平成14(ネ)1717民事訴訟 不正競争

平成１４年（ネ）第１７１７号 損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所 平

成１２年（ワ）第９１７０号）

　　　　　　　　　　　判　　　　　　　　決

控訴人（１審被告）　　　　　　株式会社アルティア

　 控訴人（１審被告）　　　　　　Ａ

　　　　　　　控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　猪　子　恭　秀

　　 被控訴人（１審原告）　　　　　株式会社ペンシル

被控訴人訴訟代理人弁護士　　　島　尾　恵　理

　　　　　　　　　　　主　　　　　　　　文

　１　控訴人株式会社アルティアの控訴を棄却する。

　２　控訴人Ａの控訴に基づき，原判決主文第１ないし第３項中，控訴人Ａに関す

る部分を次のとおり変更する。

　　(1)　控訴人Ａは，被控訴人に対し，２７８２万３１９７円及び内８０７万８９

円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１

月１日から，内１８２７万５３９２円に対する平成１３年４月１２日から各支払

済みまで年５分の割合による金員を支払え。

　　(2)　被控訴人の控訴人Ａに対するその余の請求を棄却する。

　３　訴訟費用は，被控訴人と控訴人株式会社アルティアとの間においては，控訴

費用を控訴人株式会社アルティアの負担とし，被控訴人と控訴人Ａとの間において

は，第１審，２審を通じてこれを１０分し，その４を控訴人Ａの負担とし，その余

を被控訴人の負担とする。

　４　この判決は，第２項(1)につき，仮に執行することができる。

　　　　　　　　　　　事実及び理由

第１　当事者の求めた裁判

　１　控訴人ら　　(1)　原判決中，控訴人らの敗訴部分を取り消す。　　(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。　　(3)　訴訟費用は，第１審，２審とも被控訴人の負担とする。　２　被控訴人　　(1)　本件控訴を棄却する。

(2)　主文第３項と同旨（以下，控訴人株式会社アルティアを「被告会社」，控訴人Ａを「被告Ａ」，被控訴人を「原告」という。また，略称については原判決のそれによる。）

第２　事案の概要

　１　原告の請求及び原審の判断　　　本件は，各種語学教室経営を業とする原告が，同社の元代表取締役の被告Ａ，元取締役のＣ（以下「Ｃ」という。）及び元従業員のＤ（以下「Ｄ」という。）は，被告会社（組織変更前の商号・有限会社アルティア）を設立し，原告の中核事業である後記２(1)アのＡＬＴ事業の顧客，講師等を被告会社に移転し，被告会社においてＡＬＴ事業を継続し，また，被告Ａは，原告に対し，必要のない不動産を不当な価格で売り，Ｃは，被告Ａの業務執行を監視すべき取締役としての義務を怠ったと主張し，被告Ａ，Ｃ及びＤに対しては債務不履行若しくは不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として，被告会社に対しては不法行為若しくは不正競争防止法にいう不正競争に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として，ＡＬＴ事業の移転により生じた損害若しくは損失１億９２６０万６６２８円及び前記不動産の売却による損害１８２７万５３９２円の合計額の内１億円及びこれに対する被告会社設立の日である平成９年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。　　　原審は，原告の請求のうち，被告会社に対し，不法行為に基づく損害賠償として９５４万７８０５円及び内８０７万８９１２円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を原告に支払うよう命じ，また，被告Ａに対し，債務不履行に基づく損害賠償として２７８２万３１９７円及び内１８２７万５３２９円に対する平成９年８月２５日から，内８０７万８９１２円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１０月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を原告に支払うよう命じたが，被告会社及び被告Ａに対するその余の請求並びにＣ及びＤに対する請求をいずれも棄却した。これに対し，被告会社及び被告Ａが控訴した。　２　基礎となる事実　　　基礎となる事実は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「第２　事案の概要」の「２　基礎となる事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。　　（原判決の訂正等）　原判決３頁１２行目から１３行目にかけて，同１７行目，同４頁７行目及び同１７行目の各「被告Ｃ」をいずれも「Ｃ」と，同３頁１４行目及び同１７行目の各「被告Ｄ」をいずれも「Ｄ」と，同４頁２行目の「甲５」を「甲５の１・２」と，同５頁５行目の「甲３２，３３・」を「甲３２ないし３４。」と各改め，同４行目の「別紙」の前に「原判決」を加え，同９行目の「同Ｃ及び同Ｄ」を「Ｃ及びＤ」と改める。

第３　争点

　１　被告会社設立及びＡＬＴ事業に関する債務不履行又は不法行為責任について　(1)　被告Ａは，原告に対して，債務不履行責任（商法２５４条の３，２６４条，２６６条）又は不法行為責任（民法７０９条）を負うか。　　(2)　被告会社は，原告に対して，不法行為責任（民法７０９条，商法２６１条項，７８条，民法４４条１項）又は不正競争防止法上の責任（不正競争防止法２条１項４号・１３号，４条，５条）を負うか。　(3)　原告に損害が発生したか。被告らの行為と原告の損害との間に因果関係が認められるか。　(4)　被告らの行為によって原告に生じた損害は幾らか。　２　原告は，被告らに対し，被告会社設立及びＡＬＴ事業に関して，不当利得返還請求ができるか。

３　本件契約について

　(1)　被告Ａは，原告に対して，債務不履行責任（商法２５４条の３，２６５条，２６６条）を負うか。　(2)　被告Ａの行為によって原告に生じた損害は幾らか。

第４　争点に関する当事者の主張

１　争点１(1)（被告Ａの不法行為・債務不履行の成否）

（原告の主張）

(1)　責任原因

　　　　被告Ａは，被告会社設立時には，既に原告の取締役を解任されていたものの，前記①ないし③事件が係属し，原告の代表取締役を詐称して業務執行に当たっていたから，取締役に準じた忠実義務・競業避止義務を負う。

(2)　違法行為

ア　被告Ａは，前記義務に違反し，①ないし③事件の敗訴が濃厚となるや，被告会社を設立し，同社の代表取締役に就任した上，原告の中核事業であるＡＬＴ事業の顧客，講師，固定資産（建物付属設備，車両運搬具，工具器具備品，土地，電話加入権及び保証金）及びノウハウを被告会社に移転し，同社において同事業を実施することにより，原告の売上をすべて被告会社に移転させた。よって，被告Ａは，原告に対し，債務不履行責任又は不法行為責任を負う。イ　さらに，被告Ａは，後述のとおり，虚偽のパンフレットを作成して不特定多数人に交付し，原告の取引先に虚偽の通知をするなど，著しく信義に反する営業妨害を行ったから，原告に対し，不法行為責任を負う。（被告らの主張）

(1)　責任原因

　　被告Ａは，被告会社設立時には，既に原告の取締役を解任されており，商法２６４条，２６６条の適用はなく，忠実義務，競業避止義務を負わない。しかも，解任したのは原告の現代表者であるクレイグであり，自ら解任した被告Ａに対して解任後の行為につき取締役として責任を追及することは矛盾しており，商法２条，２６６条を類推適用することは失当である。　また，クレイグは，業務執行を全く行っていないから，そもそも原告には商法２６４条にいう「営業」が存しない。

(2)　違法行為

　　　　被告Ａが被告会社を設立した主な理由は，③事件においてみなし解散を避けるための新株発行が無効となり，原告が解散をすれば，ＡＬＴ事業の継続が不可能になる点にあり，被告会社の設立はやむを得ない行為であった。そして，被告会社は，原告と営業譲渡契約を締結したこともなく，被告Ａは，原告従業員を一方的に解雇して被告会社に入社させたこともない。したがって，被告Ａの行為には，忠実義務違反はなく，債務不履行及び不法行為は成立しない。　２　争点１(2)（被告会社の不法行為責任又は不正競争防止法上の責任の成否）

（原告の主張）

　(1)　違法行為　ア　被告会社は，①平成９年８月２５日に設立されたにもかかわらず，同社パンフレットに，１９８４年（昭和５９年）以来一貫して英会話カリキュラムの独自開発を重ねてきたなど，あたかも原告が被告会社に発展的に解消したかのような記載をして，不特定多数人に交付し，②原告の従前の取引先に対し，ペンシルはアルティアに変わった旨の通知をした。　イ　また，被告会社の代表取締役である被告Ａは，前記１の

（原告の主張）

(2)

ア，イの違法行為を行った。

(2)　法律構成

　ア　被告会社の前記(1)アの行為は，取引先に被告会社を実績のある原告と誤認させて事業を行おうとするものであり，自由競争の範囲を逸脱した営業妨害行為であるから，原告に対する不法行為を構成する。また，被告会社の同行為は，原告が消滅して被告会社となった旨の表明であり，競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知ないし流布にあたるから，不正競争防止法上の責任を負う（不正競争防止法２条１項１３号，４条）。　イ　被告Ａの前記(1)イの行為については，被告会社の代表取締役である被告Ａがその職務の執行につき行った行為であるから，被告会社は，商法２６１条３項，７８条，民法４４条１項による責任を負う。（被告会社の主張）　　　争点１の被告らの主張のとおり，被告Ａが被告会社を設立した理由は正当であり，被告会社も何ら不当な活動を行っていない。　　　また，前述のとおり，クレイグは業務執行を全く行っていないから，原告には不正競争防止法２条１項１３号にいう「営業」が存しない。

３　争点１(3)（原告の損害の発生の有無。被告らの行為と原告の損害との因果関

係の存否）　　原判決「第４　争点に対する当事者の主張」の「３　争点１(3)（因果関係の有無）」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決９頁１８行目冒頭に次のとおり加える。　「　原告は，被告Ａ及び従業員なくしては事業を継続することが不可能であり，被告Ａが原告における事実上の活動を停止し，従業員も原告を退社した平成９年８月２５日以降は，事業を継続して収益を上げることができない状況にあったから，同日以降の得べかりし利益はそもそも存在しない。また，仮に，」　４　争点１(4)（損害額）　　　原判決「第４　争点に対する当事者の主張」の「４　争点１(4)（損害額）」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１０頁１２行目の「別紙１」，同１３行目の「別紙２」，同１４行目及び同１５行目の各「別紙」，同１６行目の「別紙４，５」の各前にそれぞれ「原判決」を加える。　５　争点２（不当利得返還請求の可否）について　　　原判決「第４　争点に対する当事者の主張」の「５　争点２（不当利得返還請求の可否）について」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１１頁１６行目の「，同Ｃ及び同Ｄ」を削り，同１７行目及び同１９行目の各「同被告ら」をいずれも「被告Ａ」と改める。　６　争点３(1)（本件土地に関する債務不履行）　　　原判決「第４　争点に対する当事者の主張」の「６　争点３(1)（本件土地に関する債務不履行）」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２頁５行目の「(1)」を削り，同７行目の「路線価」を「路線価に基づく価格」と改め，同１６行目から同１８行目まで及び同１９行目の「及び同Ｃ」をいずれも削り，同末行末尾に「現に，本件土地の近隣の土地につき平成１３年３月に路線価の１．４３倍の価格で取引された事例がある。」を加える。　７　争点３(2)（損害額）　　原判決「第４　争点に対する当事者の主張」の「７　争点３(2)（損害額）」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３頁３行目の「と同Ｃ」及び同６行目の「及び同Ｃ」をいずれも削る。

第５　当裁判所の判断

　１　本件に関する事実経過　　　本件に関する事実経過は，次のとおり付加，訂正等するほか，原判決「第６　当裁判所の判断」の「１　認定事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。　　（原判決の訂正等）　　ア　原判決１３頁１４行目の「被告Ｄ本人，同Ａ本人，同Ｃ本人」を「Ｄ本人，被告Ａ本人，Ｃ本人」と，同１４頁１６行目の「被告Ｃ」を「Ｃ」と，同１８行目の「被告Ｄ」を「Ｄ」と，同１５頁１１行目，同１６頁５行目，同６行目及び同１８頁２０行目の各「グレイグ」をいずれも「クレイグ」と各改める。　　イ　同１６頁２行目及び同１２行目の各「被告Ｃ」をいずれも「Ｃ」と改め，同２３行目の「別紙６」の前に「原判決」を加え，同１７頁１行目の「同年７月頃」を「平成９年７月頃」と，同行目及び同４行目の各「被告Ｄ」をいずれも「Ｄ」と，同６行目の「平成９年８月２５日」を「同年８月２５日」と，同７行目の「被告Ｃ及び同Ｄ」を「Ｃ及びＤ」と，同１４行目の「被告Ｄ」を「Ｄ」と各改め，同１８行目の「別紙７」の前に「原判決」を加える。　　ウ　同１８頁４行目の「被告Ｄら」を「Ｄら」と，同２３行目及び同１９頁３行目の各「路線価」をいずれも「路線価に基づき算定された価格」と各改め，同頁行目から同２３行目までを削る。　２　争点１について　　(1)　被告Ａの責任について　　ア　前記１の認定事実によれば，クレイグは，平成７年１０月２１日に原告の１人株主として臨時株主総会を開催し，同株主総会において，被告Ａ及びＣを取締役から解任する旨の決議がなされているから，被告Ａは同決議後は原告の取締役の地位になかったものである。　しかしながら，被告Ａは，同年１１月２４日に，クレイグを原告の取締役から解任する旨の登記をし，自らが原告の代表取締役に，Ｃがその取締役にそれぞれ就任したとの登記をなしたほか，その後も，原告の代表取締役と称して業務を遂行しており，また，①事件の訴えに応訴し，上記決議の不存在確認等を求める②事件の訴えを提起し，これら事件の第一審判決後も，同判決を不服として控訴し，自らが原告の代表取締役であるとの主張を維持し続けていたものであるから，被告Ａは，原告に対し，商法２６４条，２６６条１項５号の類推適用による責任を負うと認めるのが相当であり，同被告が同各法条の適用を否定する旨の主張をすることは信義則に反して許されない。イ　そして，前記１の認定事実によれば，被告Ａは，自らの利益を図る目的のために原告で行っていたＡＬＴ事業を新会社で行うことを計画して，クレイグを取締役とする取締役会の承認を得ることなく，平成９年８月２５日に被告会社を設立した上，原告の代表取締役として，原告が有する動産や電話加入権等を被告会社に譲渡したり，原告が借り受けていた物件の賃借人の名義を被告会社に変更する等することにより，原告の事業を全く実体のないものとし，その後，原告と取引関係にあった各教育委員会に対し，同年９月頃以降，原告に在籍していた全役員，全社員，全講師が被告会社に移籍し，被告会社において従前原告が行っていたＡＬＴ事業を承継したと説明して，被告会社にＡＬＴ事業費を振り込むよう求め，また，原告の事業を被告がそのまま承継したと思わせる被告会社の宣伝のための本件パンフレットを作成し，これを用いる等して，各教育委員会に対し，被告会社との間で，新年度のＡＬＴ事業に係る契約を締結するよう求めたものである。したがって，被告Ａのこれらの行為は，商法２６４条に違反する行為であるから，被告Ａは，同条及び同法２６６条１項の類推適用により，債務不履行に基づき原告に生じた損害を賠償する責任がある。また，被告Ａのこれらの行為は，原告に対する不法行為を構成することは明らかであるから，被告Ａは，不法行為に基づき原告に生じた損害を賠償する責任もある。　なお，被告らは，被告会社の設立はＡＬＴ事業の継続を図るためにやむを得ない行為であった旨主張するが，そもそもＡＬＴ事業は原告の事業であって被告Ａ個人の財産ではなく，被告Ａは被告会社の取締役を解任された後は円滑かつ迅速に原告の経営をクレイグに引き継ぐべき立場にあったものであり，被告らの上記の主張は採用できない。　　(2)　被告会社の責任について　　　　上記(1)のとおり，被告Ａの行為は，原告に対する不法行為をも構成するものであり，これらの行為は被告会社の代表取締役の職務の執行につき行われたものであるから，被告会社は，原告に対し，商法２６１条３項，７８条，民法４４条１項に基づき，被告Ａの行為によって原告に生じた損害を賠償する責任がある。　　(3)　原告の損害について　　　ア　前記１の認定事実によれば，原告は，被告Ａの前記(1)の一連の行為により，被告会社が設立された平成９年８月２５日以降に原告の事業から得られるはずであった収益を奪われたものと認められる。被告らは，原告は同日以降継続して収益を上げることは不可能であり，得べかりし利益は存在しない旨主張するが，被告Ａは原告の経営を円滑かつ迅速にクレイグに引き継ぐべき立場にあり，この引継がなされていれば同日以降も原告が事業を継続し収益を上げることは可能であったと認められるから，被告らの上記の主張は採用できない。　　しかしながら，他方，損害と認められる平成９年８月２５日以降の得べかりし利益の範囲についてみると，原告は，平成１０年１０月１日に解散したものとみなされており，同日までしか事業を行うことができないから，同日までの得べかりし利益をもって損害と認めるのが相当である。　　　イ　原告は，原判決別紙１の売上高から原判決別紙２ないし５の経費のみを控除したものをもって損害と主張するが，本件全証拠を検討しても，原告の収益全体は明らかではなく（甲第１４号証によれば，平成９年３月３１日決算期の当期利益は５７万円余にすぎないことが認められる。），ＡＬＴ事業の維持・拡大に貢献した被告Ａらの役員報酬その他の経費が控除されていないから，同主張を直ちに採用することはできない。　　　　　そこで，商法２６６条４項を類推適用し，被告会社のＡＬＴ事業に係る利益（営業利益）をもって原告の損害額と推定するのが相当である。そして，乙第号証及び弁論の全趣旨によれば，平成９年８月２５日から同１０年７月３１日までの間（３４１日間）の被告におけるＡＬＴ事業による売上高は２億２８０７万８円，ＡＬＴ事業以外の事業による売上高は５７万６３１４円であり，同期間の被告の営業利益は合計で８０９万９３２６円であることが認められるから，かかる事実を前提にすると，被告会社のＡＬＴ事業による同利益は，次のとおり，平成年８月２５日から同１０年７月３１日までの間は８０７万８９１２円（円未満切り捨て。この項につき，以下同じ。），翌８月１日から１０月１日までの間は１４万８８９３円の合計９５４万７８０５円であると推認され，他に特段の反対証拠のない本件においては，同金額をもって原告の損害額と推認すべきである。したがって，上記９５４万７８０５円の損害につき，被告Ａは，債務不履行又は不法行為に基づき，被告会社は，不法行為に基づき，それぞれ損害賠償債務を負う。（計算式）8,099,326×228,078,959÷228,655,273＝8,078,9128,078,912÷341×62＝1,468,8938,078,912＋1,468,893＝9,547,805　　　ウ　次に，上記の損害賠償債務の遅延損害金について検討する。　不法行為に基づく損害賠償債務は，損害の発生時に遅滞に陥り遅延損害金請求権が発生すると解されるところ，被告会社の上記利益はその経費を控除して初めて確定できるものであり，本件各証拠によっても，各経費を支出した時期が明らかではないから，遅延損害金の始期に関する限り，上記利益，すなわち原告の損害は各期間のそれぞれ末日に発生したものとして扱うのが相当である。したがって，上記の損害賠償債務のうち，不法行為に基づく損害賠償債務は，平成９年８月日から同１０年７月３１日までの間の損害８０７万８９１２円については同年月３１日から遅延損害金が発生し，同年８月１日から１０月１日までの間の損害万８８９３円については同年１０月１日から遅延損害金が発生することとなる。　他方，債務不履行に基づく損害賠償債務は，期限の定めのない債務であり，民法４１３条３項により，債務者が請求を受けた時に初めて遅滞に陥ると解されるところ，本件記録によれば，原告は，被告Ａに対し，本件訴状により債務不履行に基づく上記の損害賠償を請求し，本件訴状は平成１２年９月７日に被告Ａに送達されているから，上記の損害賠償債務のうち，被告Ａの債務不履行に基づく損害賠償債務については翌８日から遅延損害金が発生することとなる。　　　エ　被告Ａは，原告に対する新株発行無効による払込金８００万円の返還請求権と上記認定の損害に係る本訴請求債権との相殺を主張するが，本訴請求債権のうち，不法行為に基づく損害賠償請求権を受働債権とする相殺は，民法５０９条により許されないし，債務不履行に基づく損害賠償請求権を受働債権とする相殺も，当該債務不履行が不法行為をも構成することから，同条の類推適用により許されない。　３　争点２について　　　原判決「第６　当裁判所の判断」の「３　　争点２について」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２３頁２５行目の「，同Ｃ及び同Ｄ」を削る。　４　争点３について　　　前記１認定のとおり，被告Ａは，平成８年３月２５日，原告に負担していた万円の貸金債務の支払に代えて，当時の路線価に基づく価格が２５７２万円にすぎなかった本件土地の所有権を原告に移転させているところ，前記の認定事実に照らせば，被告Ａが当時原告の取締役ではなかったと主張することは信義則に反するといえるから，商法２６５条１項を類推適用して，本件契約は利益相反取引に該当するというべきである。そして，被告Ａが，同取引をする際，クレイグを取締役とする取締役会の承認を受けていたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告Ａは，原告に対し，商法２６６条１項５号，同２６５条１項に基づき，同取引によって生じた原告の損害について，賠償する責任を負うというべきである。　　　そこで，損害額についてみると，前記１認定のとおり，平成８年当時の路線価に基づく本件土地の価格は２５７２万４６０８円であり（乙６），また，平成１年に原告の代表者取締役と称して当時の路線価に基づく価格である２５０４万４円に近似した２５００万円で本件土地を被告会社に売り渡していることによると，上記２５７２万４６０８円をもって平成８年３月２５日当時の本件土地の価格と認めるのが相当である。これに対し，被告Ａは，本件土地の価値は路線価をかなり上回る旨主張し，近隣土地の取引事例を挙げるが，被告Ａの主張する近隣土地の取引事例が仮に実際にあったとしても，あくまで一つの事例にすぎず，前記認定を左右するものではない。そして，損害額は，被告Ａの貸金債務４４００万円と本件土地の当時の価格２５７２万４６０８円の差額である１８２７万５３９２円であると認められる。　なお，上記の債務不履行に基づく損害賠償債務は，債務者が履行の請求を受けた時に初めて遅滞に陥るものであるところ，本件記録によれば，被告Ａは，平成年４月１１日の原審第４回弁論準備手続期日において初めて原告から同債務の履行の請求を受け，同日同債務につき遅滞に陥ったものと認められるから，被告Ａは，原告に対し，その翌日である同月１２日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。

第４　結論

　１　被告会社に対する請求について　被告会社は，原告に対し，争点１の原告の得べかりし利益に関する損害につき，不法行為に基づく損害賠償として９５４万７８０５円及び内８０７万８９１２円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１０月日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。したがって，原告の被告会社に対する請求は，この限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であり，被告会社の控訴は理由がないから主文第１項のとおり棄却することとする。　２　被告Ａに対する請求について　被告Ａは，原告に対し，争点１の原告の得べかりし利益に関する損害につき，不法行為に基づく損害賠償として９５４万７８０５円及び内８０７万８９１２円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１０月日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金並びに債務不履行に基づく損害賠償として９５４万７８０５円及びこれに対する平成１２年９月８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払義務を負い，争点３の本件土地の取引に関する債務不履行に基づく損害賠償として１８２７万５３９２円及びこれに対する平成１３年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。　これに対し，原告は，争点１の損害につき，債務不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償を選択的併合の態様で請求しており，原判決は債務不履行に基づく損害賠償請求として９５４万７８０５円及び内８０７万８９１２円に対する平成１０年７月３１日から，内１４６万８８９３円に対する同年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求を認容した。しかし，前記のとおり債務不履行に基づく損害賠償債務の遅延損害金の発生時期は平成１２年９月日であるから，原判決の上記部分の内９５４万７８０５円及びこれに対する平成年９月８日から支払済みまでの遅延損害金の請求を認容した部分は相当であるが，平成１２年９月７日以前の遅延損害金請求を認容した部分は不当であるので，この部分に関しては当審に移審している不法行為に基づく損害賠償賠償債務の遅延損害金請求として改めてその支払を命ずることとする。　また，原判決は，争点３の損害につき，債務不履行に基づく損害賠償として万５３９２円及びこれに対する平成９年８月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の請求を認容したが，前記のとおり遅延損害金の発生時期は平成１３年４月１２日であるから，原判決の上記部分のうち１８２７万５３９２円及びこれに対する平成１３年４月１２日から支払済みまでの遅延損害金の請求を認容した部分は相当であるが，平成１３年４月１１日以前の遅延損害金請求を認容した部分は不当である。　よって，原判決主文第１ないし第３項中被告Ａに関する部分を主文第２項のとおり変更することとする。　（当審口頭弁論終結日 平成１４年１０月１１日）　　　　大阪高等裁判所第８民事部裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一　　　　　　　　　裁判官　　　　　小　　野　　洋　　一　　　　　　　　　裁判官　　　　　黒　　野　　功　　久