平成20(ワ)1606商標権侵害差止等請求事件

平成２１年９月１７日判決言渡 同日原本交付 裁判所書記官

平成２０年(ワ)第１６０６号 商標権侵害差止等請求事件

口頭弁論終結日 平成２１年６月２３日

判 決

原 告 セイン ダイレクト

コンパニー

（以下「原告セイン」という。）

原 告 株式会社 オークローン

マーケティング

（以下「原告ＯＬＭ」という。）

原告ら訴訟代理人弁護士 松 尾 眞

同 兼 松 由 理 子

同 岩 波 修

同 竹 村 朋 子

被 告 株式会社 河 合 本 店

同訴訟代理人弁護士 加 瀬 野 忠 吉

同 小 松 原 玲 子

主 文

１ 被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１ないし４を付した電気掃除機

（その容器又は包装に当該標章を付する場合，当該容器又は包装を含み，当

該容器又は包装に同梱された電気掃除機附属品も含む。 を製造し ，譲渡し，

）

引き渡し，譲渡もしくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。

２ 被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１及び３を付した電気掃除機用

充電池（その容器又は包装に当該標章を付する場合，当該容器又は包装を含

む。）を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡もしくは引渡しのために展示し，

又は輸入してはならない。

３ 被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１ないし４を付した電気掃除機

（その容器又は包装に当該標章を付する場合，当該容器又は包装を含み，当

該容器又は包装に同梱された電気掃除機附属品も含む。）を廃棄せよ。

４ 被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１及び３を付した電気掃除機用

充電池（その容器又は包装に当該標章を付する場合，当該容器又は包装を含

む。）を廃棄せよ。

５ 被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１及び３を，電気掃除機用充電

池に関する広告，価格表又は取引書類に付して展示し，又はこれらを内容と

する情報に付して電磁的方法により提供してはならない。

６ 被告は，原告セインに対し，７０万７４８１円及びこれに対する平成２

０年２月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。

７ 被告は，原告ＯＬＭに対し，５６２０万８７２３円及びこれに対する平

成２０年２月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。

８ 原告セインのその余の請求を棄却する。

９ 訴訟費用は，被告の負担とする。

１０ この判決は，１項ないし７項に限り，仮に執行することができる。

事 実 及 び 理 由

第１ 当事者の求めた裁判

１ 原告ら

(１) 主文１項ないし５項及び７項と同旨

(２) 被告は，原告セインに対し，１４５万７４８０円及びこれに対する平成２０年２月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。

(３) 仮執行宣言２ 被告

(１) 原告らの請求をいずれも棄却する。

(２) 訴訟費用は，原告らの負担とする。

第２ 事案の概要

１ 前提事実

(１) 当事者ア 原告ら(ア) 原告セイン原告セインは，米国法人である訴外オンテルプロダクツコーポレーションが製造する ，ヘッド部分が自由に回転する電気掃除機 以下 原（ 「告商品」という 。）について，同社との契約に基づき，独占的販売権を有する会社である（甲１ ）。(イ) 原告ＯＬＭ原告ＯＬＭは，原告セインとの契約に基づき，原告商品について，日本国内における独占的販売権を有する株式会社である（甲２ ）。イ 被告被告は，被服製造及び繊維製品の売買等を主たる業とし，インターネットを通じて雑貨品等の販売も行っている株式会社である 争いがない。 。（ ）

(２) 本件商標ア 原告セインの商標権原告セインは，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している（甲３の１・２ ）。登録番号 第５０７８８６８号出願年月日 平成１８年１月２０日登録年月日 平成１９年９月２１日商品の区分 第７類指定商品 化学機械器具，繊維機械器具，乗物用洗浄機，業務用攪はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気洗濯機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，家庭用食器洗浄機，家庭用電気式ワックス磨き機，家庭用電気洗濯機，家庭用電気掃除機，電気ミキサー登録商標 SWIVEL SWEEPER（標準文字）イ 原告ＯＬＭの独占的通常使用権原告ＯＬＭは，原告セインとの契約に基づき，本件商標の独占的通常使用権を有している（甲２ ）。

(３) 原告各商品表示原告ＯＬＭは，原告商品について，別紙原告標章目録記載の原告商品表示１（以下「原告商品表示１」という 。）を包装箱に付し，同目録記載の原告商品表示２（以下「原告商品表示２」という 。）を本体に付して，展示・販売している（弁論の全趣旨）。原告ＯＬＭは，別紙原告標章目録記載の原告商品表示３（以下「原告商品表示３」といい，原告商品表示１ないし３を併せて「原告各商品表示」という。 を，原告商品の宣伝広告に使用している（甲１０の１，甲２５，）３９）。

(４) 被告による被告各標章の使用被告は，ヤフー株式会社や楽天株式会社などが運営する複数のインターネット上のショッピングサイト（Yahoo ！ショッピング，楽天市場 ，ビッターズ）において ， 雑貨天国 」の名称で通信販売業を行っている（ヤフー「株式会社及び楽天株式会社におけるサイトについては争いなく，ビッターズについては弁論の全趣旨 ）。平成１８年１月から平成１９年２月までの間，被告は，別紙被告標章目録記載の被告標章１あるいは３を包装箱に付し，同目録記載の被告標章２あるいは４を本体に付した 以下 ，（ 同目録記載の被告標章を 被告標章１」「ないし「被告標章４」といい，併せて「被告各標章」という 。 ，ヘッド）部分が自由に回転する電気掃除機及びその附属品（以下「被告商品」という。）を輸入し，上記「雑貨天国」において，展示・販売した（弁論の全趣旨）。また，被告は，被告商品用の充電池を輸入し ，「雑貨天国」において，被告標章１及び３を広告等に使用して，展示・販売した（甲５の１，甲２６の３・５，甲２９の１）。原告らの請求

(１) 原告セインの請求原告セインは，被告に対し，本件商標権に基づき，ア 被告標章１及び２を本体や包装等に付した電気掃除機の差止及び廃棄を，イ 被告標章１及び３を本体や包装等に付した電気掃除機用充電池について譲渡等の差止及び廃棄を，ウ 被告標章１及び３を電気掃除機用充電池に係る広告等へ使用することの禁止を，エ １４５万７４８０円の損害賠償（民法７０９条）及びこれに対する平成２０年２月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めている。

(２) 原告ＯＬＭの請求原告ＯＬＭは，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号違反を理由として，ア 被告標章１ないし４を本体や包装等に付した電気掃除機の差止及び廃棄を，イ 被告標章１及び３を本体や包装等に付した電気掃除機用充電池について譲渡等の差止及び廃棄を，ウ 被告標章１及び３を電気掃除機用充電池に係る広告等へ使用することの禁止を，エ ５６２０万８７２３円の損害賠償（民法７０９条）及びこれに対する平成２０年２月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めている。３ 争点

(１) 原告セインの差止及び廃棄請求（本件商標権の侵害）に係る争点ア 本件商標と被告各標章の類否 （争点１）イ 本件商標は，商品の品質の表示（商標法３条１項３号）にあたり，無効とされるべきものか （争点２）ウ 被告標章１ないし３は，商品の品質の表示（商標法２６条１項２号）にあたるか （争点３）

(２) 原告ＯＬＭの差止及び廃棄請求（不正競争防止法違反）に係る争点ア 原告各商品表示の周知性 （争点４）イ 原告各商品表示と被告各標章の類否 （争点５）ウ 誤認混同のおそれ （争点６）エ 故意又は過失 （争点７）オ 被告各標章の使用は普通名称の使用 不正競争防止法１９条１項１号 ）（にあたるか （争点８）

(３) 原告らの損害 （争点９）

第３ 争点に関する当事者の主張

１ 争点１（原告商標と被告各標章の類否）について

【原告セインの主張】以下のとおり，被告標章１ないし３は，本件商標と称呼及び観念が同一であり，電気掃除機及び電気掃除機用充電池について使用された場合，需要者らにおいて，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれが高く，類似性が認められる。

(１) 称呼

本件商標は，取引において ，「スイブルスイーパー」と称呼されるところ，被告標章１ないし３からも，同一の称呼が生じる。

(２) 観念

本件商標からは ，「回転する掃除機」との観念が生じるところ，被告標章１及び２は本件商標の片仮名表記であり，被告標章３は本件商標と同じ欧文字表記であるから，同一の観念が生じる。【

（被告の主張）

】否認する。争点２（本件商標は，商品の品質の表示にあたり，無効とされるべきものか）について【

（被告の主張）

】本件商標は ，「回転する」を意味する英単語「 SWIVEL」と ，「掃除機」を意味する英単語「 SWEEPER」で構成されているところ ，「スイーパー」は，掃除機等の清掃用機器を表す言葉として普通に使用されている。したがって，本件商標は，指定商品のうち「業務用電気掃除機，家庭用電気掃除機」について使用される場合 ，「回転する掃除機」という商品の品質を普通に表示するに過ぎないから，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。【原告セインの主張】「 SWIVEL」は，日本人には馴染みのない英単語であり，需要者が，本件商標を「回転する掃除機」の意味にとる可能性は低いから，本件商標は，商品の品質を普通に用いられる方法で表示するものではない。争点３（被告標章１ないし３は，商品の品質の表示にあたるか）について【

（被告の主張）

】被告標章１ないし３は，ヘッド部分が自由に回転する掃除機の品質を普通に表示するに過ぎないから，本件商標権の効力は及ばない。【原告セインの主張】被告標章１ないし３は ，本件商標と同じ態様で使用されており，需要者が ，被告標章１ないし３を品質の表示として受け取ることは考え難い。被告自身も，被告標章１ないし３を商品名として使用している。したがって，被告標章１ないし３は，商品の品質を普通に表示したものとはいえない。争点４（原告各商品表示の周知性）について【原告ＯＬＭの主張】以下の事情からすれば，原告各商品表示は，平成１７年１０月には，原告商品の商品表示として，需要者らに広く周知されていたといえる。

(１) 原告商品の特徴

原告商品は，ペーパーモップと電気掃除機の長所を兼ね備えた画期的な掃除器具として，需要者らから継続的に高い評価を受けている。

(２) 販売状況

原告商品は，テレビショッピング及びインターネットでの通信販売によってのみ販売されているにもかかわらず，平成１７年８月の販売開始から平成１９年１１月までの間に，１１０万９４１４台（１２０億８５８５万４９９７円分）が売れた。しかも，平成１７年９月の受注は１３５件に過ぎなかったところ，周知性を獲得した同年１０月は４万１１８４件，同年１１月は６万００８３件，同年１２月は最多の６万６０８４件を受注している。

(３) 宣伝広告等の状況

原告商品の宣伝広告には，情報番組形式で，１５分ないし６０分を使い ，視聴者に強い印象を与える演出で，１つの商品だけを紹介する「インフォマーシャル」が使用され，平成１７年８月の放送開始から平成１９年１０月までの間に，ほぼ全国で，４万５３２４回（１万５６５６.８時間分）が放映された。特に ，平成１７年１０月から平成１８年１２月までの間は，集中的な放映が行われており，１か月の放映時間は５００時間を超え，１０００時間を超える月もあった。また，原告商品については，各種雑誌にも多数の宣伝広告がされた。さらに，原告商品は，平成１８年６月号の「日経トレンディ」 甲２３）（に，「話題の商品」として取り上げられ，同年１０月４日号の「生活情報誌 読売ファミリー 」（甲２４）にも ，「読者のお勧め商品」として取り上げられている。【

（被告の主張）

】原告各商品表示は，商品の品質を示すものであって，自他識別力を有していないし ，原告商品と同様の掃除機は ，被告商品以外にも ， スイブルスイー「パー 」の名称で多数販売されていたから，原告各商品表示には周知性がない。争点５（原告各商品表示と被告各標章の類否）について【原告ＯＬＭの主張】以下のような，外観の同一性ないし類似性，称呼及び観念の同一性からすれば，被告各標章と原告各商品表示は，取引者及び需要者が時と場所を異にして接した場合，全体的に同一のものとして受け取られるおそれが高く，類似性が認められる。

(１) 被告標章１及び２について

ア 外観(ア) 原告商品表示１と被告標章１原告商品表示１は ， Swivel Sweeper」と赤色で記載された文字列「を，白色を間に挟んで黒色及び灰色で縁取りする構成になっているところ，被告標章１は，原告商品表示１の称呼である「スイブルスイーパー」の片仮名文字を，同様の配色で記載したものである。(イ) 原告商品表示２と被告標章２原告商品表示２は ， Swivel Sweeper」と白色で記載された文字列「と，その下に白色で描かれた，文字列先頭を上にしてＳ字カーブを描く流線型モチーフで構成されているところ，被告標章２は，原告商品表示２の称呼である「スイブルスイーパー」の片仮名文字を，上記図形と共に，同様の構成で記載したものである。(ウ) 原告商品表示３と被告標章１及び２原告商品表示３，被告標章１，被告標章２の文字部分は，いずれも片仮名文字の「スイブルスイーパー」であり，同一又は極めて類似する。イ 称呼原告商品表示１，その片仮名表記である原告商品表示３，原告商品表示２の文字部分は，取引において，いずれも「スイブルスイーパー」と称呼されるところ，被告標章１及び被告標章２の文字部分も，同一の称呼である。ウ 観念原告商品表示１，その片仮名表記である原告商品表示３，原告商品表示２の文字部分は，いずれも「回転する掃除機」との観念を生じさせるところ，被告標章１及び被告標章２の文字部分からも，同一の観念が生じる。

(２) 被告標章３及び４について

ア 外観(ア) 原告商品表示１と被告標章３原告商品表示１の外観は上記(１)ア(ア)のとおりであるところ，被告標章３も同一の外観である。(イ) 原告商品表示２と被告標章４原告商品表示２の外観は上記(１)ア(イ)のとおりであるところ，被告標章４も同一の外観である。イ 称呼原告商品表示１，その片仮名表記である原告商品表示３，原告商品表示２の文字部分は，取引において，いずれも「スイブルスイーパー」と称呼されるところ，被告標章３及び被告標章４の文字部分も，同一の称呼である。ウ 観念原告商品表示１，その片仮名表記である原告商品表示３，原告商品表示２の文字部分は，いずれも「回転する掃除機」との観念を生じさせるところ，被告標章３及び被告標章４の文字部分からも，同一の観念が生じる。【

（被告の主張）

】否認する。争点６（誤認混同のおそれ）について【原告ＯＬＭの主張】被告各標章は，原告各商品表示と同一の出所を想起させるし，被告標章３及び４を付した被告商品は，原告商品のデッド・コピーである。また，原告商品と被告商品及びその充電池は，共に，インターネットでの通信販売が行われている。したがって，需要者の誤認混同のおそれは高い。【

（被告の主張）

】原告商品はテレビでの宣伝広告を通じて販売され，被告商品及びその充電池はインターネットでの宣伝広告を通じて販売されているから，それぞれの需要者層は異なり，誤認混同のおそれは生じていない。争点７（故意又は過失）について【原告ＯＬＭの主張】原告ＯＬＭは，平成１８年１０月以降，被告に対し，被告商品が偽造品である旨の通告を行ってきたが，被告は販売を継続した。また，被告は，原告商品のインフォマーシャルの画像を広告に使用したり ，被告標章１及び２のみならず被告標章３及び４を使用したり ，「スイブルスイーパー」の商標登録出願を行うなど，明らかに原告各商品表示にただ乗りしようとしている。したがって，被告には故意があるか，少なくとも重大な過失がある。【

（被告の主張）

】被告は，貿易商から被告商品を並行輸入品として扱わないかと勧誘され，販売するようになったものであるし，販売開始当時，被告商品と同様の掃除機は多数市販されており，本件商標は登録されていなかった。したがって，原告ＯＬＭから通告を受けた平成１８年１０月２８日までは，被告には，不正競争につき故意も過失もない。争点８（被告各標章は普通名称の使用にあたるか）について【

（被告の主張）

】被告は，被告各標章を，ヘッド部分が自由に回転する掃除機の普通名称として使用したに過ぎないから，被告各標章に不正競争防止法２条１項１号は適用されない。【原告ＯＬＭの主張】原告ＯＬＭは，原告各商品表示を商品名としてのみ使用しており，商品の普通名称として使用していない。被告は，原告と全く同じ態様で被告各標章を使用している。したがって，被告各標章は ，商品の普通名称ではないし ，その使用態様も，普通に用いられる方法で使用するものとはいえない。争点９（原告らの損害）について【原告ＯＬＭの主張】

(１) 逸失利益

被告は，別紙一覧表記載のとおり，平成１８年１月から平成２０年３月までの間に，被告商品について１億１６９７万８５７５円，被告商品の充電池について９３０万６５３３円を売り上げ，被告商品について５８１２万８５１３円，被告商品の充電池について６２６万９７７５円の仕入代金を支払い，輸入諸経費として７１７万８０９７円を支払っている。したがって，被告の限界利益は，売上額合計から仕入額合計と輸入諸経費を控除した５４７０万８７２３円となり，これが原告ＯＬＭの損害と推定される。

(２) 弁護士費用

被告の不正競争行為により原告ＯＬＭが支払を余儀なくされた弁護士費用は，１５０万円を下らない。【原告セインの主張】

(１) 損害の発生

原告セインは，原告商品の独占的販売権を有しており，日本での独占的販売権を与えた原告ＯＬＭに対し，原告商品を供給 販売 ）（ しているから ，被告の本件商標権侵害行為により，原告商品の販売減少による逸失利益相当額の損害を被った。

(２) 損害額

ア 逸失利益別紙一覧表記載の売上額，仕入額，輸入諸経費に基づき，原告ＯＬＭと同様に計算すると，本件商標が登録された平成１９年９月２１日から平成２０年３月までの被告の限界利益は４５万７４８０円であり，これが原告セインの損害と推定される（平成１９年９月分については日割計算）。イ 弁護士費用被告の本件商標権侵害行為により原告セインが支払を余儀なくされた弁護士費用は，１００万円を下らない。【

（被告の主張）

】

(１) 原告セインの損害の不発生

原告セインは，原告ＯＬＭに本件商標の独占的通常使用権を与え，日本において自ら原告商品を販売していない。したがって，原告セインは，本件商標を市場で使用しておらず，原告商品の販売減少による逸失利益を観念できない。

(２) 損害額について

ア 原告らの損害と推定されるのは，被告の純利益と解すべきであり，少なくとも，被告の利益を算定するにあたっては，仕入額及び輸入諸経費に加え，別紙一覧表記載の広告費及び人件費も控除すべきである。原告らの損害額合計が，被告の上記利益を超えることはない。イ 弁護士費用は争う。

第４ 争点に対する判断

１ 争点１（原告商標と被告各標章の類否）について

(１) 本件商標

ア 外観標準文字の欧文字で，横一列に「SWIVEL SWEEPER」と記載したものである。イ 称呼本件商標については ，「スイベルスイーパー 」 「スウイベルスウイー，パー」との称呼も生じるが（甲３の２ ），取引においては ，「スイブルスイーパー」と称呼されている（甲１０の１ ）。ウ 観念「SWIVEL」は「回転する 」を意味する英単語であり， SWEEPER」「は「掃除機」を意味する英単語であるが，両者に軽重はなく，対等に結合していると認められる。したがって，本件商標は，全体として ，「回転する掃除機」との観念を生じている。エ 要部本件商標は，２つの英単語「 SWIVEL」と「 SWEEPER」とが結合した商標であるが，両者の間隔は表記上わずかであり，両者が結びついた言葉として表記されているから，全体が要部であると認められる。

(２) 被告各標章

ア 被告標章１(ア) 外観被告標章１の外観は，別紙被告標章目録記載の被告標章１のとおりであり ，「スイブルスイーパー」の片仮名太文字を，赤色で横一列に記載し，白色で縁取りし，さらにその周囲を黒色及び灰色で細く縁取りする構成になっている。(イ) 称呼被告標章１は ，「スイブルスイーパー」との称呼を生じる。(ウ) 観念「スイブル」は「回転する」を意味する英単語「 SWIVEL」の片仮名表記であり ，「スイーパー」は「掃除機」を意味する英単語「 SWEEPE」の片仮名表記であるから，被告標章１は ，全体として， 回「転する掃除機」との観念を生じていると認められる。(エ) 要部被告標章１は ，「回転する」を意味する英単語「 SWIVEL」の片仮名表記と ，「掃除機」を意味する英単語「 SWEEPER」の片仮名表記とが結合した標章であるが，１つの言葉として表記され，一気に発音できるから，全体が要部であると認められる。イ 被告標章２(ア) 外観被告標章２の外観は，別紙被告標章目録記載の被告標章２のとおりであり ，「スイブルスイーパー」の片仮名文字を，白色で横一列に記載し，その下に，緩やかな曲線で細長く描かれたＳ字様図形を左に９０度回転させて右端部分を扇状に広げた図形を，白色で記載して配置したものである。(イ) 称呼及び観念被告標章２の要部からは，被告標章１と同様 ，「スイブルスイーパー」との称呼及び「回転する掃除機」との観念を生じていると認められる。(ウ) 要部被告標章２は，文字と図形とが組み合わされた結合標章であるが，上記図形は抽象的なモチーフであり，出所識別標識としては機能していないと認められるから，文字部分のみが，被告標章１と同様，全体として要部であると認められる。ウ 被告標章３(ア) 外観被告標章３の外観は，別紙被告標章目録記載の被告標章３のとおりであり， Swivel Sweeper」の欧太文字を，赤色で横一列に記載し，「白色で縁取りし，さらにその周囲を黒色及び灰色で細く縁取りする構成になっている。(イ) 称呼「Swivel」と「Sweeper」との間には，わずかに間隔があるものの ，一気に発音できるため，被告標章３からは，「スイブルスイーパー 」，「スイベルスイーパー 」 「スウイベルスウイーパー」などの称呼が，生じると認められる。(ウ) 観念「 Swivel」は「回転する」を意味する英単語であり ， Sweeper」「は「掃除機」を意味する英単語であるから，被告標章３は，全体として，「回転する掃除機」との観念を生じていると認められる。(エ) 要部被告標章３は，２つの英単語「 Swivel」と「 Sweeper」とが結合した標章であるが，両者の間隔は表記上わずかであり，両者が結びついた言葉として表記されているから，全体が要部であると認められる。

(３) 類否判断

ア 被告標章１について被告標章１と本件商標は，称呼及び観念が同一であり，外観も，２つの同じ英単語を欧文字表記するか片仮名表記するかの違いがあるに過ぎず，この違いは同一性の認定を妨げるものではないから，全体として類似していると認められる。イ 被告標章２について被告標章２の要部と本件商標は ，称呼及び観念が同一であり ，外観も，２つの同じ英単語を欧文字表記するか片仮名表記するかの違いがあるに過ぎず，この違いは同一性の認定を妨げるものではないから，全体として類似していると認められる。ウ 被告標章３について被告標章３と本件商標は，称呼及び観念が同一であり，外観も，被告標章３は，各単語の頭文字のみが大文字，その余は小文字で構成され，本件商標は大文字のみで構成されているという違いはあるものの，綴りは同じであるから，全体として類似していると認められる。争点２（本件商標は，商品の品質の表示にあたり，無効とされるべきものか）について被告は，本件商標は ，「回転する掃除機」という商品の品質を普通に表示するに過ぎないと主張する。しかしながら，日本における英語教育水準からして， SWIVEL SWEEP「ER」が，「回転する掃除機」との商品の品質表示として認識されるとは認め難く，本件商標は，商品の品質を普通に用いられる方法で表示するものとはいえない。争点３（被告標章１ないし３は，商品の品質の表示にあたるか）について被告は，被告標章１ないし３は，ヘッド部分が自由に回転する掃除機である被告商品の品質を普通に表示するに過ぎないと主張する。しかしながら，上記２で述べたところに加え，被告が，被告標章１ないし３を被告商品の商品名として使用していることからしても（甲４の１，甲５の１，甲２６の１∼５，甲２７の１∼４，甲２９の１・２ ），被告標章１ないし３は ，商品の品質を普通に用いられる方法で表示するものとはいえない。原告セインの差止及び廃棄請求（本件商標権の侵害）に係るまとめ以上のとおりであるから，被告標章１ないし３は，本件商標権を侵害すると認められるところ，被告は，被告標章１を包装箱に付し，被告標章２を本体に付した電気掃除機を販売するなどし，被告標章１及び３を電気掃除機用充電池に係る広告に使用するなどしているのであるから（前提事実(４) ），侵害の停止及び侵害の行為を組成した物の廃棄の必要性が認められる。なお，被告が，電気掃除機用充電池のみを販売する際に，被告標章１及び３を本体や包装等に付しているかは，証拠上明らかでないが，電気掃除機用充電池の販売に係る広告に被告標章１及び３を使用していること，充電池が附属している電気掃除機を販売する際に被告標章１及び３を包装箱に付していることからして（前提事実(４)），電気掃除機用充電池のみの販売についても，被告標章１及び３を使用している可能性は高く，同標章の使用による侵害の停止及び侵害の行為を組成した物の廃棄の必要性が認められる。争点４（原告各商品表示の周知性）について

(１) 原告商品に係る広告宣伝及び販売の状況

原告商品の広告宣伝は，主として，全国的に放送されるテレビショッピング番組 インフォマーシャル）（ で行われていたところ ，その放映状況は，平成１７年８月は２回（１.０時間） 同年９月は４回（１.９時間 ）であっ，たものが，同年１０月には１４２３回（６５８.４時間）と急激に増え，同年１１月には３４２７回（１３３５.０時間 ），同年１２月には４１８５回（１４４４.８時間）となっており，このときが，回数的にも時間的にもピークである（甲９）。そして，原告商品及びその充電池の受注台数も，上記放映状況に連動する形で伸びており，平成１７年８月は２８台，同年９月は１３５台に過ぎなかったものが，同年１０月には４万１１８４台と急激に増え，同年１１月には６万００８３台，同年１２月には６万６０８４台に達しており，このときがピークである（甲４１ ）。

(２) 被告商品及びその充電池に係る広告宣伝及び販売の状況

被告は，平成１８年１月から ，「雑貨天国」において，被告商品及びその充電池の販売を開始したものであるが，これらの宣伝広告に関し，同年２月２７日時点で ，「ＴＶ通販で大人気!!!」 「AS SEEN ON TV」 「テ， ，レビショッピングなどでも話題の人気商品です。 ， ＴＶ通販でも話題！」」「などと表示している（甲２６の１・３・４）。そして，被告商品及びその充電池の受注台数は，平成１８年１月は５６台及び３１個であったものが，同年２月には６７８台及び２４８個，同年３月には５３８６台及び２５１１個と急激に増え ，このときが売上高 額）（のピークである（乙１ ）。そのため，被告商品は，楽天市場において ，「パソコン・家電・ＡＶ」及び「５０代以上」の２ジャンルで，同年１月２８日の人気ナンバーワンアイテム ， パソコン・家電・ＡＶ 」のジャンルで ，「同年２月１日更新の週間ランキング１位，同月８日更新の週間ランキング２位，同月１５日更新の週間ランキング１位，同月２２日更新の週間ランキング１位，また，同月９日分総合ランキング３位となっている（甲２６の２，甲２７の１ ）。なお ，この間，被告が行った広告は，同年１月２６日，同年２月２３日，同年３月２日，同月９日，同月２３日に発行された，楽天スーパーポイント明細メールにおける広告，同年２月６日から同月１４日，同月１７日から同月２７日，同年３月３日から同月９日の間に掲載された，楽天市場が行う広告中での広告のみである（乙１１ ）。また，これが被告商品及びその充電池に係るものであるかは明らかでない。

(３) 検討

ア 上記(１)のとおり，原告商品は，テレビショッピング番組により短期間で集中的に宣伝広告がされ，そのために急激に売上げを伸ばしたものといえる。また，原告商品は，消耗品ではなく，１つの世帯が複数個を購入する種類のものでもないから，上記平成１７年１０月以降の売上げは，非常に高いものであったと評価できる。一方，被告商品及びその充電池は，原告商品の販売台数がピークに達した直後に販売が開始されたものであるし，上記(２)のとおり，販売にあたって，テレビショッピング番組で紹介されている人気商品であること，すなわち原告商品と同じもの（原告商品そのもの）であることが謳われ，その知名度が利用されている。そして，被告商品及びその充電池もまた，販売開始から程なくして急激に売上げを伸ばしているが，この間，特に強力な宣伝活動が行われたわけではなく，原告商品が被告商品及びその充電池の販売開始以前から広く知られていたからこそ，すぐに売上げを伸ばすことができたと考えられる。これらのことからすれば，原告商品は，強力な宣伝広告によって，その知名度が急速に高まり，被告商品の販売が開始された平成１８年１月時点においては ，「テレビショッピングで話題のスイブルスイーパー」といえば原告商品のことであると理解されるほどに，需要者に知られていたと認められる。イ もっとも，原告商品に係るテレビショッピング番組は，時間をかけて商品の機能を説明し，その利便性や優位性を強調して，購入意欲をかきたてるものであり，通常のコマーシャルのように，わずかな時間で商品の存在をアピールし，多くの同種商品が並ぶ店頭においても当該商品を選択してもらえるよう，商品のパッケージやロゴを強調するものではない。そのため，原告商品表示１や，原告商品に付された原告商品表示２は，上記番組の画面上に映し出されることはあるものの，その文字態様やデザイン自体は，視聴者に印象づけられているとはいえない（甲１０の１）。また ，「Sweeper」はともかく ， Swivel」は，日本では馴染みのない「英単語であり，上記番組で繰り返される「スイブルスイーパー」という言葉を，視聴者が「 Swivel Sweeper」として認識しているかも疑問である。さらに，雑誌広告においては，原告商品について ，「スイブルスイーパー」との片仮名表記がされているだけである（甲１１∼２４ ）。ウ これらのことからすれば，原告各商品表示のうち，平成１８年１月１日の時点で周知性を獲得しているのは ，「スイブルスイーパー」との片仮名表記がされている原告商品表示３のみであると認められる。争点５（原告各商品表示と被告各標章の類否）について以下のとおり，原告商品表示３と被告各標章とは，いずれも類似していると認められる。

(１) 原告商品表示３

ア 外観原告商品表示３の外観は，別紙原告標章目録記載の原告商品表示３のとおりであり ，「スイブルスイーパー」の片仮名太文字を，濃淡をつけた灰色で，横一列に記載し，白色で縁取りし，さらにその周囲を黒色で細く縁取りする構成になっている（甲１０の２∼４）。イ 称呼及び観念スイブルスイーパーとの称呼を生じ，被告標章１と同様の理由（前記１(２)ア(ウ)）から，回転する掃除機との観念を生じる。ウ 要部被告標章１と同様の理由（前記１(２)ア(エ)）から，全体が要部であると認められる。

(２) 被告標章１との類否判断

被告標章１の外観，称呼，観念は，前記１(２)ア(ア)ないし(ウ)のとおりであり，原告商品表示３とは，称呼及び観念が同一であり，外観も，配色こそ異なるものの，字体は同一であって，全体として類似しているといえる。

(３) 被告標章２との類否判断

被告標章２の外観，称呼，観念は，前記１(２)イ(ア)及び(イ)のとおりであり，原告商品表示３とは，称呼及び観念が同一であり，外観も，文字態様は異なるものの ，「スイブルスイーパー」の片仮名文字を横一列に記載している点で一致しており，全体として類似しているといえる。

(４) 被告標章３との類否判断

被告標章３の外観，称呼，観念は，前記１(２)ウ(ア)ないし(ウ)のとおりであり，原告商品表示３とは，称呼及び観念が同一であり，外観も，２つの同じ英単語を欧文字表記するか片仮名表記するかの違いがあるに過ぎず，この違いは同一性の認定を妨げるものではないから，全体として類似していると認められる。

(５) 被告標章４との類否判断

ア 被告標章４(ア) 外観被告標章４の外観は，別紙被告標章目録記載の被告標章４のとおりであり， Swivel Sweeper」の欧太文字を，白色で横一列に記載し，「その下に，緩やかな曲線で細長く描かれたＳ字を左に９０度回転させて右端部分を扇状に広げた図形を，白色で記載して配置したものである。(イ) 称呼及び観念被告標章４の称呼及び観念は，被告標章３と同様の理由 前記１(２)（ウ(イ)及び(ウ)）から ，「スイブルスイーパー 」 「スイベルスイー，パー 」 「スウイベルスウイーパー」などの称呼及び「回転する掃除，機」との観念を生じると認められる。(ウ) 要部被告標章４は，被告標章２と同様の理由（上記１(２)イ(ウ)及びウ(エ)）から，図形部分は要部でなく，文字部分は全体が要部であると認められる。イ 類否判断被告標章４の要部は，原告商品表示３と称呼及び観念が同一であるし，被告標章３と同様の理由（前記(４)）から，外観の違いは同一性の認定を妨げるものではなく，全体として類似していると認められる。争点６（誤認混同のおそれ）について原告商品と被告商品は，いずれも家庭用品である電気掃除機であり，その需要者は一般消費者である。そして，原告商品は，テレビショッピング番組で紹介されつつも，被告商品及びその充電池と同じくインターネットでの通信販売が行われているし（甲１０の１６，甲２５ ），テレビショッピング及びインターネットでの通信販売は，共に一般消費者に広く普及しているといえるから，原告商品と被告商品及びその充電池の需要者層に違いはない。また，被告各標章は，いずれも，原告商品表示３と同じく ，「スイブルスイーパー」と称呼され ，「回転する掃除機」との観念を生じ，実際に，ヘッド部分が回転する電気掃除機に付されている。したがって，被告各標章の使用によって，需要者には，商品の出所について，誤認混同のおそれが生じると認められる。争点７（故意又は過失）について上記５で述べたように，被告は，周知性を獲得していた原告商品の知名度を利用して，被告商品及びその充電池の販売を開始したものと認められるし ，被告各標章は，配色，字体，緩やかで細長いＳ字を左に９０度回転させて右端部分を扇状に広げた図形の使用などが，原告各商品表示を意識したものとなっている。したがって，被告は，被告各標章について，周知性を獲得していた原告商品表示３と類似し，誤認混同を生じさせるものであることを，認識していたものと認められる。なお，被告は，被告商品は並行輸入品であると認識していた旨の主張をするが，被告商品が真正品の並行輸入品であることを認める証拠は全くなく，被告が何らかの調査をした事実も窺われないから ，輸入品の販売業者として，少なくとも過失があったと認められる。争点８（被告各標章は普通名称の使用にあたるか）について被告は，被告各標章について，商品の普通名称として使用していたに過ぎないから，不正競争防止法２条１項１号は適用されないと主張するが，上記２及び３で述べたのと同じ理由から，採用できない。原告ＯＬＭの差止及び廃棄請求（不正競争防止法違反）に係るまとめ以上のとおりであるから，被告標章１ないし４の使用は，原告ＯＬＭの営業上の利益を侵害する不正競争行為であると認められるところ，被告は，被告標章１あるいは３を包装箱に付し，被告標章２あるいは４を本体に付した電気掃除機を販売するなどし，被告標章１及び３を電気掃除機の充電池に係る広告に使用するなどしているから（前提事実(４)），侵害の停止及び侵害の行為を組成した物の廃棄の必要性が認められる。なお，電気掃除機用充電池についても侵害の停止及び侵害の行為を組成した物の廃棄の必要性が認められることは，前記４で述べたとおりである。争点９（原告らの損害）について

(１) 原告ＯＬＭの損害

ア 逸失利益不正競争防止法５条２項にいう「利益の額」とは，純利益ではなく限界利益であると解するのが相当であり，その算定にあたっては，不正競争行為に直接必要な変動経費は控除の対象となるが，当該行為をしなくても発生する費用は控除の対象とすべきではない。そして，被告商品及びその充電池について，仕入額並びに輸入諸経費が控除の対象となること，その額が別紙一覧表記載の額であることは，当事者間に争いがないが，被告は，これに加え，広告費及び人件費も控除の対象となると主張するので，以下検討する。(ア) 広告費について被告は，平成１８年１月から平成１９年１１月までの間に行った広告について，別紙一覧表「広告費」欄記載の金額を超える広告掲載料を支払っている（乙４。上記別紙一覧表の広告費は，被告が楽天株式会社に支払った広告料を，被告商品と他の主力商品の売上割合に応じて算出したものである 。 。）しかしながら，この広告掲載料の支払が，被告商品及びその充電池に係るものであることを認めるに足りる証拠はない。むしろ，楽天株式会社発行の平成１８年２月１６日付ないし平成２０年１月１８日付被告宛請求明細書（乙１１）をみると，広告掲載料の明細が記載されており，これらのうち「 楽天スーパーポイント明細メール 】 （平成【 」１８年１月：７０万円，同年２月２件：合計６０万円，同年３月４件：合計２１０万円，同年４月２件：７０万円，同年５月２件：７０万円，同年６月：２５万円，同年８月４件：１３０万円，同年９月３件：１０５万円，同年１０月３件：９０万円， ，【１５，０００ショッ）「プ突破記念！大感謝セール】上部枠 」（平成１８年２月：７０万円），「 特典付き！春の新作＆決算セール】最終処分！決算セール枠」【 （平成１８年２月：６３万円） 「ＧＯ！ＧＯ！楽天イーグルス応援 SPEC，IAL ！激安ダッシュ！安さ爆発応援 」（平成１８年３月：２８万円）は，商品の種類に関係なく支出された広告掲載料であると考えられる。また ，「楽天モバイル 特別広告枠（ビューティー ） ，」 「楽天モバイルビューティーニュース特別広告」という広告は，商品の種類を限定したものであることが推認されるが（美容関連もしくは清掃用品関連の商品と推測される 。 ，そのうち，どの程度を被告商品が占めるかは）不明である。したがって，別紙一覧表「広告費」欄記載の広告費は，原告商品及びその充電池に係るものであることを証拠上認めることができず，被告の限界利益を算定するにあたり控除すべき費用とは認められない。(イ) 人件費について被告の人件費の推移（乙１４の１∼４）をみても，被告商品及びその充電池の販売期間について，特に人件費が増加した事実は認められない。被告は，全売上額に占める被告商品及びその充電池の売上額の割合に相当する人件費は控除されるべきであると主張するが，上記のとおり被告商品及びその充電池の販売に伴って人件費が増加した事実がない以上，相当因果関係がある費用とはいえない。そして，被告商品及びその充電池の販売に係る被告の作業は，パッケージされた商品の輸入，インターネット上の大手ショッピングサイトを利用した，既設ウェブショップにおける販売，宅配業者を利用しての配送（甲４の４，甲５の４）であり，被告において，部品の箱詰め作業や，販売に係る営業活動，配達業務などを行っていた事実は認められない。また，輸入された商品が被告の下に送付されるのは，毎月０回から３回程度に過ぎないし（乙９の１ ），販売に係るウェブサイトの整備や，取引に際してのメール処理も，コンピュータを利用した定型的な作業であって，被告商品の数量に応じて変動する費用とは認められない。したがって，本件において

（被告の主張）

する人件費は，被告の限界利益を算定するにあたり控除すべき費用とは認められない。イ 逸失利益の計算上記判断を前提にすると，原告ＯＬＭが請求している平成１８年１月から平成２０年３月までの被告の限界利益は，次の①及び②の合計額から③ないし⑤を控除した５４７０万８７２３円となり，これが原告ＯＬＭの逸失利益と推定される。

① 被告商品の売上額 １億１６９７万８５７５円

② 被告商品の充電池の売上額 ９３０万６５３３円

③ 被告商品の仕入額 ５８１２万８５１３円

④ 被告商品の充電池の仕入額 ６２６万９７７５円

⑤ 輸入諸経費 ７１７万８０９７円

ウ 弁護士費用本件における審理の経過，審理の内容及び難易度，その他本件における一切の事情を考慮すれば，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は１５０万円と認める。

(２) 原告セインの損害

ア 逸失利益被告は，本件商標を使用せず原告商品を販売していない原告セインには，逸失利益は存在しないと主張する。しかしながら，原告セインは，原告商品の製造元から，原告商品の独占的販売権を与えられ，日本における独占的販売権を与えた原告ＯＬＭに対し，現実に原告商品を供給（販売）していると認められる（甲１，２） そして，原告商品の販売にあたっては本件商標が使用されている。。したがって，原告セインは，被告の商標権侵害行為により，原告商品の販売数が減少するという不利益を受ける立場にあるといえるのであって，逸失利益は存在する。イ 逸失利益の計算上記(１)の判断を前提にすると，本件商標の登録日である平成１９年９月２１日から平成２０年３月までの被告の限界利益は，次の①及び②の合計額から③ないし⑤を控除した４５万７４８１円となり，これが原告セインの逸失利益と推定される（いずれも円未満切捨て ）。

①被告商品の売上額 １０２万３８７５円

９月分 ６万０７４４円（１８万２２３２円÷３０日×１０日）１０月以降 ９６万３１３１円

②被告商品の充電池の売上額 ２１６０円

９月分 １万０８００円（３万２４００円÷３０日×１０日）１０月以降 マイナス８６４０円

③被告商品の仕入額 ５０万８７７９円

計算式：５８１２万８５１３円（総仕入額）×１０２万３８７５円(①)÷１億１６９７万８５７５円（総売上額）

④被告商品の充電池の仕入額 １４５５円

計算式：６２６万９７７５円（総仕入額）×２１６０円(②)÷９３０万６５３３円（総売上額）

⑤輸入諸経費 ５万８３２０円

計算式：７１７万８０９７円（総輸入諸経費）×（１０２万３８７５円(①)＋２１６０円(②)）÷（１億１６９７万８５７５円＋９３０万６５３３円）（総売上額）ウ 弁護士費用本件における審理の経過，審理の内容及び難易度，その他本件における一切の事情を考慮すれば，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は２５万円と認める。

(３) 原告らの損害賠償請求権相互の関係

原告らは，それぞれの権利に基づいて，各自，被告に損害賠償を請求しているが，その内容は，いずれも ，「被告商品及びその充電池の販売により被告の得た利益」という同一の利益である。そして，被告が，１つしか存在しない利益に相当する額について，二重に支払を行う理由はないから，原告らの損害賠償請求権は，重複する逸失利益の限度において，連帯債権となる。原告らの損害賠償請求に係るまとめ

(１) 原告セインの請求について

上記１１(２)のとおり，原告セインの請求は，７０万７４８１円の限度で理由がある（遅延損害金の起算日とされている平成２０年２月２０日（訴状送達の日の翌日）は，不法行為の後であると認められる 。 。）もっとも，原告セインの損害賠償請求権のうち，被告の利益相当額である４５万７４８１円分については，原告ＯＬＭの損害賠償請求権と連帯債権の関係に立つ。

(２) 原告ＯＬＭの請求について

原告ＯＬＭは，被告の不正競争行為（不法行為）に基づき，損害賠償として５６２０万８７２３円を請求しているところ，これは，上記１１(１)で認定した損害額を超えないから，原告ＯＬＭの請求は全て理由がある 遅（延損害金の起算日とされている平成２０年２月２０日（訴状送達の日の翌日）は，不法行為の後であると認められる。 。）もっとも，原告ＯＬＭの損害賠償請求権のうち，被告の利益相当額として原告セインにも損害賠償請求権が認められる４５万７４８１円分については，原告セインの損害賠償請求権と連帯債権の関係に立つ。よって，主文のとおり判決する（なお ，主文１項 ，２項及び５項の「展示 」には，インターネット上の展示も含まれる。 。）大阪地方裁判所第２６民事部裁 判 長 裁 判 官 山 田 陽 三裁 判 官 達 野 ゆ き裁 判 官 北 岡 裕 章