平成26(行ケ)10079審決取消請求事件

平成２６年１１月２６日判決言渡

平成２６年（行ケ）第１００７９号 審決取消請求事件

口頭弁論終結日 平成２６年１１月１２日

判 決

原 告 三 洋 電 機 株 式 会 社

訴 訟 代 理 人 弁 護 士 尾 崎 英 男

日 野 英 一 郎

弁 理 士 廣 瀬 文 雄

豊 岡 静 男

被 告 日亜化学工業株式会社

訴 訟 代 理 人 弁 護 士 古 城 春 実

牧 野 知 彦

堀 籠 佳 典

加 治 梓 子

弁 理 士 蟹 田 昌 之

主 文

１ 原告の請求を棄却する。

２ 訴訟費用は原告の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 原告の求めた裁判

特許庁が無効２０１２－８０００３８号事件について平成２６年２月２０日にした審決を取り消す。

第２ 事案の概要

本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，①行政事件訴訟法３３条１項違反の有無，②進歩性の有無である。１ 特許庁における手続の経緯被告は，名称を「窒化ガリウム系発光素子」とする発明の特許権者である（特許号，平成１３年７月３日特許出願，優先権主張番号：特願２００１－２０２７２６号，優先日：平成１２年７月１８日，平成１９年１１月２日特許登録，請求項の数は７。甲１１）。原告は，平成２４年３月３０日，請求項１，３～７について無効審判請求（無効－８０００３８号）をしたところ，特許庁は，同年１１月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（第１次審決）をした。そこで，原告は，

第１次審決の取消しを求める訴えを提起した（平成２４年（行ケ）第１０４３５号）

ところ，平成２５年９月１９日，第１次審決は取り消された（第１次判決）。その後，特許庁は，平成２６年２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（第２次審決）をし，その謄本は同月２８日，原告に送達された。なお，この判決において，単に「審決」という場合には，「第２次審決」を指す。２ 本件発明の要旨本件明細書（甲１１）によれば，本件特許の請求項１，３～７に係る発明（以下，これらを総称して「本件発明」ということがある。）は，以下のとおりである。【請求項１】（本件発明１）「ストライプ状の発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子において，光出射側鏡面には，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され，該光出射側鏡面に接した第１の低反射膜が，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦから選ばれたいずれか１種から成り，光反射側鏡面には，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種からなる単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜が形成されてなる窒化ガリウム系発光素子。」【請求項３】(本件発明３)「前記低反射膜が，前記第１の低反射膜に接しており，かつＳｉＯ２からなる第の低反射膜を有する請求項１に記載の窒化ガリウム系発光素子。」【請求項４】（本件発明４）「前記低屈折率層がＳｉＯ２からなり，前記高屈折率層がＺｒＯ２又はＴｉＯ２からなる請求項１乃至３のいずれか１つに記載の窒化ガリウム系発光素子。」【請求項５】（本件発明５）「前記高反射膜は，前記低屈折率層と前記高屈折率層とを交互に繰り返して２ペア以上５ペア以下の積層膜とする請求項１乃至４のいずれか１つに記載の窒化ガリウム系発光素子。」【請求項６】(本件発明６)「前記低反射膜の膜厚は，λ／４ｎ（λは発振波長，ｎは低反射膜の屈折率）とする請求項１乃至５のいずれか１つに記載の窒化ガリウム系発光素子。」【請求項７】(本件発明７)「前記低反射膜を２層以上とした第１の低反射膜の膜厚は，λ／２ｎ（λは発振波長，ｎは低反射膜の屈折率）とする請求項１乃至５のいずれか１つに記載の窒化ガリウム系発光素子。」３ 原告が主張する無効理由

(1) 無効理由１本件発明１，３～７は，甲１（特開２０００－４９４１０号公報）に記載された引用発明及び甲２（特開平３－１４２８９２号公報）に記載された甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。

(2) 無効理由２本件発明４及び５は，引用発明及び甲２発明並びに甲５（特開平８－１９１１７号公報）及び甲６（特開平９－１２９９８３号公報）に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。４ 審決の理由の要点なお，本件の取消事由と関連しない部分は記載を省略した。

(1) 引用発明「窒化物半導体レーザダイオードと，窒化物半導体レーザダイオードのレーザ端面に設けられた保護層とを有し，保護層は，窒化物半導体レーザダイオードが発振する光に対して透明であるＡｌ １－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなり，窒化物半導体レーザダイオードは，ＩｎｕＧａ１－ｕＮ／ＩｎｖＧａ１－ｖＮ（０≦ｕ，ｖ≦１）からなる多重量子井戸活性層を有し，保護層に接して，窒化物半導体レーザダイオードが発振する光を反射する反射層を更に有し，反射層は，屈折率が互いに異なる第１および第２層が交互に積層された積層構造を有し，

第１層および第２層は，それぞれ．ＳｉＯ２およびＴｉＯ２，または窒化物半導体

レーザダイオードが発振する光に対して透明であり，且つ屈折率が互いに異なる２種類のＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる，窒化物半導体レーザ装置であって，窒化物半導体レーザダイオードが，アンドープのＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ／Ｉｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎからなる多重量子井戸活性層を有し，多重量子井戸活性層の前面及び後面に保護層が形成され，後面に設けられた保護層の上に，ＳｉＯ２層及びＴｉＯ２層が交互に５対積層された反射層が形成された，窒化物半導体レーザ装置。」

(2) 甲２発明「一対の対向する共振器端面のうち少なくとも一方の共振器端面が，該共振器端面上に形成された放熱用誘電体膜と，該放熱用誘電体膜上に形成されたパッシベーション膜とを備えており，該放熱用誘電体膜は，該パッシベーション膜の熱伝導率よりも高い熱伝導率を有し，該パッシベーション膜は，該放熱用誘電体膜よりも高い耐水性を有した半導体レーザ素子（請求項１を参照）であって，放熱用誘電体膜がＡｌＮ膜である（請求項２を参照），半導体レーザ素子。」

(3) 本件発明１と引用発明との一致点及び相違点【一致点】「発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子において，光出射側鏡面に，膜が形成され，光反射側鏡面には，単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜が形成されてなる窒化ガリウム系発光素子。」【相違点１】発光層の形状に関し，本件発明１は，「ストライプ状」であるのに対して，引用発明は，ストライプ状であるか否か不明である点。【相違点２】光出射側鏡面の膜に関し，本件発明１は，「窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され，該光出射側鏡面に接した第１の低反射膜が，ＺｒＯ ２ ，ＭｇＯ，Ａｌ２ Ｏ ３，Ｓｉ ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種から成」るのに対して，引用発明は，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層されてはおらず，ＡｌＮを含む「Ａｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）（以下，こ」の式を，「一般式」ともいう。）からなる層である点。【相違点３】光反射側鏡面の単一層の保護膜の材料に関し，本件発明１は，「ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種」であるのに対して，引用発明は，ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）である点。

(4) 相違点に関する判断ア 相違点１省略イ 相違点２（ア） 光出射側鏡面の膜の材料について甲２に記載された半導体レーザ素子のＡｌＮ保護層は，熱伝導性が良いという観点から選択されたものである。これに対して，引用発明の保護層の材料は，熱伝導性が良いという観点ではなく，従来の保護層（ＳｉＯ２又はＴｉＯ２）に比べ，窒化物半導体レーザダイオードと格子定数及び熱膨張係数が整合するという観点から選択されたものであって，かかる観点からＡｌＮ保護層が選択されるとは直ちにいえない。また，ＡｌＮ保護層は熱伝導性は良いものの，大気雰囲気中の水分と反応して分解，変質することを防ぐためのパッシベーション膜を必要とするところ，上記一般式で表される保護層の材料はＡｌＮに限られないから，引用発明において，パッシベーション膜という付加的な構成要素を必要とするＡｌＮを選択する動機は見当たらない。してみると，引用発明において，本件発明１の【相違点２】に係る構成のうち，「光出射側鏡面に接する第１の低反射膜を，窒化ガリウムより低い屈折率を有し，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種から成るものとする。 との構成を備えることは，」 当業者が甲２の記載に基づいて容易に想到し得たこととは認め難い。（イ） 光出射側鏡面に接する膜に，該膜より屈折率の低い膜を積層する点について甲２によれば，引用発明において光出射側鏡面に接する膜の材料としてＡｌＮを選択する場合には，該膜の上にパッシベーション膜を備えるものとすることが想定されるが，パッシベーション膜の材料は，ＡｌＮ層の水分からの保護の観点で選択されるのであって，屈折率は考慮されていない。そして，甲２によれば，該パッシベーション膜は，Ａｌ２Ｏ３膜以外に，ＳｉＯ２，ＴｉＯ２，ＺｒＯ２，Ｓｉ３Ｎ４でもよいものと認められる。ＡｌＮ層の屈折率は２．であるところ，技術常識に照らすと，上記パッシベーション膜の材料として例示された５種類のうち，２種類の屈折率はＡｌＮの屈折率より低く，１種類の屈折率はＡｌＮの屈折率と同程度であり，２種類の屈折率はＡｌＮの屈折率より高いものと推認される。してみると，引用発明において，光出射側鏡面に接する膜の材料としてＡｌＮを選択したとして，該膜の上にパッシベーション膜を備えるものとすることを想定しても，光出射側鏡面に接する膜（ＡｌＮ層）に，該膜より屈折率の低い膜を積層することを，必ずしも導けない。したがって，引用発明において，相違点２に係る本件発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たとはいえない。ウ 相違点３前記イ（ア）で述べたのと同様に，引用発明において，本件発明１の上記【相違点３】に係る構成を備えることを，当業者が甲２の記載に基づいて容易に想到し得たとは認め難い。

(5) 本件発明３～７について本件発明３～７は，本件発明１の特定事項をすべて含むものであるから，上記と同様の理由で容易に発明することができたものではない。

第３ 原告主張の審決取消事由

１ 取消事由１（行政事件訴訟法３３条１項違反及び一致点の認定の誤り）

(1) 第１次判決は，引用発明において，保護層の材料としてＡｌＮが開示され

ていると認めることはできないした第１次審決の判断について，「引用発明には，保護層の材料としてＡｌＮが除外されているとはいえず，ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１（一般式）からなる材料が開示されていると認められる」と認定して，第１次審決を取り消した。そうすると，第２次審決では，上記第１次判決において取消しの理由となった事実の認定に従って，本件発明１と引用発明の一致点，相違点を認定すべきであったのに，光出射側鏡面に接する第１の低反射層と，光反射側鏡面の保護膜の各材料が，いずれもＡｌＮであることを「一致点」として認定しておらず，第２次審決は，第次判決の実体的拘束力に違反したものである。すなわち，行政事件訴訟法３３条１項は，「処分又は裁決を取り消す判決は，その事件について処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。と規定し，」取消判決の拘束力は，「判決主文が導出されるのに必要な事実認定及び法律判断」に及ぶものである（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号・平成４年４月２８日最三小判判決・民集４６巻４号２４５号）。

第１次判決は，

「甲１において，保護層の材料として『ＡｌＮ』が除外されているとはいえず，甲１には，レーザ光に対して透明であり，かつ，ＡｌＮを含む一般式からなる材料が開示されていると認められる。」とするが，これが，第１次判決が第次審決を取り消す判決主文を導出するのに必要とされた事実認定である。しかるに，第２次審決の上記の一致点の認定は，第１次審決における一致点の認定と全く同一である。第１次審決は，第１次判決が指摘するように，「甲１に，保護層の材料として『ＡｌＮ』が開示されていると認めることはできない」と認定していたのであり，そのような引用発明の認定を前提として，本件発明１との一致点を認定していたのである。それにもかかわらず，第２次審決は，本件発明１と引用発明の一致点に関して，第１次審決と同じ認定を行っているのであるから，第２次審決の一致点の認定が，行政事件訴訟法３３条１項違反の誤った認定であることは明らかである。

(2) 行政事件訴訟法３３条１項により拘束される第１次判決の事実認定によ

れば，本件発明１と引用発明の一致点には，「該光出射側鏡面に接した低反射膜が，窒化ガリウムより低い屈折率を有するＡｌＮであり，該光反射側鏡面に接して形成される単一層の保護膜がＡｌＮである」ことが認定されねばならなかった。しかし，第２次審決は，この認定を誤った結果，相違点２及び相違点３の認定を誤っている。光出射側鏡面及び光反射側鏡面に接する膜がＡｌＮ層であることは，一致点であるから，本件発明１と引用発明との相違点は，①光出射側鏡面の低反射膜が２層以上積層されていること，及び，②光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように積層することの２点である。そこで，これを前提に，進歩性について検討すると，これらの相違点は，本件明細書に特段の作用効果の記載がないことからわかるように，本件発明１の特徴とはいえない構成である。そして，甲２は，光出射側鏡面にＡｌＮ膜とＡｌ２Ｏ３膜が積層された構成を記載しているところ，ＡｌＮ膜とＡｌ２Ｏ３膜の積層構成は，上記①，②の構成要件を充たす一例である。また，甲２には，保護層としてのＡｌＮ膜上に，パッシベーション膜としてのＡｌ２Ｏ３膜を重ねることにより，ＡｌＮ膜の劣化を防ぐ発明（甲２発明）が記載されている。この意味でも，当業者にとっての光出射側鏡面に甲２発明を適用して，上記①，②の構成を有する本件発明を想達する動機付けが存在することは明らかである。したがって，審決の上記一致点，相違点の認定の誤りは，結論に影響を及ぼすといえる。

２ 取消事由２（相違点２及び３の認定誤り）

仮に，審決の一致点の認定を前提としても，審決が行った相違点２と相違点３の認定が誤っていることは明らかである。すなわち，審決は，本件発明１の光出射側鏡面及び光反射側鏡面の膜がＡｌＮであるのに対して，引用発明は「ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）である点」が相違点であると認定しているところ，本件発明１のＡｌＮと，引用発明の「ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）」では，ＡｌＮにおいて一致しているのであり，相違点ではない。したがって，これが相違することを前提とする相違点２及び３の認定は誤りである。

３ 取消事由３（本件発明１の容易想到性判断の誤り）

(1) 一般式からＡｌＮを選択することの容易性について

第１次判決は，ＡｌＮがレーザ光に対して透明であることは当事者間に争いがな

「く，上記一般式においてｘ＝ｙ＝ｚ＝０を代入した場合には，保護層の材料が『ＡｌＮ』となることは明らかである。そして，【００３９】には，Ａｌを含有した窒化物半導体材料を用いることが開示されており，刊行物１中において，特段，ｘ＝ｙ＝ｚ＝０を代入することを阻む事情についての記載はない。また，刊行物１には，窒化物半導体レーザダイオードの活性層及び従来の保護層の熱膨張係数について，『例えば，上述のＭＱＷ活性層６４の熱膨張係数（３．１５×１０－６Ｋ－１）と保護層６９の熱膨張係数（１．６×１０－７Ｋ－１）とは大きく異なる。（』【０００９】）との記載及び『保護層２０ａおよび２０ｂを形成するＧａＮの熱膨張係数は３．１７×１０－６Ｋ－１であり，ＭＱＷ活性層１４の熱膨張係数（３．１５×１０ －６Ｋ－１）と非常に近い』【００３３】（ ）との記載があり，また，ＡｌＮの熱膨張係数については，文献（甲１４，乙３～６）によってばらつきがあるものの，２．２２７×１０－６Ｋ－１ないし６．０９×１０ －６Ｋ－１の範囲に収まっているから，いずれの数値をとるにせよ，ＡｌＮの熱膨張係数は，従来の保護層の熱膨張係数（１．６×１０－７Ｋ－１）と比較して，活性層の熱膨張係数（３．１５×１０－６Ｋ－１）に近く，そのことからも，一般式において，ｘ＝ｙ＝ｚ＝０を代入した材料であるＡｌＮからなる保護層は，従来の保護層（ＳｉＯ２又はＴｉＯ２）よりも窒化物半導体レーザダイオードと熱膨張係数の整合がとれているといえる。さらに，ＡｌＮが窒化物系半導体であることから，前記のとおり，従来の保護層（ＳｉＯ２又はＴｉＯ２）に比べて窒化物半導体レーザダイオードの活性層との格子整合がとれることも明らかである。」と述べる。

第１次判決が上記で述べるとおり，ＡｌＮがレーザ光に対して透明であること，

従来技術と比較して，ＡｌＮが熱膨張係数や格子整合性に優れていることなどから，ＡｌＮは保護層の材料として当業者に理解できるように甲１に開示されている。したがって，当業者であれば，ＡｌＮを保護層とする発明を甲１から認識することができるのであるから，引用発明の保護層としてＡｌＮを選択することは容易である。

(2) ＡｌＮを選択した場合の引用発明と甲２の間に，審決の認定するような，

組合せの阻害事由，動機の欠如は存在しないこと審決は，甲２のＡｌＮ保護層は，熱伝導性が良いことを理由に選択されているのに対し，引用発明においては，保護層の材料は，従来の保護層に比べ，窒化物半導体レーザダイオードと格子定数及び熱膨張係数が整合するという観点から選択されており，このような観点からは引用発明においてＡｌＮ保護層が選択されるとは直ちにいえないと判断した。しかし，ＡｌＮは，引用発明においては，従来技術と比較して熱膨張係数や格子整合性に優れていることから選ばれている一方，甲２では，熱伝導性の良さにより選ばれているからといって，引用発明に甲２の技術を組み合わせることが阻害されるものではない。引用発明（甲１）には，保護層の材料として熱伝導性が良好な材料は適当でないとの記載があるわけでもない。熱膨張係数や格子整合性に優れていることと，熱伝導性が良好なことは，保護層の材料として両立する性質である。したがって，引用発明の保護層の材料としてＡｌＮを選択し，甲２の技術と組み合わせることに何ら障害はない。また，甲２のＡｌＮ保護層にパッシベーション膜を付加する技術は，ＡｌＮ保護層を更に保護する改良技術であるが，ＡｌＮ保護層は，引用発明においてパッシベーション膜なしでは機能し得ないというものではなく，甲１にパッシベーション膜の記載がないことから，引用発明においてＡｌＮ膜が選択されないという審決の論理は成り立たない。むしろ，引用発明のＡｌＮ層には，甲２のパッシベーション膜を付加して改良する動機が存在する。

(3)

（被告の主張）

に対しア 被告は，被告の反論３(3)において，阻害事由を主張するが，甲１において，保護層をＭＯ－ＣＶＤ法あるいはＭＢＥ法で形成することは，請求項１を引用する請求項４の構成であって，好ましい実施形態として記載されたものにすぎない。したがって，甲１は保護層をスパッタリング法で形成することを排除するものではない。さらに，そもそも，本件発明と引用発明の相違点で，甲２の記載に基づいて参照されている事項は，①光出射側鏡面の低反射膜を２層以上積層することと，②その場合の各層の屈折率の関係である。これらの事項は，半導体レーザ素子において一般的に適用し得る事項である。したがって，甲１に甲２の上記①，②の技術を適用することに阻害要因がないことは明らかである。イ また，被告は，被告の反論３(2)のとおり主張するが，甲２に窒化物半導体の記載がないのは，甲２が平成１年の特許出願の公開公報であり，窒化物半導体レーザ素子が発明される前に記載された文献であるからにすぎない。半導体レーザ素子において，①光出射側鏡面の低反射膜を２層以上積層し，②その場合，各層が所定の屈折率の関係を満たすようにすることは，半導体の種類によらず取り得る構成であり，そのことは当業者にとって自明である。

（被告の主張）

は，上記の技術常識を無視するものであり明らかに誤っている。

第４ 被告の反論

１ 取消事由１に対し

(1) 第２次審決は，一致点の認定について，第１次審決と同じ認定をしている

ところ，第１次判決は，引用発明と本件発明１との一致点 相違点について見ると，「 ・一致点及び相違点１については審決が認定したものと同一である」としている。したがって，当該一致点の認定が第１次判決の認定に反していないことは明らかである。

(2) 第１次判決は，引用発明に開示されている保護層は「ＡｌＮを含む一般式」

と認定したものであって，

（原告の主張）

するように「保護層がＡｌＮからなる発明」が開示されているとは認定していない。そして，第１次判決が第１次審決を取り消した理由は，第１次審決が「ＡｌＮが開示されていると認めることはできない」としたのに対して，第１次判決は一般式に含まれるという限度でＡｌＮは開示されていると認定したからであって（すなわち，第１次審決が甲１の保護層を「ＧａＮ」としたことに対し，ＡｌＮを含む一般式の発明が開示されているとしたものである。，第１次判決が甲１にＡｌＮという個別具体的な保護層にかかる発明が開示さ）れていると認定したからではない。加えて，第１次判決は，第２次審決が認定したとおりの相違点２及び３を挙げ，引用発明にＡｌＮの保護層からなる発明が開示されていないことを前提とした容易想到性の検討課題を述べている。このように，第１次判決は，引用発明に一般式で示される保護層からなる発明が開示されていると判断しただけであって，ＡｌＮの保護層からなる発明が開示されていると認定したのではないから，保護層の点は一致点ではない。よって，これに沿った第２次審決の一致点の認定は第１次判決の拘束力に反しておらず，行政事件訴訟法３３条１項違反は認められない。

２ 取消事由２に対し

一般式で開示された引用発明がある場合に，直ちにその一般式の中の一つの組成のみによって特定された発明が開示されているとはいえないことは，特許・実用新案審査基準第２章１．５．３（３）に記載のとおりである。そして，第１次判決は，引用発明に開示されているのは「ＡｌＮを含む一般式」の保護層にかかる発明であると認定し，特定の組成であるＡｌＮの保護層にかかる発明は開示されていないと判断したのであるから，当該認定に従えばＡｌＮが一致点となるはずがない。したがって，

（原告の主張）

は失当である。

３ 取消事由３に対し

甲１には，一般式の保護層にかかる発明しか記載されていないのであるから，そのような一般式の保護層に代えて（あるいは，当該一般式の中から），ＡｌＮという特定組成の保護層を採用することが容易想到といい得るためには，それを導くための積極的な理由・動機が必要不可欠である。このことは，上記一般式が「ＡｌＮを含むＡｌ１-ｘ-ｙ-ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦）」であり，この中にはまさに無限の組合せが含まれることからも明らかである。しかるところ，以下で述べるとおり，このような理由・動機は，甲１にも，他の引用例にも，全く記載も示唆もされていないのであるから，相違点２及び３は容易想到とはいえない。

(1) まず，甲１の実施例１～６の記載を見ると，具体的な組成からなる保護層

としては，活性層と非常に格子定数や熱膨張係数が近いＧａＮ（ＩｎＧａＮ）の保護膜からなる発明しか記載されておらず，その他にもＡｌＮを選択するための動機となる記載は存在しないのであるから，甲１の開示に基づいて，引用発明における「一般式の保護層」を「ＡｌＮの保護層」とすることは容易とはいえない。

(2) 次に，甲１（引用発明）と甲２発明の組合せに基づき，引用発明の一般式

からＡｌＮという特定の保護層からなる発明を想到することが容易かについて検討したとしても，審決が述べるとおり（前記第第２，４，(4)イ（ア），甲２は熱伝導）性の観点から選択されたものであるが，引用発明の保護層は，従来の保護層（ＳｉＯ２又はＴｉＯ２）に比べ，窒化物半導体レーザダイオードと格子定数及び熱膨張係数が整合するという観点から選択されたものであって，かかる観点からＡｌＮ保護層が選択されるとは直ちにいえない。ＡｌＮ保護層は熱伝導性は良いものの，大気雰囲気中の水分と反応して分解，変質することを防ぐためのパッシベーション膜を必要とするところ，上記一般式で表される保護層の材料はＡｌＮに限られないから，引用発明において，パッシベーション膜という付加的な構成要素を必要とするＡｌＮを選択する動機は見当たらない。また，甲２は，窒化物半導体レーザダイオードではなく，ＡｌＧａＡｓ系，ＩｎＧａＡｌＰ系，及びＩｎＧａＡｓＰ系の半導体レーザに関する発明である。これらの材料においてＡｌＮを使用することが知られているからといって，直ちに，これとは格子定数も熱膨張係数も異なる窒化物半導体レーザダイオードに関する引用発明に適用できる，とすることもできない。

(3) 原告が引用発明におけるＡｌＮの選択の容易性を基礎付けるとして指摘

する第１次判決の引用部分は，単にＡｌＮが一般式の中から除外されていないことの根拠を述べているにすぎず，引用発明に記載されている無数の保護層の材料の中で特にＡｌＮが格子定数及び熱膨張係数の整合性に優れているというようなことは何も述べておらず，動機付けについて言及されているとはいえない。

(4) さらに，引用発明と甲２発明を組み合わせることには，阻害事由もある。

すなわち，引用発明は，従来技術において保護層を形成するために用いられていたスパッタリング法や電子ビーム蒸着法に課題があるため，保護層を「ＭＯ－ＣＶＤ法あるいはＭＢＥ法」というダメージを与えない方法で形成することを一つの特徴とする発明である。しかるところ，甲２は，甲１が課題としているスパッタリング法によって保護層を形成する技術であるから，この点からして，引用発明と甲２発明を組み合わせることには阻害要因があることが明らかである。

(5) また，相違点３について，甲２発明は，ＡｌＮ保護膜の上にＡｌ２Ｏ３パッ

シベーション膜を形成するものであるから，引用発明に甲２発明を適用するのであれば，光反射側鏡面についても，光出射側鏡面と同様に，これにＡｌＮ保護膜が形成されたその上にＡｌ ２Ｏ３パッシベーション膜が形成されるというべきであって，甲２発明を適用するに当たり，ＡｌＮ膜のみを抜き出して適用することはできない。そして，引用発明の光反射側鏡面にＡｌＮ保護膜とＡｌ２Ｏ３パッシベーション膜とが形成されると，「ＡｌＮ保護膜」と「低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜」との間に「Ａｌ２Ｏ３パッシベーション膜」が形成されることになるため，保護膜に接して上記高反射膜が形成される本件発明１とは別個の発明が想到されることになる。したがって，組合せの容易性以前の問題として，そもそも，引用発明と甲２発明とを組み合わせても本件発明１は想到されない。

第５ 当裁判所の判断

１ 本件発明１について

本件明細書（甲１１）によれば，本件発明１につき以下のことを認めることができる。本件発明１は，発光ダイオードやレーザダイオードに使用される，高出力で信頼性に優れた窒化ガリウム系発光素子に関するものである（【０００１】。）従来の窒化物半導体発光素子は，光反射側の鏡面にＳｉＯ２とＴｉＯ２との積層膜を複数積層した高反射膜を形成して，発振光を光出射側の鏡面から効率的に取り出せるようにしているが（【０００２】 ，高出力で動作させると，光反射側の鏡面にお）いて端面破壊が起きやすくなり，寿命が低下するという問題があり，また，高出力で動作させる場合，スロープ効率が低いと，駆動電流が大きくなってしまうという問題もあった（【０００３】。）そこで，本件発明１は，高出力動作時における端面破壊を抑制して寿命を向上させ，かつ，スロープ効率の高い，高信頼性の窒化物半導体発光素子を提供することを目的とし（【０００４】，ストライプ状の発光層の両端面に，光出射側鏡面と光反）射側鏡面を持つ共振器構造を有する窒化ガリウム系発光素子において，光出射側鏡面に，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜を，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層しているので，光出射側鏡面から発振光が直接空気中に取り出される場合に比べ，発振光の反射が抑制され，光出射側鏡面から取り出される発振光の割合を増加させることができる。また，光出射側鏡面に接した第１の低反射膜を，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦから選ばれたいずれか１種の材料で形成したので，動作時における窒化ガリウムと低反射膜との反応による光出射側鏡面の劣化を抑制することができるため，発光素子の寿命を向上でき（【０００６】【００１７】～【００１９】，さらに，スロー， ）プ効率と寿命を向上させることができ，高出力で高信頼性の発光素子を提供できる（【０１１５】。）また，光反射側鏡面に，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種からなる単一層の保護膜を接して形成し，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層してなる高反射膜を形成するようにしたので，端面破壊を抑制して高出力作動時における寿命を向上させることができる【００２３】 ００２４】（ 【， ，【０１１８】。）

２ 引用発明について

甲１によれば，引用発明について，以下のとおり認められる。引用発明は，窒化物半導体レーザ装置に関するものである（【０００１】。）従来の窒化物半導体レーザ装置では，レーザダイオードの両端面にＳｉＯ２又はＳｉＮからなる保護層を設けてレーザ端面の劣化を防ぐ構造（【０００３】）や，レーザダイオードの側端面（後面）に，ＳｉＯ２層とＴｉＯ２層が交互に複数対積層された反射層を設ける一方，発振光が取り出される前側端面（前面）には，ＳｉＯ２の保護層を設ける構造が採用されていた（【０００５】。）しかし，このような従来の窒化物半導体レーザ装置では，寿命，特に高出力時の寿命が短いという問題があった（【０００７】。）その原因は，１）（ レーザダイオードは複数の結晶層から構成されているのに対し，保護層や反射層はＳｉＯ２あるいはＴｉＯ２で形成されているのでアモルファス層であり，両者は格子定数が異なるので，界面において格子不整合が起こり，結晶層中に格子欠陥が生じることや，

（２）レーザダイオードを構成する複数の結晶層の熱

膨張係数と，保護層及び反射層の熱膨張係数が異なるために，動作中（特に高出力動作中）に結晶層に歪みが発生し，結晶欠陥が発生又は増加することにある（【００】【０００９】。， ）そこで，引用発明は，従来よりも寿命が長い高信頼性を有する窒化物半導体レーザ装置を提供することを目的とする（【００１０】。）引用発明は，窒化物半導体レーザダイオードと，窒化物半導体レーザダイオードのレーザ端面に設けられた保護層とを有し，保護層は，窒化物半導体レーザダイオードが発振する光に対して透明であるＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなり（【００１１】【００２４】【００２， ，】【００３９】，窒化物半導体レーザダイオードは，ＩｎｕＧａ１－ｕＮ／ＩｎｖＧ， ）ａ１－ｖＮ（０≦ｕ≦１，０≦ｖ≦１，）からなる多重量子井戸活性層を有し（【００】，保護層に接して，窒化物半導体レーザダイオードが発振する光を反射する）反射層を更に有し，反射層は，屈折率が互いに異なる第１及び第２層が交互に積層された積層構造を有し，第１層及び第２層は，それぞれ．ＳｉＯ２及びＴｉＯ２（【０】，又は窒化物半導体レーザダイオードが発振する光に対して透明であり，）かつ，屈折率が互いに異なる２種類のＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる，窒化物半導体レーザ装置であって，窒化物半導体レーザダイオードが，アンドープのＩｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ／Ｉｎ０．１５Ｇａ０．８５Ｎからなる多重量子井戸活性層を有し（【００２７】，多重量子井戸活性）層の前面及び後面に保護層が形成され，後面に設けられた保護層の上に，ＳｉＯ２層及びＴｉＯ２層が交互に５対積層された反射層が形成された（【００５９】 ，窒化）物半導体レーザ装置であって，このような構造とすることによって，従来の保護層に比して，保護層と窒化物半導体レーザダイオードが格子整合し，また，両者の熱膨張係数も整合するため【００２４】，（ ）上記の目的が達成されるというものである。

３ 取消事由１（行政事件訴訟法３３条１項違反及び一致点の認定の誤り）につ

いて

(1) 原告は，第２次審決における一致点の認定は，第１次判決において取り消

された第１次審決の認定と同一であり，引用発明における保護層として，「ＡｌＮ」が開示されているとした第１次判決の認定に反するものであるから，行政事件訴訟法３３条１項に違反し，また，一致点の認定を誤っていると主張する。しかし，

（原告の主張）

は，第１次判決を正解しないものであって，失当である。すなわち，第１次判決は，第１次審決が，引用発明における保護層の認定において，すべての実施形態において保護層の組成として「ＧａＮ」が記載されているにとどまり，ＡｌＮ」「 は開示されていないとしたのに対し，その認定の誤りを指摘し，甲１において，「保護層の材料として『ＡｌＮ』が除外されているとはいえず，甲１には，レーザ光に対して透明であり，かつ，ＡｌＮを含む一般式からなる材料が開示されている」と認定したものである。その上で，同判決は，「上記に認定した引用発明と本件発明１との一致点・相違点について見ると，一致点及び相違点１については審決が認定したものと同一である」とし，正しく認定した相違点２”及び３”について，第２次審決の認定とほぼ同じ認定（なお，相違点２に関して，第２次審決では，第１次判決で判示された相違点２”の「…引用発明は，窒化ガリウムより低い屈折率を有する膜が，…」を「…引用発明は，窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，…」と，相違点２”の「膜」を「低反射膜」に変更した上で，相違点を認定しているが，これは，相違点２の認定において，本件発明１に関する記載が「光出射側鏡面の膜に関し，本件発明１は，「…低反射膜が…」…のに対して，」となっていることから，対応関係にある引用発明の「膜」を「低反射膜」に変更して表記を統一したものであると認められ，実質的な記載内容を変更するものではない。）をした上で，「そうすると，相違点２”に関し，引用発明における保護層としてＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる層」の中から『ＡｌＮ』を選択することについての容易想到性の有無，並びに保護層の材料として『ＡｌＮ』を選択したとして，それを積層すること及び光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層することについての容易想到性の有無について検討し，同様に相違点３”に関する本件発明１の構成についての容易想到性，さらには，相違点１に関する本件発明１の構成についての容易想到性の有無を判断して，本件発明１が引用発明から容易に発明することができたか否かの結論に至る必要がある。」としている。そして，第２次審決は，上記判示を踏まえ，第１次判決が指摘するとおりに，一致点，相違点２及び３を認定したものであるから，第２次審決に行政事件訴訟法３条１項の違反がないことは明らかである。

(2) また，原告は，本件発明１と引用発明の一致点には，「該光出射側鏡面に

接した低反射膜が，窒化ガリウムより低い屈折率を有するＡｌＮであり，該光反射側鏡面に接して形成される単一層の保護膜がＡｌＮである」ことが認定されねばならなかったと主張する。しかし，第１次判決の説示は，上記に記載したとおりであって，引用発明には，「レーザ光に対して透明であり，かつ，ＡｌＮを含む一般式からなる材料」が開示されているとしたものであって，「ＡｌＮ」からなる材料が開示されているとはしていない。このことは，今後，「引用発明における保護層としてＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚ ＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる層」の中から「ＡｌＮ」を選択することについての容易想到性の有無」を検討する必要があることを指摘していることから十分に理解できることである。したがって，原告の上記主張は採用できない。

(3) さらに，原告は，甲１の保護層がＡｌＮであることの認定ではなかったと

すれば，ＧａＮの保護層のみが記載されているとした第１次審決の認定が誤っていても，審決の結論に影響を及ぼす誤りとはいえず，第１次審決は，取り消されなかったはずであると主張する。しかし，この点についても，第１次判決は，上記記載の今後の検討課題について指摘した上で，「ここまで至って，引用発明を主たる公知技術としたときの本件発明の容易想到性を認めなかった審決の結論に誤りがあるか否かの判断に至ることができる」とした上で，当事者の主張立証対応を指摘し，これに鑑みて，「このような主張立証の対応は，特許庁の審決の取消訴訟で一般によく行われてきた審理態様に起因するものと理解されるので，当裁判所としては，当事者双方の主張立証が上記のようにとどまっていることに伴って，主張立証責任の見地から，本件発明１の容易想到性の有無についての結論を導くのは相当でなく，前記のとおりの引用発明の認定誤りが審決にあったことをもって，少なくとも審決の結論に影響を及ぼす可能性があるとして，ここでまず審決を取り消し，続いて検討すべき争点については審判の審理で行うべきものとするのが相当と考える。 としており，」 審決の結論に影響を及ぼす「可能性」を前提に第１次審決を取り消したものであるから，上記主張は採用できない。以上からすれば，取消事由１に理由がないことは明らかである。

４ 取消事由２（相違点２及び３の認定誤り）

原告は，ＡｌＮと，引用発明の「ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，かつ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）」では，ＡｌＮにおいて一致しているのであるから，審決のした相違点２及３の相違点の認定は，誤りであると主張する。しかし，『ＡｌＮ』を含む一般式」と「ＡｌＮ」とは異なっており，「 「ＡｌＮ」が本件発明１と引用発明との一致点とならないことは，前記３のとおりであるから，

（原告の主張）

は採用できない。取消事由２には理由がない。

５ 取消事由３（本件発明１の容易想到性判断の誤り）について

(1) 引用発明の一般式の中からＡｌＮを選択することの容易想到性について

原告は，

（原告の主張）

３（1)のとおり，第１次判決を引用した上で，ＡｌＮがレーザ光に対して透明であること，従来技術と比較して，ＡｌＮが熱膨張係数や格子整合性に優れていることなどから，ＡｌＮは保護層の材料として当業者に理解できるように甲１に開示されており，甲２等を参酌するまでもなく，ＡｌＮの選択は容易に想到し得ると主張する。しかし，第１次判決の上記説示部分は，甲１には，保護層として，ＧａＮのみが開示されており，ＡｌＮが除外されているとの第１次審決の判断に対して，ＡｌＮが甲１における一般式から除外されていないことを示す理由を述べた部分にすぎず，上記の事実は，容易想到性を裏付ける事実の一部になり得るとしても，それのみで直ちにＡｌＮを選択することの容易想到性を基礎付けるものではない。また，引用発明における活性層は，ＩｎｕＧａ１－ｕＮ／ＩｎｖＧａ１－ｖＮ（０≦ｕ，ｖ≦１）からなる多重量子井戸活性層であり，この認定に関して当事者間に争いはないところ，上記組成による活性層を有する引用発明において，保護層としてＡｌＮを選択することについての容易想到性につき，原告は具体的に説明をしていない。Ａｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮに示される一般式から無数に考えられる組合せの中から，上記のとおり，格子定数や熱膨張係数との整合性が一つの選択基準として甲（特に，【００２４】，【００３９】【００４２】【００４３】， ， 等）に示される中で，あえて，上記活性層に含まれるＧａやＩｎを一切含まない保護層であるＡｌＮを選択することについて，十分な動機付けが示されたものということはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。

(2) 仮に，一般式からＡｌＮを選択することを容易に想到し得ることと解した

としても，以下に述べるとおり，甲１と甲２の組合せにより，相違点２及び３に係る構成が容易に想到し得たものということはできない。ア 前提として，甲２によれば，甲２発明につき，以下のとおり認められる。甲２発明は，高出力動作時でも端面が劣化することのない信頼性の高い半導体レーザ素子に関するものである（１頁左下欄）。従来，半導体レーザ素子では，活性層の対抗する一対の共振面端面に，熱伝導性に優れた結晶質ＡｌＮ膜からなる保護膜を形成して，端面の酸化低減や放熱性の確保を図っていたが，ＡｌＮ保護膜には，大気雰囲気中の水分と反応することにより，分解し，変質してしまうことがあり，分解し，変質してしまったＡｌＮ膜は，もはや充分に半導体レーザ素子の端面を保護することができないという技術課題が存した。甲２発明は，上記の課題を解決するためになされたものであり，その目的とするところは，大気雰囲気中で高出力動作を行っても端面劣化が生じにくい信頼性の高い半導体レーザ素子を提供することにある（以上，２頁左上欄～右下欄）。そのため，甲２発明の半導体レーザ素子は，一対の対向する共振器端面のうち少なくとも一方の共振器端面が，該共振器端面上に形成されたＡｌＮ等からなる放熱用誘電体膜と，該放熱用誘電体膜上に形成されたＡｌ２Ｏ３等からなるパッシベーション膜とを備えており，該放熱用誘電体膜は，該パッシベーション膜の熱伝導率よりも高い熱伝導率を有し，該パッシベーション膜は，該放熱用誘電体膜よりも高い耐水性を有しているところ，このような構造を採用することにより，上記の目的が達成される（２頁右下欄～３頁左下欄）。イ 以上を前提として検討する。まず，甲１の一般式の中から，ＡｌＮを選択することを想到した上で，ＡｌＮを保護膜として使用した場合に，大気雰囲気中の水分と反応することにより，分解し，変質するとの課題があることに着目し，更にそれを解決するための構成としてＡｌＯ３により構成されるパッシベーション膜を採用するというのは，引用発明から容易に想到し得たものを基準にして，更に甲２記載の技術を適用することが容易であるという，いわゆる「容易の容易」の場合に相当する。そうすると，引用発明に基づいて，相違点２及び３に係る構成に想到することは，格別な努力が必要であり，当業者にとって容易であるとはいえない（加えて，ＡｌＮを保護膜として使用する場合に上記の課題があることは，甲１の記載からは明らかでないところ，仮に，そのような課題が自明の課題であると解した場合には，そのような課題があるにもかかわらず甲１の一般式からあえてＡｌＮを選択すること自体が，容易でないことに帰着する。。）ウ なお，原告の審判段階における主張には，甲１に甲２発明を組み合わせることにより，甲２のＡｌＮを保護膜として選択することが容易である旨主張したと窺われる記載（審決５頁中段）があることから，引用発明に甲２を組み合わせてＡｌＮを選択し，これと同時にパッシベーション膜として甲２の実施例であるＡｌＯ３を選択することにより，相違点２及び３に係る構成に至るとの点についても検討する。（ア） 甲１は，窒化物半導体レーザ装置に関し，レーザダイオードの両端面における劣化を防ぎ，従来のよりも寿命が長い高信頼性を有する窒化物半導体レーザ装置を提供することを技術課題とするものである。一方，甲２発明は，半導体レーザ素子に関するものではあるが，前提となっている半導体材料の材質は，ＡｌＧａＡｓ系，ＩｎＧａＡｌＰ系，ＩｎＧａＡｓＰ系（５頁左上欄１７～２０行）である。そして，甲１には，保護層を「ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる層」とすることによって，保護層と窒化物半導体レーザダイオードが格子整合し，両者の熱膨張係数も整合するとの課題解決原理が記載されているところ，この一般式では，いかなる数字を代入しても，必ず「Ｎ」が組成に含まれることになり，「窒化物半導体レーザ装置」における活性層に常に「Ｎ」が含まれていることに照らすと，窒化物系の結晶についての格子整合が考慮に入れられたものと推測できる。そうすると，窒化物系レーザ装置に関する引用発明に，甲２における「Ｎ」を活性層に含まない半導体素子の端面に用いられる保護層を採用することが，容易に想到されるとはいい難い。したがって，甲１における保護層として，直ちに甲２の保護膜を適用するとの動機付けがあるとは認められない。この点につき，原告は，甲２に窒化物半導体の記載がないのは，甲２が平成１年の特許出願の公開公報であり，窒化物半導体レーザ素子が発明される前に記載された文献であるからにすぎないと主張する。しかし，保護層として，甲２で前提とされたＡｌＧａＡｓ系，ＩｎＧａＡｌＰ系，ＩｎＧａＡｓＰ系の半導体素子に用いられる保護層と同じ材料を窒化物半導体において同様に使用できることが技術常識であると認めるに足りる証拠は提出されていないことからすれば，上記主張は，上記判断を左右するものでない。（イ） 上記（ア）の点に加えて，上記保護膜とパッシベーション膜を同時に採用した場合には，以下の問題がある。すなわち，ＡｌＮの屈折率は，甲１の【０】及び甲２の記載（３頁左下欄１４～１６行）によれば，２．０であるところ，Ａｌ２Ｏ３の屈折率は，約１．６であるから，光出射側鏡面については，相違点に係る「該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され」との構成を満たす。しかし，光反射側鏡面に関しては，高い屈折率を持つＡｌＮの外側（発光層でない側）にそれよりも低い屈折率のＡｌ ２Ｏ３が接する構造となる。そうすると，引用発明に上記保護膜とパッシベーション膜を同時に適用したとしても，「光反射側鏡面には，…単一層の保護膜が接して形成され，かつ，該保護膜に接して，低屈折率層と高屈折率層とを低屈折率層から積層して終端が高屈折率層となるように交互に積層」するという本件発明１の構成に至らない。以上によれば，いずれにせよ，甲１発明から相違点２及び３に係る構成を容易に想到するということはできない。したがって，

（原告の主張）

は採用できず，取消事由３には理由がない。なお，本件発明３～７の容易想到性判断も，本件発明１についてのそれを前提とするものであり，これについても本件発明１に関する判断と同様である。

第６ 結論

以上によれば，原告主張の取消事由には理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官清 水 節裁判官中 村 恭裁判官中 武 由 紀