2.1 形式的要件

2.2 実体的要件

分割出願が原出願の時にしたものとみなされるためには、2.1の形式的要件に加えて、補正をすることができる時又は期間内に出願の分割がなされたか否かに応じて、以下の実体的要件のすべてを満たしていなければならない。

(1)

出願の分割が補正をすることができる時又は期間内になされた場合（第44条第1項第1号）

(ⅰ)

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

(ⅱ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

(2)

出願の分割が、特許査定の謄本の送達後３０日以内、又は拒絶査定の謄本の送達後３月以内であって補正をすることができる時又は期間（審判請求と同時、あるいは拒絶理由通知において第５０条の規定により指定された期間）を除く期間内になされた場合（第44条第1項第2号、第3号）

(ⅰ)

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

(ⅱ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

(ⅲ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、「原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面」又は「原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面」に記載された事項の範囲内であるか否かの判断は、新規事項の判断と同様に行う。（新規事項の判断については、「第Ⅲ部第Ⅰ節　新規事項」を参照。）

なお、(1)、(2)いずれの場合においても、通常、明細書、特許請求の範囲又は図面には二以上の発明が記載されており、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された二以上の発明のすべての発明を分割出願に係る発明としたと考えられるごく例外的な場合を除き、(ⅰ)は満たされている。

（説明）

第44条第1項の規定によれば、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるためには、

①

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に二以上の発明が記載されていること

②

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の一部を分割出願に係る発明としていること

の二要件を満たす必要がある。

②の要件は、

②－1

分割出願に係る発明が原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明であること

②－2

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

の二つに分けることができる。

ここで、分割出願の明細書又は図面に記載された事項は、分割後の補正により分割出願の特許請求の範囲に記載して分割出願に係る発明とすることができる。このことを考慮すると、分割出願に係る発明のみならず、分割出願の明細書又は図面に記載された事項に関しても、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内に制限される。この点と要件②－1を合わせると次の要件②－3となる。

②－3

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

そして、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという第44条第2項の出願の分割の効果を考慮すると、原出願について補正のできる範囲で分割出願をすることができるとすべきである。したがって、

③

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であることも要件となる。

上記のとおり、出願の分割の実体的要件に関しては、要件①、要件②－2、要件②－3、要件③の四要件について判断する必要があるが、次のとおり、要件②－2が満たされれば、要件①は満たされる。

要件①について

原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に発明が一つしか記載されていない場合に分割出願を出願しようとすれば、必ず原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を出願することになる。

したがって、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の一部を分割出願としたものであれば、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面には二以上の発明が記載されていたことになる。すなわち、要件②－2が満たされれば、要件①は満たされる。

また、原出願について補正をすることができる時又は期間内の分割の場合には、次のとおり、要件③が満たされれば要件②－3も満たされることとする。

要件②－3について

原出願について補正をすることができる時又は期間内であれば、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されていない事項であっても、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されていた事項については、補正により原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した上で、出願の分割を行うことができる。

このため、原出願について補正をすることができる時又は期間内に出願が分割された場合には、出願を分割する際に原出願について上記のような補正を行うことが可能であることを勘案し、分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であれば（すなわち、要件③が満たされれば）、要件②－3についても満たされることとする。

したがって、出願の分割の実体的要件に関しては、(1) 出願の分割が補正をすることができる時又は期間内になされた場合（第44条第1項第1号）には、要件②－2及び要件③の二要件について判断を行えばよいこととなり、(2) 出願の分割が補正をすることができない期間内になされた場合（第44条第1項第2号、同第3号）には、要件②－2、要件②－3及び要件③の三要件について判断を行えばよいこととなる。

3.1 分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合の取扱い

分割出願が適法であり、分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合には、第39条第2項の規定が適用される。

　第39条第2項の規定の適用は、「第Ⅱ部第4章特許法第39条」に従って行う。

（説明）

分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合、両発明を特許することは一発明一特許の原則に反する。したがって上記のように取り扱う。

3.2 拒絶査定不服審判の請求日と同日に出願の分割がなされた場合の取扱い

原出願について拒絶査定不服審判が請求された日と同日に出願の分割がなされた場合には、当該出願の分割がなされた時が当該拒絶査定不服審判が請求された時と同時でないことが明らかである場合を除き、出願の分割が第44条第1項第1号の規定に基づいてなされたものとして、出願の分割の実体的要件を判断する。

3.3 分割出願の補正

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面について補正がなされた場合には、まず、補正が適法であるか否かを判断し、補正が適法なものである場合には、当該補正された明細書、特許請求の範囲又は図面が分割時に願書に添付されていたものとして、当該分割出願の分割要件を判断する。

3.4 分割出願を原出願とする分割出願

原出願（以下、親出願という）から分割出願（以下、子出願という）をし、さらに子出願を原出願として分割出願（以下、孫出願という）をした場合には、子出願が親出願に対し分割要件のすべてを満たし、孫出願が子出願に対し分割要件のすべてを満たし、かつ孫出願が親出願に対し分割要件のうちの実体的要件のすべてを満たすときは、孫出願を親出願の時にしたものとみなす。

（説明）

分割出願（子出願）を原出願として、さらに分割出願（孫出願）をすることは、法文上特に禁止されておらず、実態として出願人がつぎつぎと分割手続を採らざるを得ない場合（分割時期の制限のため親出願から出願の分割をすることはできないが、子出願から出願の分割が可能である場合等）もあるので、子出願、孫出願ともに所定の要件を満たす場合に限り、孫出願を親出願の時にしたものとみなすこととする。

3.5 分割出願の出願変更

分割出願である特許出願が適法に実用新案登録出願に出願変更されたときには、変更後の実用新案登録出願を分割出願であるとして、分割要件を判断する。

2.1 形式的要件

2.2 実体的要件

分割出願が原出願の時にしたものとみなされるためには、2.1の形式的要件に加えて、補正をすることができる期間内に出願の分割がなされたか否かに応じて、以下の実体的要件のすべてを満たしていなければならない。

(1)

出願の分割が補正をすることができる期間内になされた場合（第44条第1項第1号）

(ⅰ)

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

(ⅱ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

(2)

出願の分割が、補正をすることができない期間である、特許査定後、又は拒絶査定後であって拒絶査定不服審判請求前になされた場合（第44条第1項第2号、第3号）

(ⅰ)

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

(ⅱ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

(ⅲ)

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、「原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面」又は「原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面」に記載された事項の範囲内であるか否かの判断は、新規事項の判断と同様に行う。（新規事項の判断については、「第Ⅲ部第Ⅰ節　新規事項」を参照。）

　なお、(1)、(2)いずれの場合においても、通常、明細書、特許請求の範囲又は図面には二以上の発明が記載されており、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された二以上の発明のすべての発明を分割出願に係る発明としたと考えられるごく例外的な場合を除き、(ⅰ)は満たされている。

（説明）

第44条第1項の規定によれば、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるためには、

①

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に二以上の発明が記載されていること

②

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の一部を分割出願に係る発明としていること

の二要件を満たす必要がある。

②の要件は、

②－1

分割出願に係る発明が原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明であること

②－2

原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を分割出願に係る発明としたものでないこと

の二つに分けることができる。

ここで、分割出願の明細書又は図面に記載された事項は、分割後の補正により分割出願の特許請求の範囲に記載して分割出願に係る発明とすることができる。このことを考慮すると、分割出願に係る発明のみならず、分割出願の明細書又は図面に記載された事項に関しても、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内に制限される。この点と要件②－1を合わせると次の要件②－3となる。

②－3

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

そして、分割出願が原出願の時にしたものとみなされるという第44条第2項の出願の分割の効果を考慮すると、原出願について補正のできる範囲で分割出願をすることができるとすべきである。したがって、

③

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であること

も要件となる。

上記のとおり、出願の分割の実体的要件に関しては、要件①、要件②－2、要件②－3、要件③の四要件について判断する必要があるが、次のとおり、要件②－2が満たされれば、要件①は満たされる。

要件①について

原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に発明が一つしか記載されていない場合に分割出願を出願しようとすれば、必ず原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の全部を出願することになる。

したがって、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明の一部を分割出願としたものであれば、原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面には二以上の発明が記載されていたことになる。すなわち、要件②－2が満たされれば、要件①は満たされる。

また、原出願について補正をすることができる期間内の分割の場合には、次のとおり、要件③が満たされれば要件②－3も満たされることとする。

要件②－3について

原出願について補正をすることができる期間内であれば、原出願の分割直前の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されていない事項であっても、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載されていた事項については、補正により原出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した上で、出願の分割を行うことができる。

このため、原出願について補正をすることができる期間内に出願が分割された場合には、出願を分割する際に原出願について上記のような補正を行うことが可能であることを勘案し、分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項が、原出願の出願当初の明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された事項の範囲内であれば（すなわち、要件③が満たされれば）、要件②－3についても満たされることとする。

したがって、出願の分割の実体的要件に関しては、(1) 出願の分割が補正をすることができる期間内になされた場合（第44条第1項第1号）には、要件②－2及び要件③の二要件について判断を行えばよいこととなり、(2) 出願の分割が補正をすることができない期間になされた場合（第44条第1項第2号、同第3号）には、要件②－2、要件②－3及び要件③の三要件について判断を行えばよいこととなる。

3.1 分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合の取扱い

分割出願が適法であり、分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合には、第39条第2項の規定が適用される。

第39条第2項の規定の適用は、「第Ⅱ部第4章特許法第39条」に従って行う。

（説明）

分割出願に係る発明と分割後の原出願に係る発明が同一である場合、両発明を特許することは一発明一特許の原則に反する。したがって上記のように取り扱う。

3.2 拒絶査定不服審判の請求日と同日に出願の分割がなされた場合の取扱い

原出願について拒絶査定不服審判が請求された日と同日に出願の分割がなされた場合には、当該出願の分割がなされた時が当該拒絶査定不服審判が請求された時よりも前であることが明らかである場合を除き、出願の分割が第44条第1項第1号の規定に基づいてなされたものとして、出願の分割の実体的要件を判断する。

3.3 分割出願の補正

分割出願の明細書、特許請求の範囲又は図面について補正がなされた場合には、まず、補正が適法であるか否かを判断し、補正が適法なものである場合には、当該補正された明細書、特許請求の範囲又は図面が分割時に願書に添付されていたものとして、当該分割出願の分割要件を判断する。

3.4 分割出願を原出願とする分割出願

原出願（以下、親出願という）から分割出願（以下、子出願という）をし、さらに子出願を原出願として分割出願（以下、孫出願という）をした場合には、子出願が親出願に対し分割要件のすべてを満たし、孫出願が子出願に対し分割要件のすべてを満たし、かつ孫出願が親出願に対し分割要件のうちの実体的要件のすべてを満たすときは、孫出願を親出願の時にしたものとみなす。

（説明）

分割出願（子出願）を原出願として、さらに分割出願（孫出願）をすることは、法文上特に禁止されておらず、実態として出願人がつぎつぎと分割手続を採らざるを得ない場合（分割時期の制限のため親出願から出願の分割をすることはできないが、子出願から出願の分割が可能である場合等）もあるので、子出願、孫出願ともに所定の要件を満たす場合に限り、孫出願を親出願の時にしたものとみなすこととする。

3.5 分割出願の出願変更

分割出願である特許出願が適法に実用新案登録出願に出願変更されたときには、変更後の実用新案登録出願を分割出願であるとして、分割要件を判断する。

2.1 「他の特許出願（当該特許出願と当該他の特許出願の少なくともいずれか一方に第四十四条第二項の規定が適用されたことにより当該特許出願と同時にされたこととなつているものに限る。）」

拒絶の理由を通知しようとする特許出願（以下、本願という。）と他の特許出願が下記①～③のいずれかの関係を満たす場合に、他の特許出願は「当該特許出願と当該他の特許出願の少なくともいずれか一方に第44条第2項の規定が適用されたことにより当該特許出願と同時にされたこととなっているもの」に該当する。

①

他の特許出願が、本願に基づく分割出願群（注）の一である場合

②

本願が、他の特許出願に基づく分割出願群の一である場合

③

本願及び他の特許出願が、いずれも同じ特許出願に基づく分割出願群の一である場合

(注)

特許出願に基づく分割出願群とは、当該特許出願を原出願とした分割出願や、当該分割出願（子出願）を原出願とする分割出願（孫出願）等の一の特許出願に由来する一連の分割出願を意味する。

（留意事項）

分割出願として出願された特許出願であっても、出願の分割の実体的要件を満たさない場合には第44条第2項の規定が適用されない。したがって、本願と他の特許出願が上記①～③のいずれかの関係を満たすか否かを判断する際は、本願及び他の特許出願のうち分割出願として出願されたものが、出願の分割の実体的要件を満たしているか否かについて確認する必要がある。

出願の分割の実体的要件については、「第１節　出願の分割の要件」の「2.2　実体的要件」参照。

2.2 「前条（第百五十九条第二項（第百七十四条第一項において準用する場合を含む。）及び第百六十三条第二項において準用する場合を含む。）の規定による通知に係る拒絶の理由と同一」

(1)

「前条の規定による通知」には、審査において通知された拒絶理由通知だけでなく、拒絶査定不服審判、再審及び前置審査における拒絶理由通知も含まれる。

（留意事項）

補正の却下の決定、拒絶査定等は「前条の規定による通知」（拒絶理由通知）ではないため、本願の拒絶の理由が、他の特許出願の補正の却下の決定、拒絶査定等のみに記載されている内容と同一であっても、第50条の2の通知を行ってはならない。

(2)

本願の拒絶の理由が、他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由と同一であるとは、本願の拒絶の理由の根拠となる条文（第29条第1項第3号、第29条第2項、第36条第4項第1号、第36条第6項第1号等）が、他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由の根拠となる条文と同一であるのみならず、本願の拒絶の理由の具体的な内容が、他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由の具体的な内容と実質的に同一であることをいう。

(3)

本願の拒絶の理由が、他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由と同一であるか否かの判断は、本願の明細書、特許請求の範囲又は図面（以下、明細書等という。）を、他の特許出願の拒絶理由通知に対する補正後の明細書等であると仮定した場合に、本願の明細書等が他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由を解消していないかどうかにより行う。

この結果、本願の明細書等が他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由を解消していないと判断される場合に、本願についてこのような判断の下に通知しようとする同旨の拒絶の理由は、他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由と同一である。以下、本願の拒絶の理由と他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由が同一であると判断される場合を例示する。

例1：

本願に係る発明を、他の特許出願の進歩性欠如の拒絶の理由を含む拒絶理由通知に対する補正後の発明であると仮定した場合において、本願に係る発明が他の特許出願に係る発明に周知・慣用技術を付加したものであって、新たな効果を奏するものではないため、当該進歩性欠如の拒絶の理由を解消していないと判断される場合には、本願についてこのような判断の下に通知しようとする同一の引用文献に基づく同旨の進歩性欠如の拒絶の理由は、当該他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由と同一である。

なお、本願に係る発明を、他の特許出願の進歩性欠如の拒絶理由通知に対する補正後の発明であると仮定した場合において、本願に係る発明が他の特許出願に係る発明に周知・慣用技術とはいえない事項を付加したものであり、新たな引用文献を追加して進歩性欠如の拒絶の理由を再度通知することが必要となる場合には、本願の進歩性欠如の拒絶の理由と当該他の特許出願の拒絶理由通知に係る進歩性欠如の拒絶の理由は同一であるとはいえない。

例2：

本願の明細書を、他の特許出願の実施可能要件違反の拒絶の理由を含む拒絶理由通知に対する補正後の明細書であると仮定した場合において、本願の明細書が当該実施可能要件違反の根拠となった実施例を含むため、依然として当該実施可能要件違反の拒絶の理由を解消していないと判断される場合には、本願についてこのような判断の下に通知しようとする同旨の実施可能要件違反の拒絶の理由は、当該他の特許出願の拒絶理由通知に係る拒絶の理由と同一である。

2.3 「出願審査の請求前に当該特許出願の出願人がその内容を知り得る状態になかつたもの」

本願の出願審査の請求前に出願人が知り得る状態になかった拒絶理由通知とは、本願の出願審査の請求前に、出願人のもとに到達しておらず、かつ、出願人が閲覧することもできなかった拒絶理由通知である。

本願の出願人と他の特許出願の出願人が異なっている場合には、他の特許出願についての拒絶理由通知は本願の出願人に対して発送されるものではないが、このような場合であっても、本願の出願審査の請求前に他の特許出願が出願公開されていれば、本願の出願人は他の特許出願の拒絶理由通知を閲覧することができるため、当該拒絶理由通知は本願の出願審査の請求前に本願の出願人が知り得る状態にあったものである。

他の特許出願の拒絶理由通知の到達日と本願の出願審査の請求日とが同日の場合や、他の特許出願の拒絶理由通知の閲覧が可能となった日と本願の出願審査の請求日とが同日の場合には、他の特許出願の拒絶理由通知が到達した時や、他の特許出願の拒絶理由通知が閲覧可能となった時が本願の出願審査の請求のなされた時より前であることが明らかな場合のほかは、当該拒絶理由通知は本願の出願審査の請求前に知り得る状態になかったものとする。

4.1 第50条の2の通知を行う際の審査

4.2 第50条の2の通知が併せてなされた拒絶理由通知に対して補正がされた場合の審査