平成21(ワ)298特許権に基づく工事差止等請求事件

平成２３年９月２９日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官

平成２１年（ワ）第２９８号 特許権に基づく工事差止等請求事件

口頭弁論終結日 平成２３年６月２１日

判 決

千葉県長生郡＜以下略＞

原 告 大 昌 建 設 株 式 会 社

訴 訟 代 理 人 弁 護 士 大 津 卓 滋

同 原 田 活 也

同 黒 崎 祥

訴訟復代理人弁護士 佐 藤 一 誠

札幌市白石区＜以下略＞

被 告 ノー ベル技研工業 株式会 社

北海道江別市＜以下略＞

被 告 北都 建機サービス 株式会 社

被告ら訴訟代理人弁護士 高 橋 敬 一 郎

被告ら訴訟復代理人弁護士 勝 又 祐 一

主 文

１ 原告の請求をいずれも棄却する。

２ 訴訟費用は原告の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 請求

被告ノーベル技研工業株式会社は，原告に対し，３４３０万円及びこれに対する平成２１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告らは，原告に対し，連帯して２０００万円及びこれに対する平成２１年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。

第２ 事案の概要

１ 事案の要旨本件は，後記２(1)記載の特許権の専用実施権者であった原告が，被告ノーベル技研工業株式会社（以下「被告ノーベル技研工業」という。）が別紙工事目録１ないし６記載の各工事（以下「本件各工事」と総称し，それぞれを「本件工事１」，「本件工事２」などという。）を実施し，被告らが共同して別紙物件目録記載の法面加工機械（以下「被告機械」という。）を製造，販売した行為は上記専用実施権（その設定登録前は，独占的通常実施権）の侵害に当たる旨主張して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）

(1) 原告の専用実施権原告は，発明の名称を「法面の加工方法および法面の加工機械」とする特許第２００８９７８号（平成２年９月１２日出願（特願平２－２４１８０５号），平成８年１月１１日設定登録）の特許権について，特許権者であるＸから専用実施権の設定を受け，平成２１年５月１日にその設定登録を受けた（甲１０。以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」，原告の専用実施権を「本件専用実施権」という。）。その後，本件特許権は，平成２２年９月１２日に存続期間満了により消滅し，これに伴い，本件専用実施権も消滅した。

(2) 特許発明の内容ア 本件特許の特許出願（以下「本件出願」という。）に係る明細書(以下，当該明細書と図面を併せて，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，請求項１ないし９から成り，請求項１，２及び４の記載は，それぞれ次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」，請求項４に係る発明を「本件発明４」といい，これらを総称して「本件各発明」という。）。「【請求項１】土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，土砂等の切取り，掘削等の作業を行なうバックホウ等の油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを前記法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，前記法面の加工機械本体および前記左右のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とを含むことを特徴とする法面の加工方法。」「【請求項２】土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，土砂等の切取り，掘削等の作業を行なう遠隔操作で作動するバックホウ等の油圧で走行したり作動する法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた遠隔操作で作動する左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，前記法面の加工機械本体を遠隔操作で作動させるとともに，前記左右のウインチを遠隔操作あるいは手動操作で作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とを含むことを特徴とする法面の加工方法。」「【請求項４】バックホウ等の油圧で走行したり作動する法面加工機械本体と，このバックホウ等の法面の加工機械本体に取付けられた左右のウインチと，この左右のウインチから伸縮されるワイヤーを固定する法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間されて固定される左右のアンカーとからなることを特徴とする法面の加工機械。」イ 本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。(ア) 本件発明１Ａ 土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，Ｂ 土砂等の切取り，掘削等の作業を行なうバックホウ等の油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを前記法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，Ｃ 前記法面の加工機械本体および前記左右のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とを含むＤ ことを特徴とする法面の加工方法。(イ) 本件発明２Ｅ 土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，Ｆ 土砂等の切取り，掘削等の作業を行なう遠隔操作で作動するバックホウ等の油圧で走行したり作動する法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた遠隔操作で作動する左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，Ｇ 前記法面の加工機械本体を遠隔操作で作動させるとともに，前記左右のウインチを遠隔操作あるいは手動操作で作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とを含むＨ ことを特徴とする法面の加工方法。(ウ) 本件発明４Ｉ バックホウ等の油圧で走行したり作動する法面加工機械本体と，Ｊ このバックホウ等の法面の加工機械本体に取付けられた左右のウインチと，Ｋ この左右のウインチから伸縮されるワイヤーを固定する法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間されて固定される左右のアンカーとからなるＬ ことを特徴とする法面の加工機械。

(3) 被告らの行為等ア 被告ノーベル技研工業は，他の業者とともに，本件各工事を施工した。イ 被告らは，共同して，被告機械を製造，販売している。被告機械は，本件発明４の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。ウ 被告ノーベル技研工業は，本件発明１及び４等についての本件特許に対し，本件訴訟係属中の平成２２年１月１９日に無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２０１０－８０００１２号事件として審理し，同年７月５日，「特許第２００８９７８号の請求項１，４及び５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をした（乙７）。本件審決に対しＸが知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが（平成２２年（行ケ）第１０２４４号事件），同裁判所は，平成２３年３月２４日，Ｘの請求を棄却する旨の判決（以下「別件判決」という。）を言い渡した（乙８）。更に，Ｘは，別件判決を不服として上告及び上告受理の申立てをし，現在，同上告及び上告受理申立事件（平成２３年（行ツ）第２３８号，同年（行ヒ）第２５７号事件）が最高裁判所に係属中である。争点本件の争点は，次のとおりである。

(1) 被告ノーベル技研工業が施工した本件各工事における本件発明１及び２の実施の有無(争点１)。

(2) 本件発明１及び４に係る本件特許に被告ら主張の無効理由があり，原告の本件専用実施権又は原告主張の独占的通常実施権の行使が特許法１０４条の３第１項により制限されるか（争点２）。

(3) 被告らが賠償すべき原告の損害額（争点３）。

第３ 争点に関する当事者の主張

争点１（本件各工事における本件発明１及び２の実施の有無）について

(1)

（原告の主張）

ア 被告ノーベル技研工業は，次のとおりの構成からなる加工方法（以下「イ号方法」という。）を用いて本件各工事を行った（甲３ないし６）。（構成）「(1) アンカー固定工程は以下からなる。

① 土砂面の切取り，掘削等の作業を行う斜面の上部に存する同等の

２本の生立木の根株をアンカーとして選定する。

② 前記①の２本の生立木にそれぞれワイヤーロープ固定器具を設

置。

(2) ウインチ取付け工程は以下からなる。

① バックホウの後部の左側と右側に，それぞれ各１個のワイヤーロ

ープが巻かれたウインチの取り付け。

② 前記①のワイヤーロープを前記(1)②のワイヤーロープ固定器具

に接続。

(3) 法面形成工程は以下からなる。

① バックホウにオペレータが乗車してマニュアル操作し，又はバッ

クホウを遠隔地からリモコン操作することにより，バックホウを登坂走行させ，かつ，前記(2)①の２個のウインチの一方を巻き上げて一方を巻き下げ，又は双方を巻き上げ若しくは巻き下げることにより，バックホウを土砂の切取り又は掘削をしようとする位置に移動させる。

② 前記①によりバックホウを移動させた場所において土砂の切取

り又は掘削の作業をバックホウにより行うこと

(4) を特徴とする土砂斜面の加工方法。」

イ イ号方法の構成(1)は構成要件Ａ，Ｅを，構成(2)は構成要件Ｂ，Ｆを，構成(3)はマニュアル操作の場合は構成要件Ｃを，リモコン操作の場合は構成要件Ｇを，構成(4)は構成要件Ｄ，Ｈをそれぞれ充足する。以上のとおり，イ号方法は，本件発明１及び２の技術的範囲に属するから，被告ノーベル技研工業による本件各工事におけるイ号方法の使用は，本件発明１及び２の実施に該当する。ウ 原告は，平成８年１月１１日，Ｘとの間で，本件特許権について専用実施権設定契約を締結した後，平成２１年５月１日に本件専用実施権の設定登録を受けたものであるが，その設定登録前においては，契約当事者間の合理的意思解釈により，原告は，本件特許権の独占的通常実施権（以下「原告主張の本件独占的通常実施権」という。）を有するものと認めるべきである。したがって，被告ノーベル技研工業による本件各工事におけるイ号方法の使用は，本件発明１及び２に係る本件専用実施権又は原告主張の本件独占的通常実施権（以下，本件専用実施権及び原告主張の本件独占的通常実施権を併せて「本件専用実施権等」という。）の侵害行為に当たるというべきである。

(2) 被告ノーベル技研工業の主張

ア 本件工事１及び２において，本件発明１を実施したことは認めるが，本件工事３ないし６において，本件発明１を実施したことは否認する。本件工事３ないし６では，各ワイヤーロープが法面加工機械（バックホウ）の左右にウインチで取り付けられておらず，法面上部アンカーと加工機械がワイヤーロープ１本しか固定されていない法面加工機械を使用しており（甲５，６の写真参照），このような法面加工機械を使用した工事方法は，構成要件Ｂを充足しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。イ 本件各工事において，本件発明２を実施したことは否認する。本件各工事では，法面加工機械本体の遠隔操作が行われておらず，本件各工事における工事方法は，構成要件Ｆ，Ｇを充足しないから，本件発明２の技術的範囲に属さない。争点２（本件発明１及び４に係る本件専用実施権等に基づく権利行使の制限の成否）について

(1) 被告らの主張

本件発明１及び４は，以下のとおり，本件出願前に頒布された刊行物である乙１（特開平２－１４４４１５号公報）及び乙２（特開昭６１－１７６７０３号公報）に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件発明１及び４に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告らに対し，本件発明１及び４に係る本件専用実施権等を行使することはできない。ア 乙１の記載事項乙１には，①既存の地山補強面４の粉砕作業を行い法面を形成する部位の上部の地面にアンカーにより左・中・右の基台１３ｂ，１３ａ，１３ｃを固定する左・中・右の基台固定過程と，左・中・右の基台１３ｂ，１３ａ，１３ｃに固定された左・中・右のウインチ１８ｂ，１８ａ，１８ｃのワイヤー１２ｂ，１２ａ，１２ｃを地山補強面の粉砕作業を行う粉砕機１とそれを取り付けた台車１からなる法面の加工機械に取り付ける左・中・右のウインチ取り付け工程と，前記法面の加工機械および前記左・中・右のウインチを作動させて既存の地山補強面の破砕作業を行なう法面形成工程とを含むことを特徴とする法面の加工方法，②破砕機１０とそれを取り付けた台車１からなる法面の加工機械と，法面が形成される部位の上部の地面に所定間隔離間されてアンカーおよび基台１３ｂ，１３ａ，１３ｃで固定された左・中・右のウインチ１８ｂ，１８ａ，１８ｃと，この左・中・右のウインチ１８ｂ，１８ａ，１８ｃから伸縮されるワイヤー１２ｂ，ａ，１２ｃを前記法面の加工機械に取付ける取付け金具９とからなることを特徴とする法面の加工機械が記載されている。イ 乙２の記載事項乙２には，①法面１を舗装する部位の上部の地面に巻上機４を置く巻上機固定工程と，舗装に使用するアスファルトフィニッシャのような油圧で走行したり作動される作業車８に前記巻上機４上の左右に固定された２台の同型のウインチ９Ａ，９Ｂのワイヤー１９Ａ，１９Ｂを前記作業車８に取付ける左右のウインチ取付け工程と，前記作業車８および前記左右のウインチ９Ａ，９Ｂを作動させて法面を形成する部位の舗装作業を行なう法面舗装工程とを含むことを特徴とする法面の加工方法，②舗装に使用するアスファルトフィニッシャのような油圧で走行したり作動される作業車８と，法面１が形成される部位の上部の地面に所定間隔離間されて巻上機４で固定された左右のウインチ９Ａ，９Ｂと，この左右のウインチ９Ａ，Ｂから伸縮されるワイヤー１９Ａ，１９Ｂを前記法面１の作業車８に取付ける取付け金具２０とからなることを特徴とする法面の加工機械が記載されている。ウ 本件発明１の容易想到性(ア) 本件発明１と乙１記載の加工方法（前記ア①）とを対比すると，次のとおりの相違点が存在する以外には，構成が一致する。（相違点１）本件発明１における加工機械が土砂等の切取り，掘削等の作業を行うバックホウ等の油圧で走行したり作動されるものであるのに対し，乙１記載の加工方法における加工機械が地山補強面の破砕作業を行う破砕機とそれを取り付けた台車からなるものである点。（相違点２）本件発明１においては加工機械を牽引するウインチ及びワイヤーは左右２本であるのに対し，乙１記載の加工方法においては左・中・右の３本である点。(イ) まず，乙１記載の加工機械（前記ア②）は，地山補強面の破砕作業を行う破砕機とそれを取り付けた台車であり，乙２記載の加工機械（前記イ②）は舗装に使用するアスファルトフィニッシャのような油圧で走行したり，作動する作業車に関するものであるところ，これらの加工機械は同じ建設機械の範疇に属するものであるから，当業者は乙１記載の加工方法において乙１記載の加工機械に代え，乙２記載の油圧で走行したり作動するもの（相違点１に係る本件発明１の構成のもの）を適用することを容易に想到することができたものである。次に，乙２記載の加工機械は，油圧回路の弁操作によりウインチの回転を作動させ左右のワイヤーの伸縮量を変えることにより，加工機械（作業車）を左右に移動させるものであるところ，本件発明１は，左右のワイヤーの伸縮量を変えることにより加工機械を左右に移動させる場合も，ワイヤーの伸縮量に追従して加工機械を左右に舵取りする必要があることは自明であるから，いずれにおいても，左右のウインチ及びワイヤーの果たす作用は同じである。そして，乙１記載の加工方法は，左・中・右の３本のウインチ及びワイヤーを使用しているものの，左右の方向への方向転換は左右２本のワイヤーの張力バランスで行っているのであるから，当業者は乙１記載の加工方法において左・中・右の３本のウインチ及びワイヤーに代え，乙２記載の左右２本のウインチ及びワイヤー（相違点２に係る本件発明１の構成のもの）を適用することを容易に想到することができたものである。したがって，本件発明１は，当業者が乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものであるから，進歩性がない。エ 本件発明４の容易想到性(ア) 本件発明４と乙１記載の加工機械（前記ア②）とを対比すると，次のとおりの相違点が存在する以外には，構成が一致する。（相違点Ａ）本件発明４の加工機械が土砂等の切取り，掘削等の作業を行うバックホウ等の油圧で走行したり作動されるものであるのに対し，乙１記載の加工機械が地山補強面の破砕作業を行う破砕機とそれを取り付けた台車からなるものである点。（相違点Ｂ）本件発明４の加工機械を牽引するウインチ及びワイヤーは左右２本であるのに対し，乙１記載の加工機械においては左・中・右の３本である点。（相違点Ｃ）本件発明４の加工機械においては，ウインチが加工機械側に取り付けられているのに対し，乙１記載の加工機械においては法面が形成される部位の上部の地面側に取り付けられている点。(イ) まず，相違点Ａ及びＢについては，前記ウ(イ)で述べたのと同様の理由から，乙１記載の加工機械に代え，乙２記載の油圧で走行したり作動するもの（相違点Ａに係る本件発明４の構成のもの）を適用すること並びに乙１記載の加工機械において左・中・右の３本のウインチ及びワイヤーに代え，乙２記載の左右２本のウインチ及びワイヤー（相違点Ｂに係る本件発明４の構成のもの）を適用することを容易に想到することができたものである。次に，乙３（実公昭４６－５８８６号公報），乙４（実公昭３５－７６５４号公報），乙５（実公昭４５－３２０２９号公報）に，法面上をワイヤーで牽引される建設機械において，ウインチを建設機械側に取り付けること（相違点Ｃに係る本件発明４の構成のもの）が開示されていることからすると，当業者は乙１記載の加工機械においてウインチの取付け位置を法面が形成される部位の上部に代えて，加工機械側とすることを容易に想到することができたものである。したがって，本件発明４は，当業者が乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものであるから，進歩性がない。

(2)

（原告の主張）

ア 本件発明１の容易想到性に対し(ア) 本件明細書（甲１）の「作用」欄（２頁４欄４９行～３頁５欄１行）に，「法面の加工機械本体を左右のアンカーの幅寸法間にわたって左右に移動できるとともに，上下方向に移動させて作業を行なうことができる」との記載があることからすると，本件発明１は，法面での土砂等の切取り，掘削等の作業を土砂等の切取り，掘削等の作業を行うバックホウ等の油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体を該法面の加工機械本体の走行および左右のウインチで，左右のアンカーの幅寸法間にわたって，上下左右方向に移動させて，その作業を行うものといえる。しかるところ，乙１は，モルタル吹付等による補強工事が施工された平坦な法面で使用され，また，乙２は，法面を舗装する場合に使用されるものであるので，法面を平坦に加工した後でしか作業ができないものである。したがって，乙１と乙２を単に結合したとしても，本件発明１のように法面で土砂等の切取り，掘削等の作業ができるものではない。(イ) 次に，乙１は，台車が自走できず，主ワイヤー（１２ａ）の牽引力で傾斜面を移動させ，左右両ワイヤー（１２ｂ，１２ｃ）は車輪（３）の軸を水平面内で回動させる舵取り機構（１７）に取り付けられた可動連結具（９ｂ）の先端部に取付けられているので，左右ワイヤー（１２ｂ，１２ｃ）を左右に引っ張っても台車（１）を左右方向に移動させる張力が働くものではない。このため急傾斜地や主ワイヤー（１２ａ）に台車（１）の自重が加わる所では，台車（１）の自重で，台車（１）が垂直状態になるように移動するため，車輪（３）の方向をいくら変えても方向は変わらず，左右方向への移動は不可能である。また，乙２は，巻上機（４）にアスファルトフィニッシャ（８）やバギ車（１０）を上下方向にだけ吊り上げ，吊り下げできるように左右のウインチ（９Ａ，９Ｂ）やバギ車用ウインチ（１１）を搭載したものであるので，巻上機（４）を法面の上部に配置できるような整備された場所でしか使用することができないものである。したがって，乙１と乙２を単に結合したとしても，本件発明１のように急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械本体を上下左右に移動させて作業を行うということはできず，本件発明１は，乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものではない。イ 本件発明４の容易想到性に対し本件明細書の「本発明の実施例」 （３頁６欄１２行～１４行） 「第の欄 に，図に示すように法面加工機械２８を仮想線で示す範囲の左右および上下方向に移動させて作業をさせることができる」との記載があることからすると，本件発明４は，法面での土砂等の切取り，掘削等の作業を土砂等の切取り，掘削等の作業を行うバックホウ等の油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体を該法面の加工機械本体の走行及び左右のウインチで，左右のアンカーの幅寸法間にわたって，上下左右方向に移動させて，その作業を行うものといえる。しかるところ，前記ア(ア)のとおり，乙１及び乙２は，法面を平坦に加工した後でしか作業ができないものであり，また，乙３は，道路，堰堤等の法面を締め固めるために使用するものであり，乙５は，傾斜地面例えば道路，堰堤の法面を転圧する装置である。したがって，乙１ないし５を単に結合したとしても，本件発明４のように法面で土砂等の切取り，掘削等の作業ができるものではなく，また，本件発明４のように急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械を上下左右方向に移動させて作業を行うということはできず，本件発明４は，乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものではない。争点３（原告の損害額）について

(1)

（原告の主張）

ア 前記１(1)ウのとおり，被告ノーベル技研工業が本件各工事においてイ号方法を用いたことは，本件発明１及び２に係る本件専用実施権等（本件専用実施権及び原告主張の本件独占的通常実施権）の侵害行為に該当する。イ 被告ノーベル技研工業が本件各工事により受けた利益の額は，合計３４３０万円（内訳・本件工事１につき２７０万円，本件工事２につき７５０万円，本件工事３につき５４０万円，本件工事４につき４４０万円，本件工事５につき１１４０万円，本件工事６につき２９０万円）を下らないから，特許法１０２条２項により，原告の受けた損害の額は３４３０万を下らないものと推定される。ウ 被告らは，これまで少なくとも被告機械４台を製造及び販売し，本件発明４に係る本件専用実施権等を侵害した。被告機械の販売価格は１台当たり１５００万円を下らず，被告らが受けた利益は１台当たり５００万円を下らないから，被告らが被告機械の上記製造及び販売により受けた利益は，２０００万円を下らない。したがって，特許法１０２条２項により，原告の受けた損害の額は２０００万円を下らないものと推定される。エ 以上によれば，原告は，被告ノーベル技研工業に対し，本件専用実施権等侵害の不法行為に基づく損害賠償として３４３０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年１月２８日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告らに対し，本件専用実施権等侵害の共同不法行為に基づく損害賠償として２０００万円及びこれに対する不法行為の後である同日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。

(2) 被告らの主張

（原告の主張）

は争う。なお，専用実施権においては，その設定登録が効力発生要件であるところ，本件各工事は原告の本件専用実施権の設定登録前に施工されたものであるから，本件各工事には，本件専用実施権の効力が及ばない。また，通常実施権は権利者に対する債権としての不作為請求権であり，それを超えて第三者に対する独自の損害賠償請求権を認める法的根拠は存在しないから，独占的通常実施権者独自の損害賠償請求権は認められるべきでなく，原告主張の本件独占的通常実施権に基づく損害賠償請求は理由がない。

第４ 当裁判所の判断

争点１（本件各工事における本件発明１及び２の実施の有無）について

(1) 本件発明１及び２の技術的意義ア 本件明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。(ア)「「産業上の利用分野」本発明は高く，急勾配の地形部分に法面を形成したり，アースアンカー孔を形成したりする法面の加工方法および法面の加工機械に関する。」（２頁３欄４９行～４欄２行）(イ)「「従来の技術」従来，高くて急勾配の地形部分に法面を形成する場合，全面にわたってブルトーザーやバックホウ等の土木機械の投入が不可能であるため，土木機械での作業が不可能な部分を，安全ロープを使用した人の手作業によって，該部の土砂等の切取り，掘削等の作業を行なっている。」（２頁４欄３行～８行）(ウ)「「本発明が解決しようとする課題」従来の高くて急勾配の地形部分の法面形成作業は人手で行なっているので，作業効率が悪く，危険な作業であるとともに，工期が長くなり，コスト高になるという欠点があった。…本発明は以上のような従来の欠点に鑑み，高くて急勾配の地形部分でも機械を用いて土砂等の切取り，掘削等の作業や，アースアンカー孔の形成を行なうことのできる法面の加工方法および法面の加工機械を提供することを目的としている。」（２頁４欄１２行～２４行）(エ)「「課題を解決するための手段」上記目的を達成するために，本発明は土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，土砂等の切取り，掘削等の作業を行なうバックホウ等の油圧で走行したり作動する法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを前記法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，前記法面の加工機械本体および前記左右のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とで法面の加工方法を構成している。また，本発明はバックホウ等の油圧で走行したり作動する法面の加工機械本体と，このバックホウ等の法面の加工機械本体に取付けられた左右のウインチと，この左右のウインチから伸縮されるワイヤーを固定する法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間されて固定される左右のアンカーとで法面の加工機械を構成している。」（２頁４欄２５行～４４行）(オ)「「作 用」上記のように構成された法面の加工機械は，左右のアンカーに法面の加工機械本体に取付けられた左右のウインチのワイヤーを取付け，該左右のウインチのワイヤーを伸縮させることにより，法面の加工機械本体を左右のアンカーの幅寸法間にわたって左右に移動できるとともに，上下方向に移動させて作業を行なうことができる。 （２頁４欄４５行～３」頁５欄１行）(カ)「第１図ないし第９図の実施例において…法面を形成する，高くて急勾配の地形部分の上部地面２に所定間隔離間させて左右のアンカー３，３Ａを固定する左右のアンカー固定工程で，この左右のアンカー固定工程１で固定する左右のアンカー３，３Ａには大きな荷重が加わるので，その荷重に耐えられるように強固に地面２に固定する。この場合，左右のアンカー３，３Ａをコンクリートの基礎に埋設させてもよい。４は法面の加工機械本体５に左右のウインチ６，６Ａを取付けるとともに，該左右のウインチ６，６Ａの左右のワイヤー７，７Ａを前記左右のアンカー３，３Ａに固定する左右のウインチ取付け工程で，この左右のウインチ取付け工程４で使用される法面の加工機械本体５は…急勾配の状態でも駆動可能な油圧式バックホウ等の無限軌道８，８をモーター３３によって駆動される油圧ポンプ３４からの油圧を油圧供給ホース３５を介して供給して駆動される油圧駆動装置（図示せず）が取付けられた車体９と，この車体９の上部に回動可能に取付けられた旋回フレーム１０と，この旋回フレーム１０に取付けられた先端部にバケット１１を有するリンク１２ａ，および１２ｂからなる回動ブーム１２とからなり，前記旋回フレーム１０は既存のバックホウと同様な回動機能（図示せず）を用いて回動できるように構成されている。」（３頁５欄５行～２８行）「２７は前記法面の加工機械本体５および前記左右のウインチ６，，６Ａを，遠隔操作装置２０，２６によって作動させ，前記左右のアンカー３，３Ａの幅間の下部から上部間の地形部分の土砂等の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程で，この法面形成工程２７では法面の加工機械本体５の回動ブーム１２を駆動させて，従来のバックホウと同様にバケット１１によって土砂等の切取り，掘削等を行なう。」（３頁６欄２行～９行），「また，左右のウインチ６，６Ａを作動させ，左右のウインチ６，６Ａのワイヤー７，７Ａの長さを調整することにより，第９図に示すように法面加工機械２８を仮想線で示す範囲の左右および上下方向に移動させて作業をさせることができる。 （３頁６欄１０行」～１４行），「第１０図ないし第１２図の実施例において，前記本発明の実施例と主に異なる点は左右のウインチ取付け工程４Ａで，この左右のウインチ取付け工程４Ａは左右のアンカー３，３Ａに左右のウインチ６，６Ａを固定するとともに，該左右のウインチ６，６Ａのワイヤー７，７Ａの先端部を法面の加工機械本体５に固定された左右のワイヤー係止金具２９，２９Ａに固定させた点で，このように左右のウインチ取付け工程４Ａを行なって構成した法面の加工機械２８Ａを用いても前記本発明の実施例と同様な作用効果が得られるとともに，左右のウインチ６，６Ａの遠隔操作装置を用いなくても安全にかつ容易に作動させることができる。」（３頁６欄２０行～３０行）(キ)「「本発明の効果」以上の説明から明らかなように，本発明にあっては次に列挙する効果が得られる。(1) 土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて左右のアンカーを固定する左右のアンカーを固定する左右のアンカー固定工程と，土砂等の切取り，掘削等の作業を行なうバックホウ等の油圧で走行したり作動する法面の加工機械本体に前記左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取付けられた左右のウインチあるいは前記左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを前記法面の加工機械本体に取付ける左右のウインチ取付け工程と，前記法面の加工機械本体および前記左右のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とからなるので，左右のウインチおよび法面の加工機械本体を駆動させることにより，高くて急勾配の地形の土砂等の切取り，掘削等の作業により，法面を形成することができる。したがって，効率よく法面を形成することができ，工期の短縮やコストの低減を図ることができる。

(2) 前記(1)によって，左右のウインチの作動によって法面の加工機械本体を左右のアンカーの幅寸法分だけ左右に移動させて使用することができる。したがって，法面の加工機械本体を上下方向に移動させるとともに，左右のアンカーの幅寸法分だけ移動でき，広範な面積の土砂の切取り，掘削等の作業ができる。

(3) 前記(1)よって，左右のウインチの操作によって法面の加工機械本体の上下移動および左右方向の移動をさせることができる。したがって，容易に法面の加工機械本体を，高くて急勾配の地形上に移動させることができる。

(4) 前記(1)によって，高くて急勾配の地形部分の上部の地面に左右のアンカーを固定し，法面の加工機械本体に取付けられた左右のウインチのワイヤーの先端部を左右のアンカーに固定するだけでよいので，容易に短期間に準備作業を行なうことができる。

(5) 請求項２は前記(1)～(4)と同様な効果が得られるとともに，安全な所より法面の加工機械本体や左右のウインチを駆動させることができる。…(7) 請求項４～７は前記(1)～(4)と同様な効果が得られる。」（４頁７欄３１行～８欄２４行）イ 上記アの本件明細書の記載事項及び図９，１１，１２（別紙本件明細書の図面参照）と本件発明１及び２の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載（前記争いのない事実等(2)ア）を総合すれば，本件明細書には，①従来，高くて急勾配の地形部分に法面を形成する場合，安全ロープを使用した人の手作業によって，土砂等の切取り，掘削等の作業を行っていたが，作業効率が悪く，危険な作業であるとともに，工期が長くなり，コスト高になるという課題があったこと，②本件発明１は，上記課題を解決するため，法面の加工方法において，地形部分の上部の地面に左右のアンカーを固定する工程（「左右のアンカー固定工程」），左右のアンカーにワイヤーがそれぞれ取り付けられた左右のウインチを法面の加工機械本体に取り付け，あるいは左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤーを法面の加工機械本体に取り付ける工程 「左右のウインチ取付け固定工（程」），法面の加工機械本体及び左右のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行う工程（「法面形成工程」）を含む構成を採用し，左右のウインチの操作によって法面の加工機械本体を牽引する左右２本のワイヤーの巻き上げ量を増減させ又は左右で異ならせることによって，法面の加工機械本体を上下方向及び左右方向に移動させるようにし，これにより，高くて急勾配の地形部分においても，人の手作業によることなく，効率よく法面を形成することができ，工期の短縮やコストの低減を図ることができる効果を奏するものとした点に技術的意義があること，③本件発明２は，上記②の構成の法面の加工機械本体のみに又はこれと左右のウインチに遠隔操作で作動させる構成を付加することにより，上記②と同様の効果を奏するとともに，安全な場所から法面の加工機械本体や左右のウインチを駆動させることができるようにした点に技術的意義があることが開示されていることが認められる。(2) 本件発明１及び２の実施の有無ア 本件工事１及び２本件工事１及び２において，被告ノーベル技研工業が本件発明１を実施したことは争いがない。しかし，原告提出の本件工事１の工事現場を撮影場所とする甲３の各写真及び本件工事２の工事現場を撮影場所とする甲４の各写真には，バックホウが撮影されているが，これらの各写真から上記バックホウが遠隔操作で作動させる構成を備えていることを看取することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件工事１及び２における法面の加工方法においては，構成要件Ｇ中の「法面の加工機械本体を遠隔操作で作動させるとともに」との構成を備えていないから，構成要件Ｇを充足することが認められない。したがって，被告ノーベル技研工業が本件工事１及び２において本件発明２を実施したものと認められない。イ 本件工事３及び４被告ノーベル技研工業が本件工事３及び４において本件発明１及び２を実施したことを認めるに足りる証拠はない。ウ 本件工事５及び６原告提出の本件工事５の工事現場を撮影場所とする甲５の各写真及び本件工事６の工事現場を撮影場所とする甲６の各写真には，バックホウが撮影されている。しかし，上記各写真からは上記バックホウの前部と後部にそれぞれウインチが１個ずつ設けられ，そのうちの一方にワイヤー１本が取り付けられていることが認められるが，上記バックホウに「左右のウインチ」が取り付けられていることや，「左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤー」が上記バックホウに取り付けられていることを看取することはできない。他に本件工事５及び６において用いられたバックホウ等の法面の加工機械本体に「左右のウインチ」又は「左右のアンカーに固定された左右のウインチのワイヤー」が取り付けられていたこと（構成要件Ｂ，Ｆの構成）を認めるに足りる証拠はない。また，上記各写真から，上記バックホウが遠隔操作で作動させる構成を備えていることを看取することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件工事５及び６における法面の加工方法においては，構成要件Ｇを充足することが認められない。以上のとおり，本件工事５及び６における法面の加工方法において，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足することが認められないから，被告ノーベル技研工業が本件工事５及び６において本件発明１及び２を実施したものと認められない。エ 小括以上のとおり，本件発明１については，本件各工事のうち，本件工事１及び２において実施の事実が認められるが，本件発明２については，本件各工事のいずれにおいても実施の事実が認められない。争点２（本件発明１及び４に係る本件専用実施権等に基づく権利行使の制限の成否）について被告らは，本件発明１及び４は，本件出願前に頒布された刊行物である乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであって，本件発明１及び４に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告らに対し，本件発明１及び４に係る本件専用実施権等を行使することはできない旨主張する。(1) 乙１の記載事項ア 乙１（特開平２－１４４４１５号公報）には，次のような記載がある。(ア)「特許請求の範囲」として，「１．傾斜した補強面上を走行可能な台車と，この台車に取付けられ所定の振幅で駆動するハンマーで上記補強面を打撃することにより上記補強面を破砕する破砕機と，この破砕機と上記台車との間に設けられ上記破砕機の姿勢を調整する姿勢調整装置と，上記補強面の上方に設置された基台と上記台車とをワイヤーで連結し，このワイヤーの巻取機を駆動することにより上記台車を補強面上で移動させる台車移動装置とを備えた地山補強面破砕装置。 （１頁左欄」３行～１３行）(イ)「〔産業上の利用分野〕 この発明は，地山補強面の改修工事において，その新しい補強面の施工に先立ち，既存の補強面を破砕する場合に使用する地山補強面破砕装置に関するものである。 （１頁右欄６行～」１０行）(ウ)「〔従来の技術〕 道路の安全確保の観点から，例えば，山間地の道路沿いの法面は，その土砂の崩壊を防止するためモルタル吹付等による補強工事が施工される。…従来，この補強面の破砕は，作業者が直接破砕機を操作して行っていた。この破砕機は通称コンクリートブレーカー等といわれているもので，所定の振幅で振動駆動するハンマーの先端でモルタルの補強面を繰り返し打撃し，その姿勢を作業者が適当に調整しながら順次補強面を破砕していくものである。 （１頁右欄１１行～２」頁左上欄５行）(エ)「〔発明が解決しようする課題〕 従来の地山補強面の破砕は，…作業者が傾斜する補強面上に立ち，破砕機を直接その手で支持して操作する方法によっていたので，作業上危険が伴うとともに，多くの人手を要し，人件費や工事期間が増大するという問題点があった。…この発明は以上のような問題点を解消するためになされたもので，安全でかつ大幅な省力化と工期の短縮とが可能となる地山補強面破砕装置を得ることを目的とする。」（２頁左上欄６行～右上欄１行）(オ) 〔課題を解決するための手段〕 この発明に係る補強面破砕装置は，「補強面上を走行可能な台車と，この台車に姿勢調整装置を介して取付けられた破砕機と，上記補強面の上方に設置された基台と上記台車とをワイヤーで連結し，このワイヤーの巻取機を駆動することにより上記台車を補強面上で移動させる台車移動装置とを備えたものである。 （２頁」右上欄２行～９行）(カ)「〔作用〕 先ず，台車移動装置の巻取機を駆動してそのワイヤーの長さを調整し，台車を工事の対象位置にまで移動させそこで停止させる。次に，台車上の破砕機を駆動してそのハンマーによりこの部分の補強面を破砕する。同時に，姿勢調整装置を駆動して破砕機の姿勢を適宜変化させ，破砕能力の維持を図る。その位置における破砕が完了すると再び台車移動装置を駆動して台車を移動させ，新たな作業位置で停止させた後，破砕作業に入る。以上の動作を順次繰り返す。なお，台車の移動と破砕機および姿勢調整装置との駆動は併行して行うようにしてもよい。」（２頁右上欄１７行～左下欄９行）(キ)「先ず，台車（１）について説明する。（２）はこの台車（１）のベース，（３）は補強面（４）上を走行するための車輪，（５）はベース（２）上に組立てられたフレーム，（６）はフレーム（５）に取付けられた金網で，台車（１）の全面を覆うことにより，補強面の破片が周囲に飛散するのを防止する。…（９）はベース（２）の前方端に設けられた連結具で，後述する台車移動装置のワイヤーが係止される。」（２頁左下欄１７行～右下欄１１行），「次に（１０）は破砕機で，圧縮空気によりそのハンマー（１０ａ）を駆動して補強面（４）を破砕する。この実施例では，４台の破砕機を搭載している。（１１）は破砕機（１０）の姿勢を調整するための姿勢調整装置で，…複数の回動アーム，摺動アームおよび油圧シリンダを使用して，ハンマー（１０ａ）による打撃動作の進行にあわせて，各破砕機（１０）の前後，左右，上下の各方向位置および垂直線からの傾斜角度を調整し，破砕動作の効率を常に高い値に維持する。」（２頁右下欄１２行～３頁左上欄１行）(ク) 第５図および第６図は破砕装置を現場で動作させている場合の状況「を説明するそれぞれ側面図および正面図である。図において，（１２ａ）（１２ｂ）（１２ｃ）は台車（１）を補強面（４）上で移動させるためのワイヤーで，補強面（４）の上方にそれぞれアンカーにより地面に固着された基台（１３ａ）（１３ｂ）（１３ｃ）に取付けられたウインチに巻回されている。… 第７図は上記のワイヤー（１２ａ）（１２ｂ）（１２ｃ）により台車（１）を牽引する場合の各ワイヤー（１２）と台車（１）との連結構造を示す説明図である。図において，主ワイヤー（１２ａ）は台車（１）のベース（２）に設けられた固定連結具（９ａ）に係止されており主として台車（１）の重量を支え，台車（１）の昇降移動を受持つ。左ワイヤー（１２ｂ）および右ワイヤー（１２ｃ）は台車（１）のベース（２）に軸（１６）を介して回動自在に取付けられた可動連結具（９ｂ）の先端に係止されており，台車（１）の左右方向への移動を受持つとともに，事故等により主ワイヤー（１２ａ）が緩んだり切れたような場合に台車（１）の落下を防止する。（１７）は可動連結具（９ｂ）の回動に応じて車輪（３）の軸を水平面内で回動させる舵取り機構である。」（３頁右上欄１行～左下欄３行）(ケ)「次に動作について説明する。先ず，搬送されてきた台車（１）を道路面（１５）上に降ろし，この位置で各基台（１３）とのワイヤー（１２）の係止，および各信号線（２１）等の接続を行う。この準備作業が終了すると，操作盤（１４）の操作ボタンを操作して，先ず台車（１）を補強面（４）の所定位置にまで移動させる。この場合，傾斜面の登坂は主ワイヤー（１２ａ）の牽引力により行い，左右方向への方向転換は左右両ワイヤー（１２ｂ）（１２ｃ）の張力バランスで行う。即ち，例えば右ワイヤー（１２ｃ）に比較して左ワイヤー（１２ｂ）の張力が大きくなるようウインチモータ（１８ｂ）による巻取量をより大きくすると，第７図に示すように，可動連結具（９ｂ）が反時計方向に回動し，舵取り機構（１７）がこれに従動して車輪（３）を左へ傾動させる。 台車（１）が補強面（４）の所定位置に停止すると，破砕作業を開始する。即ち，操作盤（１４）の操作ボタンを操作してエアー端末部（２４）の電磁弁を開き，コンプレッサー（２６）からの高圧エアーを各破砕機（１０）へ供給する。このエアーの圧力に応じてハンマー（１０ａ）が補強面（４）を所定の周波数で打撃する。操作員はこの打撃による補強面（４）の破砕の進行具合を目視し，必要に応じて油圧端末部（２２）の電磁弁を開閉操作して各油圧シリンダを駆動し，姿勢調整装置（１１）を動作させることにより，ハンマー（１０ａ）を更に下降させたり，横へ移動させたり，また傾動させ，効率のよい破砕作業を追求する。…最初の位置における破砕作業が終了すると，再びウインチモータ（１８ａ）等の操作スイッチを操作することにより，台車（１）を隣接位置にまで移動させ，その停止位置で破砕動作を再開する。以上の操作を繰り返すことにより，広大な補強面（４）の破砕を，わずかの操作員により高能率に短期間に行うことが可能となる。 （３頁右下欄９行～４頁右上欄１５」行）(コ)「〔発明の効果〕 以上のように，この発明では，補強面上を走行可能な台車と，この台車に姿勢調整装置を介して取付けられた破砕機と，上記補強面の上方に設置された基台と上記台車とをワイヤーで連結し，このワイヤーの巻取機を駆動して上記台車を移動させる台車移動装置とを備えたので，作業の安定が確保されるとともに，大容量の破砕機を使用することができ，大幅な省力化と工事期間の短縮が可能となる。」（５頁左上欄１４行～右上欄３行）イ 上記アの記載事項及び第５図ないし第７図（別紙乙１の図面参照）を総合すれば，乙１には，①破砕作業を行う対象となる傾斜した補強面の上方の地面において所定間隔離間した「左」，「中」，「右」の３箇所に，それぞれ，巻取機が取り付けられた基台をアンカーにより固定する工程と，油圧で作動して破砕作業を行う破砕機を搭載した台車に，固定連結具を介して前記「中」に設置した巻取機の主ワイヤーを係止するとともに，前記台車に回動自在に取り付けられた可動連結具に，前記「左」に設置した巻取機の左ワイヤー及び前記「右」に設置した巻取機の右ワイヤーを係止する工程と，「中」に設置した巻取機を駆動させて前記台車を昇降移動させるとともに，「左」及び「右」に設置した巻取機を駆動させて可動連結具及び舵取り機構を介して前記台車の車輪の軸を水平面内で回動させることにより，前記台車を所望の位置まで移動させて，破砕機で破砕作業を行う工程とを含む傾斜した補強面の改修方法（以下「乙１記載の方法」又は「乙１記載の方法発明」という場合がある。），②油圧で作動して破砕作業を行う破砕機を搭載した台車と，傾斜した補強面の上方の地面において所定間隔離間した「左，中，右」の位置に，それぞれ設置される巻取機と，前記巻取機をそれぞれ基台を介して地面に固定するための三つのアンカーと，「中」の位置に設置された巻取機に巻回されている主ワイヤーが係止される台車の固定連結具と，「左」及び「右」の位置に設置された巻取機に巻回されている左ワイヤー及び右ワイヤーが係止され，台車のベースに回動自在に取り付けられた可動連結具とを備えた地山補強面破砕装置（以下「乙１記載の装置」又は「乙１記載の装置発明」という場合がある。）が記載されていることが認められる。(2) 本件発明１の容易想到性ア 本件発明１と乙１記載の方法との対比乙１記載の方法（前記(1)イ①） 「傾斜した補強面」 「巻取機」 「破の ， ，砕作業」 「油圧で作動して破砕作業を行う破砕機を搭載した台車」 「傾， ，斜した補強面の改修方法」は，本件発明１の「法面」 「ウインチ」 「土， ，砂等の切取り，掘削等の作業」，「土砂等の切取り，掘削等の作業を行うバックホウ等の油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体」（なお，本件発明１中の「油圧で走行したり作動される」とは，「油圧で走行し又は作動される」と解する。），「法面の加工方法」にそれぞれ相当するものと認められる。そうすると，本件発明１と乙１記載の方法との間には，次のとおりの一致点と相違点があることが認められる。（一致点）「土砂等の切取り，掘削等の作業を行ない法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間させて複数のアンカーを固定するアンカー固定工程と，土砂等の切取り，掘削等の作業を行なう油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体に前記複数のアンカーに固定された複数のウインチのワイヤーを取付けるウインチ取付け工程と，前記法面の加工機械本体および前記複数のウインチを作動させて法面を形成する部位の土砂の切取り，掘削等の作業を行なう法面形成工程とを含む法面の加工方法」である点。（相違点）本件発明１では，アンカー及びウインチが法面上部の「左右」に各一つ（合計二つ）設けられているのに対し，乙１記載の方法では，アンカー及びウインチが法面上部（傾斜した補強面の上方の地面）の「左，中，右」に各一つ（合計三つ）設けられている点。イ 乙２の記載事項(ア) 乙２（特開昭６１－１７６７０３号公報）には，次のような記載がある。ａ「特許請求の範囲」として，「１．舵取り手段を有する処理用作業車を法面に沿って巻上げ巻下げする２台の同型のウインチを巻上機上の左右に搭載し，各ウインチに巻かれるワイヤロープを前記作業車の前部の牽引フレームの左右の端部にそれぞれ接続し，前記各ウインチの駆動用油圧モータの油圧回路には，両油圧モータに供給する作動油の流量を等流量とする分流装置を設けると共に，該分流装置と前記油圧モータとの間の各油圧モータ対応の回路間に，両回路間を連通，遮断する２位置切換弁を設けたことを特徴とする法面処理用作業車の巻上装置。」，「２．前記油圧モータは可変容量形モータでなり，かつ該油圧モータの油圧源となる油圧ポンプを複数台並列に設置してその駆動台数が選択できるように構構成したことを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の法面処理用作業車の巻上装置。」（以上，１頁左欄３行～末行）ｂ「（従来の技術） 例えば法面舗装によりダムを建設する場合，法面にこれを横切るように設けた通路に自走式巻上機を置き，巻上機に搭載したウインチによりアスファルトフィニッシャ等の作業車を巻上げつつ法面を舗装し，一列の舗装が終ったら巻上機を移動させて舗装すべき法面の最低位置まで作業車を巻下げ，再び巻上げつつ舗装するという作業を繰返すことによって舗装を行なう必要がある。この場合，既舗装面と未舗装面との間の境界線は直線であるとは限らず，曲線をなす場合があるので，特公昭４９－２１９３２号公報に記載のように，単にウインチによって巻上げ巻下げるだけでは境界線に沿って作業車を巻上げることが困難で，舗装面が重なったり舗装材を舗装できない部分が生じたりする。」（１頁右欄８行～２頁左上欄３行）ｃ「（発明が解決しようとする問題点） 本発明は，前記作業車を巻上機上のウインチによって巻上げ巻下げする場合，既処理面と未処理面の境界線に沿って作業車を巻上げ，巻下げすることが可能となり，かつ作業車を処理開始点にまで巻下げる際に，真直に目的値にまで巻下げることのできる構成の法面処理用作業車の巻上装置を提供しようとするものである。」（２頁左上欄４行～１１行）ｄ「（問題点を解決するための手段）…すなわち本発明の巻上装置においては，左右のウインチを巻上げ方向に作動させる場合には，前記２位置切換弁を左右のウインチモータへの回路が連通する位置にすることにより，作業車上のオペレータのハンドル操作によって，作業車の向きが変えられるようにすることにより，前記境界線に沿って作業車が移動できるようにし，一方巻下げ時には，前記２位置切換弁を遮断位置とすることによって２台の同型のウインチモータに対して等流量の作動油が供給されて左右のウインチに巻かれたワイヤロープが等長ずつ繰出されて作業車が直線的に走行しながら巻下げられるようにしたものである。」（２頁左上欄１２行～右上欄１５行）ｅ「第２図および第３図は本発明の巻上装置を搭載した巻上機を使用して法面舗装を行なっている状態を示しており，１は舗装される法面，２は法面の一部に形成された巻上機の通路で，…４は法面処理用巻上機であり，該巻上機４は，クローラ式走行体５の上に旋回装置６を介して巻上機本体７を旋回自在に搭載してなる。本体７上には舵取り手段を有するアスファルトフィニッシャ８を法面１に沿ってロープ１９ａ，１９ｂを介して巻上げ巻下げするウインチ９Ａ，９Ｂと，…を搭載してなる。」（２頁右上欄１８行～左下欄１３行），「本発明の特徴となる部分は，アスファルトフィニッシャ８の巻上装置であり，本体７上の左右に搭載されるウインチ９Ａ，９Ｂは同型の油圧モータ９ａ，９ｂとドラム９ｃ，９ｄをそれぞれ有するもので，各ウインチ９Ａ，９Ｂにそれぞれ巻取り繰出しされるワイヤロープ１９ａ，１９ｂを，アスファルトフィニッシャ８の前部に設けた牽引フレーム２０の左右の端部にそれぞれ接続する。」（２頁右下欄４行～１１行）ｆ「この装置において，法面１の舗装を行なう場合は，運転室１８内のオペレータがウインチ９Ａ，９Ｂ，１１を運転することにより，アスファルトフィニッシャ８をゆっくりと巻上げて舗装すると共に，バギ車１０をアスファルト供給車（図示せず）とアスファルトフィニッシャ８との間で往復させてアスファルトフィニッシャ８にアスファルトを供給しながら作業を行なう。この場合，運転室１８のオペレータは，油圧ポンプ２２Ａ，２２Ｂのうちの１台を作動させると同時に，油圧モータ９ａ，９ｂの制御部を低速側に切換え，方向切換弁２５を右位置に切換え，かつ２位置切換弁３３をａ位置（連通位置）に切換える。これにより，油圧ポンプ２２Ａ，２２Ｂのいずれかより吐出した圧油は管路３１，管路３１Ａ，３１Ｂおよびカウンタバランス弁３２Ａ，３２Ｂのチェック弁３４Ａ，３４Ｂをそれぞれ通って油圧モータ９ａ，９ｂに供給され，これらの油圧モータ９ａ，９ｂを出た作動油は管路３０Ａ，３０Ｂを通り，油流量の多い方の管路３０Ａ（または３０Ｂ）の油が２位置切換弁３３を通して他方の管路３０Ｂ（または３０Ａ）に流れ込み，その後，分流装置２６，管路３０，方向切換弁２５を通ってタンク２９に戻る。従って，油圧モータ９ａ，９ｂに流れる流量を変えることができ，アスファルトフィニッシャ８上のオペレータはアスファルトフィニッシャ８の向きを変えることができ，アスファルトの舗装ずみの領域と，未舗装領域との間の境界線に沿って上昇方向に移動させることができる。 （３頁左上欄１８行～左下」欄７行）ｇ「なお，上記実施例においては，作業車がアスファルトフィニッシャである場合について示したが，舗装材料がコンクリートである場合，あるいは法面にて列ごとに処理する他の処理用作業車についても本発明を適用することができる。」（４頁左欄８行～１２行）ｈ「（本発明の効果）本発明によれば，作業車を巻上機上のウインチによって巻上げ巻下げする場合，既処理面と未処理面の境界線に沿って作業車を巻上げ，巻下げすることが可能となり，かつ作業車を処理開始点にまで巻下げる際に，真直に目的値（判決注・「目的地」の誤り）にまで巻下げることのできる。従って処理残しや重複処理を避け，法面処理を能率良く，かつ正確に行なうことができる。」（４頁左欄１３行～右欄１行）(イ) 上記(ア)の記載事項と第２図及び第３図（別紙乙２の図面参照）を総合すれば，乙２には，アスファルトフィニッシャである処理用作業車を法面に沿って巻上げ，巻下げする２台の同型のウインチを巻上機上の左右に搭載し，各ウインチに巻かれるワイヤロープを処理用作業車の前部に設けた牽引フレームの左右の端部にそれぞれ接続させ，巻上機本体上のオペレータの操作によって，左右のウインチの巻上げ量を変え，その牽引力を異ならせることにより，処理用作業車を曲線をなす境界線に沿って移動させながら上昇することができるようにした法面処理用作業車の巻上装置（以下「乙２記載の巻上装置」又は「乙２記載の発明」という場合がある。）が記載されていることが認められる。ウ 容易想到性(ア) 前記(1)及び上記イを前提に検討するに，①乙１記載の方法と乙２記載の巻上装置を使用した法面処理作業の方法は，法面に対する作業内容が，法面の破砕であるのか，法面に対するアスファルト舗装であるのかという違いはあるものの，ウインチとワイヤーとを用いて傾斜面上の「加工機械本体」（台車あるいは処理用作業車）を移動させて作業を行う「法面の加工方法」という同一の技術分野に属するものであり，また，傾斜面上の所望の位置に加工機械本体を移動させ，効率よく法面作業を行うことを目的とする点で課題も共通すること，②上記課題を解決するための手段として，乙１では，アンカー及び巻取機（ウインチ）を法面上部の「左，中，右」の位置に合計三つ設け，「中」の位置のウインチを駆動させて加工機械本体を昇降移動させるとともに，「左」及び「右」の位置の各ウインチを駆動させ，左右２本のワイヤーの巻上げ量を調整することにより可動連結具及び舵取り機構を介して加工機械本体の車輪の軸を水平面内で回動させる構成としたのに対し，乙２では，２台のウインチを左右に設け，左右２本のワイヤーの巻上げ量を変え，その牽引力を異ならせることにより，加工機械本体を曲線をなす境界線に沿って移動させながら上昇させる構成とした点に違いはあるものの，上記課題を解決するために左右のウインチを駆動させて左右２本のワイヤーの巻上げ量を変化させる構成を採用している点では両者は共通していることに照らすならば，乙１及び乙２に接した当業者であれば，乙１記載の方法において，アンカー及びウインチを法面上部の「左，中，右」の位置に合計三つ設けた上記構成に代えて，乙２記載の上記構成のように「左右」の位置に合計二つ設ける構成（相違点に係る本件発明１の構成）とし，これらのウインチの駆動量を別個に制御することによって左右２本のワイヤーの巻上げ量を変え，加工機械本体を所望の位置に移動させることができるようになることを格別の困難なく想到することができたものと認められるから，本件発明１は，乙１記載の方法発明及び乙２記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものというべきである。(イ) これに対し原告は，①乙１は，モルタル吹付等による補強工事が施工された平坦な法面で使用され，また，乙２は，法面を舗装する場合に使用されるものであるので，法面を平坦に加工した後でしか作業ができないものであるから，乙１と乙２を単に結合したとしても，本件発明１のように法面で土砂等の切取り，掘削等の作業ができるものではない，②乙１は，台車が自走できず，急傾斜地や主ワイヤー（１２ａ）に台車（１）の自重が加わる所では，台車（１）の自重で，台車（１）が垂直状態になるように移動するため，車輪（３）の方向をいくら変えても方向は変わらず，左右方向への移動は不可能であり，また，乙２は，巻上機（４）にアスファルトフィニッシャ（８）やバギ車（１０）を上下方向にだけ吊り上げ，吊り下げできるように左右のウインチ（９Ａ，９Ｂ）やバギ車用ウインチ（１１）を搭載したものであって，巻上機（４）を法面の上部に配置できるような整備された場所でしか使用することができないものであるので，乙１と乙２を単に結合したとしても，本件発明１のように急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械本体を上下左右に移動させて作業を行うということはできず，本件発明１は，乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものではない旨主張する。しかしながら，乙１記載の方法は，「地山補強面の改修工事において，その新しい補強面の施工に先立ち，既存の補強面を破砕する場合に使用」されるものであり（前記(1)ア(イ)），乙１記載の加工機械本体に搭載された破砕機が行う破砕作業は，法面で土砂等の切取り，掘削等の作業を伴うものであるというべきであるから，原告主張の上記①の点は，採用することができない。また，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，加工機械本体の左右方向への移動範囲を規定する記載は存在せず，本件発明１において「急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械本体を上下左右に移動させて作業を行う」ことが必須の要件とされているものとはいえないから，原告主張の上記②の点は，本件発明１の特許請求の範囲の記載に基づかないものとして，その前提において，採用することができない。したがって，本件発明１は乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものではないとの原告の主張は，理由がない。(3) 本件発明４の容易想到性ア 本件発明４と乙１記載の装置との対比乙１記載の装置（前記(1)イ②）の「油圧で作動して破砕作業を行う破砕機を搭載した台車」，「傾斜した補強面」，「巻取機」，「地山補強面破砕装置」は，本件発明４の「土砂等の切取り，掘削等の作業」，「油圧で走行したり作動される法面の加工機械本体」，「法面」，「ウインチ」，「法面の加工機械」にそれぞれ相当するものと認められる。そうすると，本件発明４と乙１記載の装置との間には，次のとおりの一致点と相違点があることが認められる。（一致点）「油圧で走行したり作動する法面加工機械本体と，複数のウインチと，法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間されて固定される複数のアンカーとからなる法面の加工機械」である点。（相違点①）本件発明４では，アンカー及びウインチが「左右」に各一つ（合計二つ）設けられているのに対し，乙１記載の装置では，アンカー及びウインチが「左，中，右」に各一つ（合計三つ）設けられている点。（相違点②）本件発明４では，ウインチが法面の加工機械本体に取付けられ，ワイヤーがアンカーに固定されるのに対して，乙１記載の装置では，ウインチ（巻取機）が基台を介してアンカーによって地面に固定され，ワイヤーが法面の加工機械本体（台車）に連結具を介して係止されている点。イ 容易想到性(ア) 相違点①について前記(2)ウで述べたのと同様の理由により，乙１及び乙２に接した当業者であれば，乙１記載の装置において，アンカー及びウインチを「左，中，右」の位置に合計三つ設けた構成に代えて，乙２記載の構成のように「左右」の位置に合計二つ設ける構成（相違点①に係る本件発明４の構成）を採用することを容易に想到することができたものと認められる。(イ) 相違点②について本件出願前に頒布された刊行物である乙３（実公昭４６－５８８６号公報）の２欄１３行～３７行，３欄３６行～４欄１２行，４欄１９行～３２行の各記載及び第２図，乙４（実公昭３５－７６５４号公報）の２頁左欄７行～右欄末行の記載及び第１図，乙５（実公昭４５－３２０２９号公報）の１欄１７行～１８行，１欄２３行～２欄５行，２欄１５行～２６行の各記載及び第１図によれば，本件出願前に，法面の加工機械本体を牽引するワイヤーを巻回するウインチを当該加工機械本体側に取り付ける技術は周知であったものと認められる。この事実に照らすならば，法面加工機械本体と，複数のウインチと，法面を形成する部位の上部の地面に所定間隔離間されて固定される複数のアンカーとからなる法面の加工機械において，ウインチを加工機械本体に取り付け，ワイヤーをアンカーに固定する構成を採用するのか，あるいは，ウインチをアンカーに固定し，ワイヤーを加工機械本体に係止する構成を採用するのかは，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないものと認められる。そうすると，乙１に接した当業者であれば，乙１記載の装置において，ウインチをアンカーに固定し，ワイヤーを加工機械本体に係止する構成に代えて，ウインチを加工機械本体に取り付け，ワイヤーをアンカーに固定するという構成（相違点②に係る本件発明４の構成）を採用することを容易に想到することができたものと認められる。(ウ) 原告の主張に対する判断原告は，乙１，２等を単に結合したとしても，本件発明４のように法面で土砂等の切取り，掘削等の作業ができるものではなく，また，本件発明４のように急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械本体を上下左右に移動させて作業を行うということはできず，本件発明４は，乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて容易に想到することができたものではない旨主張する。しかしながら，前記(2)ウ(イ)で説示したとおり，乙１記載の加工機械本体に搭載された破砕機が行う破砕作業は，法面で土砂等の切取り，掘削等の作業を伴うものであり，また，本件発明４の特許請求の範囲（請求項４）においても，加工機械本体の左右方向への移動範囲を規定する記載は存在せず，本件発明４において「急勾配の地形部分でも左右のアンカーの幅寸法間にわたって，法面の加工機械本体を上下左右に移動させて作業を行う」ことが必須の要件とされているものとはいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。(エ) 小括以上によれば，本件発明４は，乙１記載の装置発明及び乙２記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものというべきである。(4) まとめ以上のとおり，本件発明１及び４は，乙１及び乙２に記載された各発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであって，進歩性を欠くものというべきであるから，本件発明１及び４に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。したがって，原告は，特許法１０４条の３第１項の規定により，被告らに対し，本件発明１及び４に係る本件専用実施権等を行使することができない。結論以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。

東京地方裁判所民事第４６部

裁判長裁判官 大 鷹 一 郎

裁判官 大 西 勝 滋

裁判官 上 田 真 史

（別紙） 工事目録

工事名 Ｈ２０－大頭の沢復旧治山工事工事場所 北海道勇払郡厚真町地内工 期 平成２０年７月７日から同月２５日まで工事名 Ｈ２０－広域農業団地農道整備南渡島２期地区第１工区工事工事場所 北海道北斗市西部地内工 期 平成２０年１０月２７日から平成２１年１月まで工事名 Ｈ１９－第４５３－７号国道２７９号道路災害防除工事工事場所 青森県下北郡風間浦町大字易国間工 期 平成２０年３月から同年１１月まで工事名 Ｈ２０－第４５３－１号国道２７９号道路災害防除工事工事場所 青森県下北郡風間浦町大字易国間工 期 平成２０年５月から平成２１年１月まで工事名 Ｈ２０－一般道道北進平取線厚真町幌内東改良工事工事場所 北海道勇払郡厚真町地内工 期 平成２０年６月１４日から平成２１年２月１９日まで工事名 Ｈ２０－三井の沢２号復旧治山工事工事場所 北海道広尾郡広尾町美幌地内工 期 平成２０年８月２６日から平成２１年２月１０日まで

（別紙） 物件目録

第１ 構造次のとおりの構造の法面加工機械。

１ バックホウ等の油圧で走行したり作動する加工機械本体５。

２ 加工機械本体５には左右のウインチ６が取り付けられている。左右のウインチ６から伸縮されるワイヤー７を固定する法面を形成する部位の上部の地面２には所定間隔離間されて固定される左右のアンカー３がある。第２ 図面図面１ 平地上の加工機械本体横面図。図面２ 加工機械本体正面図。図面３ 法面上の加工機械本体横面図。図面４ 全体図。〈図面１〉〈図面２〉〈図面３〉〈図面４〉

（別紙） 本件明細書の図面

【第９図】【第１１図】【第１２図】

（別紙） 乙１の図面

【第５図】 【第６図】【第７図】

（別紙） 乙２の図面

【第２図】【第３図】