物の個数，輸出者，荷
受人において互いに一部又は全部を共通にし，輸送の経過と整合的に理解すること
ができるものであり，乙３の１，２及び４に表示されるインボイスの番号が同一で
あることから，乙３の４の重量記載が他と整合しないことをもって，被告による本
件輸出行為が認定できなくなるものではない。
また，原告は，乙３の７の送金日が，インボイスに記載された期限からわずかに
遅れていることを指摘するが，このことは被告による本件輸出行為の認定に影響を
与えるものではない。
(4) 本件輸出の際の本件ラベル及び本件包装箱の使用
上記(1)ないし(3)において認定した被告の本件治療剤の開発及び承認とサンプル
の送付，ラベル及び包装箱の作成と商標の使用，本件治療剤の輸出という一連の経
過を踏まえ，本件輸出に係る本件治療剤とそのサンプルの本数（それぞれ７万０７
５０本と２万５６５０本）が，納入された本件ラベルの数（本件治療剤用９万本
分，サンプル用５００００本分）及び本件包装箱の数（本件治療剤用１０万本分，
サンプル用５万本分）とも見合うものであることと弁論の全趣旨とを総合考慮する
と，被告は，本件輸出に係る本件治療剤に本件ラベルを付した上，本件包装箱に梱
包したものと認定することができ，この認定を妨げる証拠はない。
(5) 被告による本件商標の使用
以上によると，被告は，自らの商品である本件治療剤に本件ラベルをもって「Ｔ
ａｆｌｏｔａｎ」及び「ＴＡＦＬＯＴＡＮ」の商標を付し，「Ｔａｆｌｏｔａｎ」
及び「タフロタン」との商標が付された本件包装箱に包装した上，これらを輸出し
ており，被告は，本件ラベル及び本件包装箱が納入された平成２０年３月２１日か
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ら，本件輸出が行われた同年４月２２日までの間に，本件商標の指定商品である
「薬剤」に含まれる被告の本件治療剤及びその包装に本件商標と社会通念上同一と
認められる商標を付し，同商標を付した本件治療剤を輸出したものと認められるの
であるから，被告は，本件審判請求の登録（平成２０年６月１７日）前３年以内に
日本国内において本件商標を使用したものと認められる。
(6) 小括
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２ 取消事由２（法５０条の「使用」に「輸出」を含むとした判断の誤り）につ
いて
(1) 不使用取消審判における「使用」の意義
法５０条１項は，継続して３年以上日本国内において指定商品についての登録商
標の使用がされていないときに，当該商標登録を取り消すことについて審判を請求
することができる旨を規定し，同条２項は，不使用取消審判においては，商標権者
等が使用の事実を証明しない限り商標登録の取消しを免れない旨を規定している
が，法は，標章の「使用」に当たる行為についても法２条３項各号をもって定義し
ているところ，同項２号によると，「商品又は商品の包装の標章を付したものを譲
渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気
通信回線を通じて提供する行為」は標章の「使用」に当たると規定されている。
法５０条に規定されている不使用取消審判の制度は，本来商標の使用によって蓄
積された信用に対して与えられる商標法上の保護を長期間にわたって使用されてい
ない商標に与えたままにしておくことは，国民一般の利益を不当に侵害し，かつ，
その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることとな
るため，そのような商標登録を取り消すための制度であると解される。
そして，この制度の適切な運用により，長期間使用されていない登録商標が取り
消され，登録商標に対する信頼が相対的に確保されるのであり，これは商標を保護
して商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図るという法の目的に合致するも
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のであり，不使用取消審判の場面における「使用」の概念を法２条３項各号におい
て定義されているものと別異に理解すべき理由はない。
この点について，原告は，法２条３項２号に規定する標章の使用に当たる行為に
「輸出」が加えられたのが法改正（判決注：平成１８年法律第５５号による改正を
いう。）によるものであることから，法改正前には使用に当たらなかった輸出につ
いては，法改正後も使用に当たらないと解すべきであるとの趣旨の主張をするが，
少なくとも法改正後の現在においては上記のとおりに解されるべきものであるか
ら，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，本件輸出行為が被告とその外国の子会社であるサンテン・オイ社
との間で行われたものであることから，輸出に当たらないというべきであり，そう
でなければ，脱法行為を助長するとの趣旨の主張もするが，各別の法人格である親
子会社間の取引について，他の取引と別異に取り扱う理由はなく，その理は当該取
引が親子会社間の輸出であっても異なるものではないところ，本件においては，本
件輸出行為を認定し得るのであるから，この点の原告の主張も採用することはでき
ない。
(2) 小括
したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
３ 結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官 滝 澤 孝 臣
裁判官 高 部 眞 規 子
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裁判官 杜 下 弘 記