平成19(ワ)3083先使用権確認

平成２１年３月２６日判決言渡 同日原本受領 裁判所書記官
平成１９年(ワ)第３０８３号 先使用権確認請求事件
判 決
原 告 ケンちゃん餃子株式会社
同訴訟代理人弁護士 井 手 大 作
被 告 Ｐ１
同訴訟代理人弁護士 草 尾 光 一
同 秦 周 平
同 福 本 洋 一
同 家 近 知 直
同 松 岡 史 朗
同 山 岡 嗣 也
主 文
１ 原告が，別紙商標目録記載の商標に関し，別紙標章目録１ないし５記載の
態様及び別紙地域目録記載の地域において ，「ぎょうざ」について，先使用
による商標の使用をする権利を有することを確認する。
２ 訴訟費用は，被告の負担とする。
事 実 及 び 理 由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文と同旨
２ 被告
(１) 原告の請求を棄却する。
(２) 訴訟費用は，原告の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(１) 当事者（原告）
原告は，食品製造及び販売等を業とする株式会社であるが，主に餃子を
製造販売している（甲１３９，弁論の全趣旨 ）。
(２) 本件商標
被告は，別紙商標目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その
登録商標を「本件商標」という 。）を有している。
(３) 原告の標章の使用
原告は，餃子（以下 ，原告の製造販売する餃子を「原告商品 」という。）
を製造し，別紙標章目録記載の各標章（以下，別紙に記載された順に「原
告標章１ 」ないし「原告標章５」といい，併せて「原告各標章」という。）
を使用して販売している。
(４) 紛争の発生（確認の利益）
平成１４年ころ，原告が原告各標章を使用することについて，被告が異
議を述べたことから，原告は，被告に対し，協議を申し入れた。しかし，
被告は，原告の申し入れに応対しなかった。このため，原告は，被告を相
手方として，大阪簡易裁判所に調停を申し立てたが（平成１８年(メ)第２
００号），平成１９年３月６日，不成立に終わった。
２ 原告の請求（訴訟物）
原告は，本件商標権に類似する原告各標章を使用しており，本件商標登録
出願の際 ，別紙地域目録記載の地域（以下「本件地域 」という。 において ，
）
原告の業務に係る商品を表示するものとして需用者の間に広く認識されてい
たとして，本件商標につき，同地域において，先使用による商標の使用をす
る権利を有することの確認を求めている（なお，請求の趣旨変更申立書の請
求の趣旨には「先使用権を有することを確認する」と記載されているが，先
使用による商標の使用をする権利を有することの確認を求める趣旨であると
理解すべきである 。。
）
３ 争 点
本件の争点は，原告の原告各標章の使用が，商標法３２条１項の先使用の
要件を備えているか否かという点と，その要件を備えた地域の範囲である。
第３ 争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
(１) 原告各標章の使用状況
原告の創業者であるＰ２は，昭和４４年ころから ，「ケンちゃん餃子」
の商品名で餃子の製造販売を開始し，昭和４５年１１月に法人化して原告
（当時は有限会社）を設立し ，その後，原告において ，引き続き一貫して ，
上記商品名の餃子の製造販売を継続し，現在に至っている。
その間，原告は，次のとおり，原告各標章を上記商品に使用してきた。
ア 原告標章１
原告標章１は，原告の前身及び原告が，昭和４４年ころから，原告商
品に使用しているものであるが，現在，一般消費者向け商品であるチル
ド餃子（甲９，１０）等の化粧箱の表面及び裏面，並びに業務用冷凍商
品カタログ（甲８）等に使用している。
なお，昭和５１年ころ，形態の変更があったが，変更前の形態と概ね
類似している。
イ 原告標章２
原告標章２は，原告が，昭和４５年ころから，原告商品に使用してい
るものであるが，現在，会社案内（甲４）やチルド商品カタログに使用
している。
ウ 原告標章３
原告標章３は，原告標章１とマーク（○にＫを入れたものを山形に３
つ重ねたもの）を組み合わせたもので，原告の前身及び原告が，昭和４
４年ころから，原告商品に使用しているものであるが，現在，チルド餃
子等の化粧箱（甲９，１０）や業務用冷凍商品カタログ（甲８）に使用
している。
なお，原告標章１と同様，昭和５１年ころ，形態の変更があったが，
変更前の形態と概ね類似している。
エ 原告標章４
原告標章４は，原告標章２とマーク（上記ウのマークと同じ）を組み
合わせたもので，原告が，昭和４５年ころから，原告商品に使用してい
るものであるが，昭和６１年ころ作成した会社経歴書（甲５）に使用し
たほか，現在，業務用冷凍商品カタログ（甲８）等に使用している。
オ 原告標章５
原告標章５は，原告が，昭和６１年ころから，原告商品に使用してい
るものであるが，現在，各種冷凍食品に貼付するシール等に使用してい
る。
(２) 本件地域における需用者の認識
原告は，ラジオＣＭを放送するなどし，市販用・業務用としての上記原
告商品のシェアは拡大し，全国，特に，本件地域（東京都，埼玉県，神奈
川県，千葉県，茨城県，栃木県，群馬県，山梨県，福島県，長野県，静岡
県，新潟県）を中心として，多大のシェアを獲得し，その結果，原告商品
に使用してきた原告各標章は，本件商標の出願の際 平成８年１２月６日）
（ ，
既に，上記地域における需用者の間に広く認識され，原告商品の商品表示
として周知性を獲得していた。
(３) まとめ
原告各標章は，いずれも本件商標に類似しており，前記(１)ないし(３)
の結果，原告は，本件商標につき，本件地域内において，先使用による商
標の使用をする権利を有している。
【被告の主張】
(１) 原告各標章の周知性
ア 業務用商品
原告商品のうち業務用商品については，原告各標章が，業者間におい
て，原告商品の商品表示として周知性を獲得するだけの販売実績があっ
たとは認められない。
イ 市販用商品
原告商品のうち市販用商品（一般消費者向け商品）についても，販売
実績が不明であり，原告各標章が，一般消費者間において，原告商品の
商品表示として周知性を獲得したとは認められない。
なお ，ラジオＣＭについても ，民間ラジオ局の午前の番組の聴取者は，
運転手や個人事業主が多く，主婦の聴取者は少ない。
ウ まとめ
上記ア，イのとおりであって，原告が，本件商標について先使用によ
る商標の使用をする権利を取得することについては争う。
(２) 地域による原告各標章の周知性
仮に，原告各標章に周知性が認められたとしても，その場所的範囲は全
国ではなく，周知性が認められる地域に限定されるべきである。
原告の関連会社であるケンちゃん餃子新潟株式会社は，原告にとって新
たな製造拠点に過ぎず，新潟県内におけるラジオＣＭのカバー率も低く，
新潟県における原告商品の販売実績は不明である。したがって，新潟県に
おける原告商品に使用された原告各標章が周知性を獲得したとは認められ
ない。
第４ 当裁判所の判断
１ 原告各標章の使用状況
前提事実，証拠（甲６，７，１３９，そのほか，この項において引用する
証拠）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
(１) 原告商品の製造販売の開始
原告の創業者であるＰ２（現在の原告代表者の夫）は，昭和４３年１０
月ころ，中華料理店を開店し，昭和４４年ころより，地元のスーパーマー
ケットに惣菜店を出店し，餃子を製造販売していた。この餃子が好評であっ
たため，築地市場の卸売店に販売するようになった。そして，昭和４５年
１１月，有限会社ケンちゃんを設立し，昭和５０年１１月，株式会社に組
織変更するとともに，商号を「ケンちゃん餃子株式会社」に変更した（甲
３，５）。
原告は，昭和４５年１１月の設立時から ，「ケンちゃん餃子」の商品名
で餃子を製造販売し，昭和５０年１１月には，上記商品名を社名とした。
(２) 販売実績
原告は，昭和４５年１１月の設立後，昭和４７年には，新たな工場（東
京第１工場）を開設，稼働させていたが，製造が追いつかなくなり，昭和
５３年１１月，ケンちゃん餃子新潟株式会社を設立し（甲８３，８４ ），
新潟工場を開設した。さらに，平成５年には，東京第２工場を開設した。
原告の売上は，昭和４９年１１月決算期には１億２０００万円余であっ
たが，年々売上をのばし，その後，平成５年をピークにその後，増減を繰
り返しながらも，ほぼ７億円以上の売上を計上している（甲１３∼４２ ）。
一方，新潟工場では，当初，東京方面に販売していたが，新潟県内の小
売業者に対しても販売するようになり，さらには，その近隣の県の小売業
者に対しても販売するようになった（甲１３１∼１３３，甲１３４の１・
２）。その売上は，第９期（昭和６１年１１月１日∼昭和６２年１０月３
１日）で９７６１万９４１０円，第１０期（昭和６２年１１月１日∼昭和
６３年１０月３１日）で１億１３４３万０２３９円，第１１期（昭和６３
年１１月１日∼平成元年１０月３１日）で１億２６５２万８９６０円で
あった。
また，平成元年２月には，新潟工場と合わせて，年間７０００万個の餃
子を作り，国内２００社の中で５番目のシェアを有していた旨の記事が新
聞に掲載された（甲７９）。
なお，原告は，設立当初から，一貫して，餃子の製造販売に絞って事業
を展開しており（甲４∼８ ），原告が，餃子以外の商品を扱っていること
を窺わせる証拠はない。したがって，上記売上はいずれも原告商品を販売
したことによるものであることが認められる。
(３) 原告各標章の使用
原告の前身（昭和４４年ころから昭和４５年１１月まで）に引き続き，
原告（昭和４５年１１月以降）は，設立当初から，原告商品に「ケンちゃ
ん餃子」の表示を使用するとともに ，原告標章１（甲４∼９ ，８５∼８７，
８９，９０，９２∼１２７，１３０）と原告標章３（甲９，１０）を使用
してきた。
また，原告は，設立のころから原告標章２（甲４，５，８，１３０）と
原告標章４（甲５，８，９１）とを，昭和６１年ころから原告標章５（甲
８５∼８７，８９，９０，９２∼１２７）を，それぞれ原告商品に使用し
てきた。
(４) 宣伝活動
原告は，昭和５１年ころ，ラジオＣＭを放送し，平成２年から平成５年
の間にも，ラジオＣＭを放送した（甲１１，１２，４３∼７７，１３５∼
１３８，１４０〔枝番を含む〕 。
）
上記ＣＭ放送の受信地域は，関東地方１都６県（神奈川県，埼玉県，千
葉県，栃木県，茨城県）と山梨県を完全にカバーし，さらに，福島県，長
野県，静岡県，新潟県の一部を含むものである（甲８０）。
また，平成１２年，原告のホームページを開設した。
２ 先使用による商標の使用をする権利の発生の有無
(１) 本件商標と原告各標章との類似
原告各標章を使用した原告商品は，餃子であり，本件商標の指定商品と
同一であるところ，次のとおり，原告各標章は，いずれも本件商標に類似
する。
ア 原告標章１
原告標章１は ，「ケンちゃん餃子」という文字を横一列に記載した表
示であり，本件商標と対比すると，外観では ，「ぎょうざ」と「餃子」
という，平仮名か漢字かという相違点があるが，その他は ，同一である。
また，称呼も同一である。観念は，いずれも「ケン」のつく人名の愛称
であると推認される（このことは，原告の創業者の名が「Ｐ２ 」であり，
被告の名が「Ｐ１」であることからも窺える 。 。
）
したがって，原告標章１と本件商標は類似する。
イ 原告標章２
原告標章２は，皿の上に「ケンちゃん餃子」という文字を「ケンちゃ
ん」と「餃子 」と二段にして記載した表示であり（なお ， ケンちゃん」
「
のうち「ちゃん」が「餃子」の左肩から左端にかかるように記載されて
いる 。，その要部は ，
） 「ケンちゃん餃子」にあるといえる。
そうすると，上記アのとおり，原告標章２と本件商標は類似する。
ウ 原告標章３
原告標章３は，原告標章１とマーク（○にＫを入れたものを山形に３
つ重ねたもの）を組み合わせたものであるが，マークに具体的な称呼，
観念はなく，その要部は，「ケンちゃん餃子」にあるといえる。
そうすると，上記アのとおり，原告標章３と本件商標は類似する。
エ 原告標章４
原告標章４は，原告標章２とマーク（上記ウと同じ）を組み合わせた
ものであるが，マークに具体的な称呼，観念はなく，その要部は ，「ケ
ンちゃん餃子」にあるといえる（前記イ参照 ）。
そうすると，上記アのとおり，原告標章４と本件商標は類似する。
オ 原告標章５
原告標章５は，男児の笑顔の図柄の下に「ケンちゃん」という文字を
横一列に記載した表示であるが，男児の笑顔に特段の特徴がないことに
比べ ，「ケンちゃん」は，上記男児の名前であることが想起されること
から， ケンちゃん」により強い自他商品識別力があるといえる。一方 ，
「
本件商標である「ケンちゃんギョーザ」のうち ，「ギョーザ」は商品を
表す普通名称であり，自他商品識別力は ケンちゃん」
「 にあるといえる。
原告標章５と本件商標は，上記「ケンちゃん」において ，外観 ，称呼 ，
観念において同一である（前記ア参照）。
したがって，原告標章５と本件商標は類似する。
(２) 本件地域における需用者の認識
ア 前記１(２)，(３)によると，原告各標章を付した原告商品の売上は，
少なくとも，本件地域を中心に７億円前後というものであり，新潟工場
による製造，販売も合わせると，これを相当程度上回る。
また，前記１(４)のとおり，本件地域において，ラジオＣＭを放送し
たことも考慮すると，遅くとも ，本件商標の出願 平成８年１２月６日）
（
の際には，原告各標章は，原告商品の商品表示として，本件地域を中心
に，需用者の間に広く認識されるに至ったと認めることができる。
イ 被告は，原告商品のうち，業務用商品と市販用商品との販売実績が不
明であると主張する。たしかに ，その内訳は必ずしも明らかではないが，
上記売上高によると，相当長期にわたり，店舗等において消費者の目に
触れたことが窺え，また，前記１(４)のとおり，ラジオによるＣＭ放送
などを通じ，本件地域内では，業者間だけでなく，一般消費者間でも，
原告各標章が，原告商品の商品表示として広く認識されるに至ったと認
定して差し支えないと考える。
ウ また，被告は，仮に，原告各標章に周知性が認められたとしても，そ
の場所的範囲は，全国ではなく，地域を限定すべきであると主張し，特
に，新潟県における周知性を争っている 。しかし，前記１(２)のとおり，
新潟工場で製造したもののうち，新潟県内や近隣の県の小売業者に対し
ても販売していることが認められ，上記認定を左右するに足りる事情は
窺えない。
(３) まとめ
以上によると，少なくとも本件地域においては，本件商標の出願の際，
原告各標章が，需用者の間で周知であったということができ，原告は，本
件商標につき，本件地域において，先使用による商標の使用をする権利を
取得したということができる。
なお，商標法３２条１項により，商標の使用権が認められる以上，その
使用権の内容は，先使用時における使用態様に限定されるわけではないが，
原告は，本件商標の使用権の確認を求めるにあたり，原告各標章の態様の
使用に限定した使用権の確認を求めており，その限度で認容することとす
る。
第５ 結 論
以上によると，原告の請求は理由があるから，これを認容し，訴訟費用の
負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日 平成２１年１月１９日）
大阪地方裁判所第２６民事部
裁 判 長 裁 判 官 山 田 陽 三
裁 判 官 島 村 雅 之
裁 判 官 北 岡 裕 章
商 標 目 録
登録番号 第４２２２８５２号
出願日 平成８年１２月６日
登録日 平成１０年１２月１８日
更新登録日 平成２０年１２月２４日
商品の区分 第３０類
指定商品 ぎょうざ
登録商標
地 域 目 録
東京都，埼玉県，神奈川県，千葉県，茨城県，栃木県，群馬県，山梨県，福島
県，長野県，静岡県，新潟県