平成22(行ケ)10313審決取消請求事件

平成２３年３月２３日 判決言渡

平成２２年（行ケ）第１０３１３号 審決取消請求事件

平成２３年１月３１日 口頭弁論終結

判 決

原 告 株 式 会 社 福 盛 ド ゥ

訴訟代理人弁理士 尾 崎 雄 三

同 梶 崎 弘 一

同 光 吉 利 之

同 福 井 賢 一

被 告 全国穀類工業協同組合

訴訟代理人弁理士 亀 川 義 示

主 文

１ 原告の請求を棄却する。

２ 訴訟費用は原告の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 請求

特許庁が無効２００９−８００２５３号事件について平成２２年８月２７日にした審決中，特許第４３２４２３７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とするとした部分を取り消す。

第２ 争いのない事実

特許庁における手続の経緯原告は，平成１５年６月１７日（優先権主張 平成１４年７月１２日，同月３１日，同年１０月２５日及び平成１５年１月１６日），発明の名称を「パン・菓子用米粉組成物，米粉パン・菓子およびその製造方法」とする特許出願（特願２００３−号）をし，平成２０年１１月４日，これを分割してその一部につき，発明の名称を「パン又は菓子用米粉」とする新たな特許出願（特願２００８−２８号）をし，平成２１年６月１２日，特許第４３２４２３７号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。設定登録時の請求項の数は２であった。甲）。被告は，平成２１年１２月２４日，本件特許（請求項１及び２）について無効審判を請求し（甲３２），原告は，平成２２年３月１９日付け訂正請求書（甲３１）により，明細書の発明の詳細な説明について，誤記の訂正，明りようでない記載の釈明を目的とする訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を「訂正明細書」という。。）特許庁は，平成２２年８月２７日，「訂正を認める。特許第４３２４２３７号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。との審決をし，」 その謄本は，同年９月４日，原告に送達された。原告は，上記審決中，請求項１に係る発明についての特許を無効とした部分の取消しを求めて本訴を提起した。２ 特許請求の範囲本件訂正後の特許請求の範囲の請求項の記載は次のとおりである。【請求項１】胴搗き製粉，ロール製粉，石臼製粉，気流粉砕製粉又は高速回転打撃製粉により得られたものであり，粒度が，米粉（酵素処理したものを除く）を１００メッシュの篩にかけ，１００メッシュの篩を通過した区分を１４０メッシュの篩と２００メッシュの篩に順次かけ，各篩上に残った米粉の重量を測定し，前記米粉１００重量％中１４０メッシュの篩上に残る区分と２００メッシュの篩上に残る区分とを合計して２０∼４０重量％含み，２００メッシュを通過した区分が５３．１２重量％以上である，小麦粉を使用しないパン用の米粉。（以下「本件発明１」という。）【請求項２】胴搗き製粉，ロール製粉，石臼製粉，気流粉砕製粉又は高速回転打撃製粉により得られたものであり，粒度が，米粉（酵素処理したものを除く）を１００メッシュの篩にかけ，１００メッシュの篩を通過した区分を１４０メッシュの篩と２００メッシュの篩に順次かけ，各篩上に残った米粉の重量を測定し，前記米粉１００重量％中１４０メッシュの篩上に残る区分と２００メッシュの篩上に残る区分とを合計して２０∼４０重量％含み，２００メッシュを通過した区分が５３．１２重量％以上である，小麦粉を使用しないケーキ，パイ，スコーン，マフィン又はシュークリーム用の米粉。（以下「本件発明２」という。）３ 審決の理由別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明１は，甲１（新潟県食品研究所，研究報告第２７号，２１ないし２８頁，平成４年８月発行）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）であり，本件発明２は，乙２０（審判の甲２。新潟県農業総合研究所食品研究センター，研究報告第３２号，１ないし５頁，平成１０年３月発行）に記載された発明であるから，いずれも特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができないとするものである。

第３ 取消事由に関する

（原告の主張）

審決中，請求項１に係る発明（本件発明１）についての特許を無効とした部分は，新規性の判断に誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。その理由は，以下のとおりである。出願前に公知である物質については，新たな用途の使用に適することが見いだされない限り，新規性は認められない。そして，用途発明の新規性を判断する上で，これと対比する発明（引用発明）も，用途発明でなければならず，かつ発明として完成していることが必要である。引用発明が用途発明として完成しているというためには，当業者が反復実施して従来技術以上の優れた効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることが必要である。逆に，引用発明によって得られる効果が従来技術に比べて劣悪な場合には，新たな用途の使用に適することは未だ見いだされていないといわざるを得ず，引用発明としての適格性を欠くというべきである。上記の観点から検討すると，以下のとおり，甲１発明は，引用発明としての適格を欠く。

１ 本件発明１と甲１発明との対比及び甲１発明の引用発明としての適格性

(1) 本件発明１の内容

本件発明１は，特定の粒度分布を有する米粉（酵素処理したものを除く）を，小麦粉を使用しないパン用の米粉として用いるものであり，いわゆる用途発明である。訂正明細書 【０００３】（ ないし【０００６】，【０００７】，【０００８】，【００１３】）には，本件発明１に特定された粒度分布の米粉（酵素処理したものを除く）を，小麦粉を使用しないパン用の米粉として用いると，小麦粉パンと同等の外観，内相，食味を備え，日持ちに優れたパンを製造できること，及び，そのような米粉を，小麦粉を使用しないパン用の米粉という用途に使用することにより優れた効果を奏することが記載されている。

(2) 甲１の記載内容

甲１には，次のとおりの記載がある。「その結果，小麦澱粉によるパンと比較し，米粉により試作したパンは，製粉方式を問わずその品質は劣っていた。ロール方式の米粉で米パンを試作した場合，ミキシング時の生地形成が極端に劣り，その結果としていわゆるナシ肌となり，ガス包蔵性が悪く発酵時の生地体積の増加が見られなかった。胴つき方式の米粉の場合はロール方式のものよりミキシング時は良好だったが，加水量が多くなり発酵時の体積増加は見られなかった。そのため，両者とも焼成後の内相がダンゴ状となり，食味が低下した。（２２頁右欄３８ないし４７行）」「この結果から，篩分によって微細なものを得ようとすると，必然的に吸水量が多くなることが分かった。さらに，胴つき方式のように細かい粒子の画分比率が多く，効率的に分級が可能と思われる米粉では吸水率が大きかった。したがって，従来の方式で製粉された米粉を分級する方式で，パン用として使用することは困難であると思われた。（２３頁右欄１６ないし２２行）」「このように粒子が小さいものは，損傷した澱粉粒から溶出してくるアミロース量が増加しており，損傷の程度も大きいと考えられる。したがって，損傷の点からも市販の米粉を篩別したものは製パン適性が低いと考えられた。（２４頁左欄８行」ないし右欄３行）「表４のようにペクチナーゼ製剤濃度の増加とともに粒度，ぬれ特性は大きくなり，安息角は小さくなった。それだけでなくアミログラム特性にも変化が見られた。製粉方式を変えた場合も，表５のようにペクチナーゼ製剤処理により，その粉体特性は製パンに適する特性に変化していた。（２６頁左欄２４ないし２９行）」「これらの結果から，ペクチナーゼ処理を行い，気流粉砕方式製粉，衝撃方式製粉することにより，製パンに適した特性を有する米粉が得られることが分かった。」（２６頁右欄（表４を除く）４行ないし２７頁左欄１行）「３．市販の米粉から篩別により微細な画分を得る方法は，製パン時の加水率の増大を招くため，不適と考えられた。また，損傷が多い画分が増えることからも，篩別による方法は採用困難であると考えられた。（２７頁右欄（図６を除く）８な」いし１１行）「４．ペクチナーゼ処理により米粒硬度が低減した。この処理により米粉の製粉性は向上した。さらに，得られた米粉の粒度，安息角，ぬれ特性，加水率及び糊化開始温度は製パンに適する範囲にあるものと思われた。」（２７頁右欄（図６を除く）ないし１５行）

(3) 甲１発明の引用発明としての適格性について

ア 前記(2)のとおり，甲１においては，酵素処理を行っていない米粉と酵素処理を行った米粉の両者を用いて米粉パンの作製を試みたところ，酵素処理を行った米粉は製パン性の向上がみられたものの，酵素処理を行っていない米粉は焼成後の内相がダンゴ状となって食味が低下し，製パンには不適であると結論付けられ，甲１の２４頁の図３の左側のグラフに記載された酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」は，パン用の米粉として不適であると結論付けられた。このように，甲１においては，酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」が，製パンの用途に適する旨の記載が存在しないのみならず，かえって当該米粉が製パンに不適である旨が明記されている。したがって，甲１における酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」は，パン用の米粉としては，当業者が反復実施して従来技術以上の優れた効果を挙げることができることを開示しているとはいえず，甲１発明は，パン用の米粉の発明としては未完成である。上記

（原告の主張）

は，甲２９（審判乙９）の判決（東京高等裁判所平成１３年４月日，平成１０年（行ケ）第４１０号）の判断と整合する。したがって，審決が，本件は甲２９の判決と前提を異にしており，甲１発明が用途発明として未完成であったとはいえないとした判断は誤りである。イ 甲３３，３４によれば，甲１発行前に既に良質の米粉１００％の米粉パンが開発されていたから，甲１の酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」は，当業者が反復実施して従来技術以上の優れた効果を挙げることができるものとはいえず，その点からしても，甲１発明は，パン用の米粉の発明として未完成である。

２ 結論

以上のとおり，本件発明１の新規性を判断する上で対比されるべき引用発明は，用途発明でありかつ発明として完成していることが必要であるにもかかわらず，甲発明は用途についての開示がないから，新規性を判断する上で対比されるべき引用発明としての適格性を欠く。そうすると，本件発明１は，甲１発明と同一であることにより新規性を欠くとはいえない。

第４ 被告の反論

本件発明１は，甲１発明と同一であるから新規性を欠き，特許を受けることができないとした審決の判断に，誤りはない。その理由は，以下のとおりである。

１ 本件発明１と甲１発明との対比及び甲１発明の引用発明としての適格性に対

し

(1) 本件発明１の内容

訂正明細書（【０００３】ないし【０００６】【０００７】【０００８】【００１， ， ，】）に，本件発明１に特定された粒度分布の米粉（酵素処理したものを除く）を，小麦粉を使用しないパン用の米粉として用いると，小麦粉パンと同等の外観，内相，食味を備え，日持ちに優れたパンを製造できること等の記載があることは認める。

(2) 甲１の記載内容及び甲１発明の引用発明としての適格性について

ア 甲１の記載内容甲１には，次のとおりの記載がある。「そこで，本報ではまず，米粉を利用した新食品として小麦の用途のなかで重要なパンを研究対象に選択した。このとき，小麦粉に米粉を添加したものではなく，米粉を主体としたパン様の食品（以下米パンと略記）の製造を目的に試験を行って，以下の結果を得たの（判決注 「得たので」の誤記と認められる。）報告する。（２」頁左欄１１ないし１５行）２２頁左欄の表１には，米粉によるパンの基本配合として， （水分１３．米粉 ５％）％，バイタルグルテン１５％，塩２ ％，酵母２％，砂糖％，ショートニング６％，水適量との配合割合が記載されている。また，甲１には，本件発明１と同じ粒度分布の米粉が，「胴搗方式製粉による米粉」（２４頁の図３の左側のグラフ）として記載されており，胴搗方式製粉による米粉」「によりパンを製造することが記載されている。イ 甲１発明の引用発明としての適格性について上記アによれば，甲１には，パンを研究対象として選択し，米粉を主体とした米パンの製造を目的に試験を行った結果が記載されており，米粉の製パンとしての用途に関する発明が記載されている。もっとも，甲１には，「酵素処理（ペクチナーゼ処理）を行った米粉」は，それにより試作したパンは食味が良好で，製パン用の米粉として好適であることが記載されているのに対して，酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」は，それにより試作したパンは食味が低下し，製パンの米粉として不適であることが記載されている。しかし，本件発明１及び甲１における製パン特性についての評価は，温度，圧力，時間のような絶対的，客観的な数値とは異なり，相対的なものでしかなく，しかも，甲１の評価の基準は本件発明１の評価の基準と同じではないから，甲１において評価が高いとの記載がないとしても，甲１発明が引用例としての適格性を欠くとはいえない。原告が挙げる甲２９（審判乙９）の判決（東京高等裁判所平成１３年４月２５日，平成１０年（行ケ）第４１０号）は，本件とは事案を異にするものであるから，その判断は，本件にそのまま当てはまるものではない。

２ 結論

以上のとおり，甲１発明は，本件発明１の新規性を判断する上での引用発明としての適格性を有するから，審決が，本件発明１は，甲１発明と同一であるから新規性を欠き，特許を受けることができないとした判断に誤りはない。

第５ 当裁判所の判断

本件発明１は，甲１発明と同一であるから新規性を欠き，特許を受けることができないとした審決の判断に誤りはない。その理由は，以下のとおりである。

１ 本件発明１の内容

第２の２のとおり，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）は，「胴搗き製粉，

ロール製粉，石臼製粉，気流粉砕製粉又は高速回転打撃製粉により得られたものであり，粒度が，米粉（酵素処理したものを除く）を１００メッシュの篩にかけ，１メッシュの篩を通過した区分を１４０メッシュの篩と２００メッシュの篩に順次かけ，各篩上に残った米粉の重量を測定し，前記米粉１００重量％中１４０メッシュの篩上に残る区分と２００メッシュの篩上に残る区分とを合計して２０∼４０重量％含み，２００メッシュを通過した区分が５３．１２重量％以上である，小麦粉を使用しないパン用の米粉。」とするものであり，同構成を充足する米粉は，小麦粉パンと同等の外観，内相，食味を備え，日持ちに優れたパンを製造できるとするものである。

２ 甲１の記載

甲１には，以下の記載がある。

(1) 前文の記載

前文には，次のとおりの記載がある。「そこで，本報ではまず，米粉を利用した新食品として小麦の用途のなかで重要なパンを研究対象に選択した。このとき，小麦粉に米粉を添加したものではなく，米粉を主体としたパン様の食品（以下米パンと略記）の製造を目的に試験を行って，以下の結果を得たの（判決注 「得たので」の誤記と認められる。）報告する。（２」頁左欄１１ないし１５行）

(2) 「試料及び実験方法」欄

ア 「１．試料及び原料」（２１頁左欄１７行）の「（７）米粉」（２１頁右欄１行）には，次のとおりの記載がある。「製粉方式が異なる以下の米粉を用いた。胴つき方式製粉による米粉（（株）高井製粉所製）衝撃方式製粉による米粉（（株）高井製粉所製）ロール方式製粉による米粉（（株）高井製粉所製）（２１頁右欄１ないし５行）」イ 「２．実験方法」（２１頁右欄６行）の「（３）製粉方法」（２２頁左欄（表１を除く）６行）には，次のとおりの記載がある。「原料米を水洗後，一晩浸漬し遠心脱水，一定に水分調整後，製粉を行った。」（２２頁左欄（表１を除く）７ないし８行）

(3) 「結果及び考察」欄

ア 表２（２３頁左欄下方）は，「市販米粉の性状及び製パン性」という表題であり，小麦澱粉，ロール製粉の米粉及び胴つき製粉の米粉について，平均粒度，安息角，ぬれ特性，適性加水率，生地発酵量，外観，食味を示したものであり，平均粒度は，胴つき製粉の米粉が２４３．２メッシュであり，外観及び食味は，小麦澱粉が「＋＋＋」，ロール製粉の米粉が「― ―」，胴つきの米粉が「＋」とされている。イ 「３．米粒の粒度構成と吸水率」（２３頁右欄（図１を除く）５行）には，次のとおりの記載がある。「米粉製品を調整する場合に，比較的簡単な工程で変えられる物理的特性として粒度があげられる。そこで各製粉方式で得た米粉を分級することにより，微細な米粉を得た場合に前項で製パンの要因になると思われた吸水率を検討し結果を図２に示し，米粉の粒度構成を図３に示した。いかなる製粉方式による微細な画分も吸水量は大きくなっていた。その上，細かい粒子の画分の多い胴つき粉では，他の製粉方式のものと比較して，同じ粒度の画分でも吸水率が大きくなっていた。この結果から，篩分によって微細なものを得ようとすると，必然的に吸水量が多くなることが分かった。さらに，胴つき方式のように細かい粒子の画分比率が多く，効率的に分級が可能と思われる米粉では吸水率が大きかった。したがって，従来の方式で製粉された米粉を分級する方式で，パン用として使用することは困難であると思われた。（２３頁右欄６ないし２２行）」ウ 図３は，「製粉方式の異なる米粉の粒度分布」（２４頁下方）という表題であり，胴搗方式製粉による米粉（平均粒度２４３．２メッシュ），ロール方式製粉による米粉（平均粒度１３２．４メッシュ） 衝撃方式製粉による米粉， （平均粒度１７０．メッシュ）のそれぞれについて，粒度分布がグラフにより示されている。エ 「４．粒度構成と損傷の関係」（２３頁右欄２３行）には，次のとおりの記載がある。「このように粒子が小さいものは，損傷した澱粉粒から溶出してくるアミロース量が増加しており，損傷の程度も大きいと考えられる。したがって，損傷の点からも市販の米粉を篩別したものは製パン適性が低いと考えられた。（２４頁左欄８行」ないし右欄３行）オ 「７．ペクチナーゼ製剤処理による微細米粉の特性」（２６頁左欄１８行）には，次のとおりの記載がある。「表４のようにペクチナーゼ製剤濃度の増加とともに粒度，ぬれ特性は大きくなり，安息角は小さくなった。それだけでなくアミログラム特性にも変化が見られた。製粉方式を変えた場合も，表５のようにペクチナーゼ製剤処理により，その粉体特性は製パンに適する特性に変化していた。（２６頁左欄２４ないし２９行）」「これらの結果から，ペクチナーゼ処理を行い，気流粉砕方式製粉・衝撃方式製粉することにより，製パンに適した特性を有する米粉が得られることが分かった。」（２６頁右欄（表４，５を除く）４行ないし２７頁左欄１行）カ 「９．米パンの品質評価」（２７頁左欄（表６を除く）１８行）には，次のとおりの記載がある。「前項で示した米パンは，小麦粉によるパンと比較して内相がしっとりしていた。この特徴はパネラーにより不良と感じるものと，そうでないものの差がはっきり分かれる点であった。また，小麦粉によるものと比較して製品の体積が小くなった。しかし，トースト等の加工においては小麦粉によるものよりも優れた評価が多かった。以上のことから，ペクチナーゼ製剤処理により，特徴のある米パン製造用の米粉の製造が可能であると考えられた。（２７頁左欄（表６を除く）１９ないし２７」行）

(4) 「要約」欄

「要約」（２７頁左欄（表６を除く）３３行）の項目には，次のとおりの記載がある。「米粉によるパンの製造のための米粉の改質条件について検討し以下の結果を得た。（２７頁左欄３４行ないし右欄１行）」「３．市販の米粉から篩別により微細な画分を得る方法は，製パン時の加水率の増大を招くため，不適と考えられた。また，損傷が多い画分が増えることからも，篩別による方法は採用困難であると考えられた。４．ペクチナーゼ処理により米粒硬度が低減した。この処理により米粉の製粉性は向上した。さらに，得られた米粉の粒度，安息角，ぬれ特性，加水率及び糊化開始温度は製パンに適する範囲にあるものと思われた。５．製パン試験においても，ペクチナーゼ処理で得た米は粉製パン性の向上が認められた。その中でも気流粉砕方式・衝撃方式の米粉が製パンには良好であった。６．米粉の熱処理によっても改質が行われるが，ペクチナーゼ法との併用が必要であった。（２７頁右欄（図６を除く）８ないし２０行）」

２ 本件発明１と甲１発明との対比

前記１の甲１の記載によれば，甲１には，胴搗方式等の製粉方法により得た米粉のみを用いてパンを製造することが記載されている。また，甲１の２４頁の図３の左側グラフには，パンの製造に用いられた胴搗方式製粉による米粉（平均粒度２４．２メッシュ）として，本件発明１の数値範囲に属する粒度の米粉が記載されている。すなわち，図３のグラフの縦軸は粒度分布（重量％）であり，横軸は，１０メッシュ，１５０メッシュ，２００メッシュ，２５０メッシュの篩に順次かけたときにそれぞれの篩上に残る量と，２５０メッシュの篩を通過した量が示されているものと認められる。他方，本件発明１には，米粉を１００メッシュ，１４０メッシュ，２００メッシュの篩に順次かけて各篩上に残った米粉の重量％が記載されている。本件発明１における１４０メッシュの篩上に残る区分と２００メッシュの篩上に残る区分の合計は，１００メッシュの篩を通り抜けるが２００メッシュの篩上に残る粒度の米粉の量であるから，図３の左側のグラフの１５０メッシュと２００メッシュの量の合計に相当する。そして，図３の左側のグラフの１５０メッシュと２０メッシュの量の合計は，グラフに基づいて読み取ると，２５ないし２８重量％程度になるものと認められる。他方，本件発明１において，１４０メッシュの篩上に残る区分と２００メッシュの篩上に残る区分の合計は，２０ないし４０重量％とされており，上記の２５ないし２８重量％程度との数値は，本件発明１の２０ないし重量％という数値範囲に属する。また，本件発明１における２００メッシュを通過した区分は，図３の左側のグラフの２５０メッシュと２５０メッシュ以上の量の合計に相当する。そして，図３の左側のグラフの２５０メッシュと２５０メッシュ以上の量の合計は，グラフに基づいて読み取ると，５９ないし６２重量％程度になるものと認められる。他方，本件発明１において，２００メッシュを通過した区分は５３．１２重量％以上とされており，上記の５９ないし６２重量％程度との数値は，本件発明１の５３．１２重量％以上という数値範囲に属する。そうすると，甲１には，本件発明１と同一の発明が記載されているものと認められる。

（原告の主張）

に対し原告は，新規性を判断する引用発明は，完成した発明でなければならないところ，引用発明は，用途発明として完成しているとはいえないから，新規性を判断する上で対比されるべき引用発明としての適格性を欠くと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下の理由により，採用することができない。すなわち，特許制度は，発明を公開した代償として，一定の期間の独占権を付与することによって，産業の発展を促すものであるから，既知の技術を公開したことに対して，独占権を付与する必要性はないばかりでなく，仮に，そのような技術に独占権を付与することがあるとするならば，第三者から，既知の技術を実施し，活用する手段を奪い，産業の発達を阻害することになる。特許制度の上記趣旨に照らすならば，出願に係る発明が，既に公知となっている技術（引用発明）と同一の構成からなる場合は，当該出願に係る発明は，新規性を欠くものとして，特許が拒絶されるというべきである。原告が主張する引用発明の完成とは，引用発明が従前の技術以上の作用効果を有することを意味するものと解されるが，新規性の有無を判断するに当たって，引用発明として示された既知の技術それ自体が，従前の技術以上の作用効果を有することは要件とすべきではない。また，出願に係る発明は，特定の用途を明示しているのに対して，引用発明は，出願に係る発明と同一の構成からなるにもかかわらず，当該用途に係る記載・開示がないような場合においては，出願に係る発明の新規性が肯定される余地はある。しかし，そのような場合であっても，出願に係る発明と対比するために認定された引用発明自体に，従前の技術以上の作用効果があることは，要件とされるものではない。以上の観点から，以下，本件発明１と甲１発明とを対比する。

(1) 本件発明１は，上記のとおり，米粉の粒度を特定し，粗い粉を一定量含有さ

せたことに特徴がある発明であり，「パン用」という用途の特定はあるものの，用途そのものに格別の特徴を有する発明とまではいえない。他方，甲１には，前記認定のとおり，米粉により作製したパンは小麦粉により作製したパンに比べて品質が劣ること，従来の方式で製粉された米粉を分級する方式で，パン用として使用することは困難であると思われること，ペクチナーゼ処理をした米の米粉は製パンに適した特性を有するのに対し，篩分によって得た米粉は製パンの適性が低いことなどが記載されている。また，甲１には，ペクチナーゼ処理をせず篩分により得た微細な米粉はパン用に適さないこと，甲１の特定の条件の下では，小麦粉や，ペクチナーゼ処理をした米の粉により作製されたパンと比較して，篩分によって得た米粉により作製されたパンの方が，外観や食味において劣っていたこと等の記載がある。しかし，甲１は，ペクチナーゼ処理をした米を製粉して得られる米粉がパンの作製に適するとの結論を導くために記述された論文であって，篩分によって得た米粉はパン用に適さないとの上記の記述は，ペクチナーゼ処理により製パン性が向上すること等の結果を示す文脈において，ペクチナーゼ処理をした場合との比較を示した記述といえる。むしろ，甲１の表２によれば，作製されたパンの外観及び食味について，小麦澱粉が「＋＋＋」 ロール製粉の米粉が， 「― ―」であるのに対し，胴つきの米粉は「＋」とされている。また，甲１の研究において使用された米粉は特定されているから，表２の「胴つき製粉」の米粉，「ロール製粉」の米粉は，図３の「胴搗方式製粉による米粉」「ロール方式製粉による米粉」と同様のものであり，それぞれ図３に示さ，れたのと同様の粒度分布を有するものと推認される。そうすると，図３と表２によれば，本件発明１の数値範囲に含まれる粒度の米粉（「胴つき製粉」の米粉）によって，本件発明１とは異なる粒度の米粉（「ロール製粉」の米粉）よりも外観，食味において優れたパンが製造されたことが示されていると認定できる。以上によれば，甲１には，本件発明１に定められた数値範囲内の粒度の米粉を用いてパンを製造する用途が明示的に記載されており，本件発明１に定められた数値範囲内の粒度のパン用の米粉の発明が記載されているといえる。したがって，甲１発明は，本件発明１の新規性を判断する上で，引用発明としての適格性を欠くと解する余地はない。

(2) また，原告は，甲３３，３４によれば，甲１発行前にすでに良質の米粉１０

％の米粉パンが開発されていたから，甲１の酵素処理を行っていない「胴搗方式製粉による米粉」は，当業者が反復実施して従来技術以上の優れた効果を挙げることができる程度まで具体的・客観的なものとして構成されているとはいえず，パン用の米粉の発明として未完成であると主張する。しかし，甲３３，３４は，その評価の基準が必ずしも甲１と同一ではなく，甲３，３４に，米粉によって良質なパンができたことが記載されていたとしても，そのことを理由として，甲１発明が，本件発明１の新規性の有無を判断する前提としての適格性を欠くということはできない。したがって，甲１には，本件発明１に定められた数値範囲内の粒度のパン用の米粉に係る発明（甲１発明）が用途とともに記載されているから，本件発明１は，甲発明と同一であり，新規性を欠くというべきである。

４ 結論

本件発明１は，甲１発明と同一であることにより新規性を欠き，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができないというべきであり，同旨の審決の判断に誤りはない。以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がない。原告は，その他縷々主張するが，審決にこれを取り消すべきその他の違法もない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯 村 敏 明裁判官中 平 健裁判官知 野 明