第2章 国内優先権

2.1 優先権の主張ができる者

国内優先権を主張できる者は、特許を受けようとする者であって先の出願の出願人（承継人を含む。）である（第41条第1項柱書）。

したがって、先の出願の出願人と後の出願との出願人とが後の出願の時点において同一であることが必要である。

複数の出願人による出願（共同出願）の場合においても、先の出願の出願人と後の出願の出願人とは完全に一致していなければならない。

2.2 優先権の主張ができる期間

国内優先権の主張ができる期間は先の出願の日から1年である（第41条第1項第1号）。

2.3 優先権主張の基礎とすることができる先の出願

先の特許出願又は実用新案登録出願は、次に掲げる(1)～(4)のいずれかに該当する場合を除き、国内優先権の主張の基礎とすることができる。なお、国内優先権の主張の基礎とすることができる出願は特許出願及び実用新案登録出願のみであって、意匠登録出願を国内優先権の主張の基礎とすることはできない（第41条第1項）。

(1)

先の出願が出願の分割に係る新たな出願、出願の変更に係る出願又は実用新案登録に基づく特許出願である場合（同第2号）

(2)

先の出願がその特許出願の際に放棄され、取り下げられ、又は却下されている場合（同第3号）

(3)

先の出願について、その特許出願の際に、査定又は審決が確定している場合（同第4号）

(4)

先の出願について、その特許出願の際に、実用新案権の設定の登録がされている場合（同第5号）

4.1 基本的な考え方

優先権主張の対象は「先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明」（第41条第2項）である。

優先権主張を伴う後の出願の請求項に係る発明が、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載されているといえるためには、後の出願の明細書等の記載を考慮して把握される後の出願の請求項に係る発明が、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内のものである必要がある。

後の出願の請求項に係る発明が、先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内のものであるか否かの判断は、新規事項の例による（新規事項の判断については、「第Ⅲ部第Ⅰ節 新規事項」を参照。）。

優先権の主張の効果の判断は、原則として請求項ごとに行う。また、一の請求項において発明を特定するための事項（以下「発明特定事項」という）が形式上又は事実上の選択肢（以下「選択肢」という。「形式上の選択肢」及び「事実上の選択肢」については、「第Ⅱ部第2章1.5.5 新規性の判断(2)（注1）」を参照。）で表現されている場合には、各選択肢についてそれぞれ優先権の主張の効果についての判断を行う。さらに、新たに実施の形態が追加されている場合は、その新たに追加された部分について優先権の主張の効果を判断する。

主な類型については、「第1章4.1　基本的な考え方」を参照。

4.2 部分優先又は複合優先の取扱い

(1)

後の出願が先の出願に基づく国内優先権の主張を伴っていて、後の出願の一部の請求項又は選択肢に係る発明が先の出願に記載されている場合には、その部分について対応する先の出願に基づく優先権の主張の効果の有無を判断する。

(2)

後の出願が二以上の先の出願に基づく国内優先権の主張を伴っていて、後の出願の一部の請求項又は選択肢に係る発明が先の出願の一つに記載されており、他の一部の請求項又は選択肢に係る発明が他の先の出願に記載されている場合には、各部分ごとに対応する先の出願に基づく優先権の主張の効果の有無を判断する。

(3)

後の出願が二以上の先の出願に基づく国内優先権の主張を伴っていて、後の出願の請求項に記載された発明特定事項が、複数の先の出願に共通して記載されている場合には、当該発明特定事項が記載されている先の出願のうち最先のものの出願日を優先日として審査をする。

(4)

二以上の先の出願に基づく国内優先権の主張を伴う特許出願の請求項に係る発明が、それぞれの先の出願の明細書等に記載された事項を結合したものであって、その結合について先のいずれの特許出願の明細書等にも記載されていない場合には、いずれの優先権の主張の効果も認めない。

判断例については、「第1章4.3　部分優先又は複合優先の取扱い」を参照。

4.3 優先権主張の基礎とされた出願が優先権主張を伴う場合の取扱い

国内優先権の基礎とされた先の出願（第二の出願）が、その前になされた出願（第一の出願）に基づく国内優先権の主張又はパリ条約による優先権（パリ条約の例による優先権を含む。「第1章6.2 パリ条約の例による優先権」を参照。）の主張を伴っている場合、第一の出願に記載された発明について再度（すなわち累積的に）優先権を認めるとすると、実質的に優先期間を延長することとなる。したがって、第二の出願の明細書等に記載された事項のうち第一の出願の明細書等にすでに記載されている事項については優先権の主張の効果は認めず、第一の出願の明細書等に記載されていない部分のみについて優先権の主張の効果を認める（第41条第2項及び第3項）。

4.4 微生物の寄託と優先権主張

微生物の寄託が必要な出願が優先権の主張を伴う場合の取扱いについては、「第Ⅶ部第2章5.1(ⅲ) 優先権主張を伴う出願」を参照。

6.1 国内優先権の主張を伴う出願の分割又は変更

国内優先権の主張を伴う特許出願の分割出願又は国内優先権の主張を伴う実用新案登録出願から特許出願への変更出願については、もとの出願の際に主張した優先権を主張することができる。

（以下、平成12年1月1日以降にされた分割出願又は変更出願について適用）もとの特許出願について提出された優先権を証明する書面又は書類は、新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなされる（第44条第4項、第46条第5項）。

6.2 国内優先権の主張の基礎とされた出願の取下げ

(1)

国内優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から1年3月を経過した時に取り下げられたものとみなされる。ただし、先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案登録の設定の登録がなされている場合又は当該先の出願に基づくすべての優先権の主張が取り下げられている場合は、この限りではない（第42条第1項）。

(2)

国内優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から1年3月経過後は、その主張を取り下げることができない（第42条第2項）。また、優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から1年3月以内に取り下げられたときは同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす（第42条第3項）。

(3)

日本を指定国に含む国際出願を国内優先権の主張の基礎とした場合は、「国内処理基準時（国内書面提出期間が満了する時）又は国際出願日から1年3月経過した時のいずれか遅い時」に取り下げられたものとみなされる（第184条の15第4項）。