平成19(行ケ)10358審決取消請求事件

平成２０年３月２７日判決言渡

平成１９年(行ケ)第１０３５８号 審決取消請求事件

口頭弁論終結日 平成２０年２月１９日

判 決

原 告 東 京 計 装 株 式 会 社

訴 訟 代 理 人 弁 護 士 稲 元 富 保

被 告 日本フローセル製造株式会社

訴 訟 代 理 人 弁 護 士 得 丸 大 輔

訴 訟 代 理 人 弁 理 士 萩 原 康 弘

主 文

１ 特許庁が無効２００６−８０１８３号事件について平成１９年９

月１２日にした審決を取り消す。

２ 訴訟費用は被告の負担とする。

事 実 及 び 理 由

第１ 請求

主文第１項と同旨

第２ 争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の

全趣旨により認められる事実である。）１ 特許庁における手続の経緯等

(1) クローネ メステヒニーク ゲゼルシャフト ミット ベシュレンクテル ハフツング ウント コンパニー コマンデイト ゲゼルシャフト（以下「クローネ社」という。）は，平成６年８月３１日，発明の名称を「貫流容積測定装置」とする発明について特許出願（優先権主張・ドイツ連邦共和国，優先日１９９３年９月１日，特願平６−２０７３２７号。請求項の数１）をし，平成１０年６月１９日，特許庁から特許第２７９３１３３号として特許権の設定登録（以下，同特許を「本件特許」といい，同特許権を「本件特許権」という。）を受けた（甲１７）。その後，同年９月２１日，本件特許権について，クローネ社から原告への移転登録がされた。

(2) 本件特許について東京フローメータ研究所（以下「東京フローメータ研究所」という。）及び本多電子株式会社（以下「本多電子」という。）から特許異議の申立て（異議平成１１年第７０７６２号）がされ，特許庁は，平成１１年１２月２２日，本件特許を維持する旨の決定をし，同決定は，確定した。また，東京フローメータ研究所及び本多電子は，平成１２年２月２９日，本件特許について特許無効審判請求（無効２０００−３５１１３号）をした。他方，原告は，同年４月１９日，東京フローメータ研究所に対し，東京フローメータ研究所の超音波流量計の製造等が本件特許権を侵害すると主張して，その製造等の差止め及び損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第７９３３号。以下「別件訴訟」という。）を提起した。東京地方裁判所は，平成１３年２月２７日，本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから，原告の請求は権利の濫用により許されないとして，同請求を棄却する判決（以下「別件判決」という。）をした（甲８）。原告は，同判決を不服として控訴（東京高等裁判所平成１３年（ネ）第１５３０号）したが，控訴審において，同年５月２５日，原告と東京フローメータ研究所との間で訴訟上の和解が成立し，別件訴訟は終了した。同月３０日，東京フローメータ研究所及び本多電子の上記特許無効審判請求は，取り下げられた。

(3) 被告は，平成１８年９月１３日，本件特許について特許無効審判請求（無効２００６−８０１８３号）をした。特許庁は，原告に対し，平成１９年５月１４日付けで無効理由通知（以下「本件無効理由通知」という。）をし，その上で，同年９月１２日，「特許第２７９３１３３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。特許請求の範囲本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。「【請求項１】 走行時間差法に基いて作業する，液体の容積流を測定するための貫流容積測定装置であって，測定導管（２）と第１測定ヘッド（５）と第２測定ヘッド（６）とを備えている形式のものにおいて，測定導管（２）が，夫々１つの測定ヘッド（５，６）から発信される音波信号が液体よりも小さな音波速度で伝達されうるような材料から成っていることを特徴とする貫流容積測定装置。」審決の内容審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。その理由の要旨は，①別件判決の判決書の理由の記載を根拠として，「小口径超音波流量計」（ＵＣＵＦ；Ｕｌｔｒａ Ｃｌｅａｎ， Ｕｌｔｒａｓｏｎｉｃ Ｆｌｏｗｍｅｔｅｒ）のパンフレット（以下「本件刊行物」という。甲７）は本件特許の優先日前に頒布されたものと認定し，②本件発明は，本件刊行物に記載された発明と同一であるから，本件特許は，特許法２９条１項３号に該当するものに対してされたものであると判断し，その余の無効理由について検討するまでもなく，同法１２３条１項２号の規定により無効とすべきである，とした。なお，審決の上記理由は，本件無効理由通知に係る本件特許の無効理由と同旨である。

第３ 当事者の主張

原告主張の取消事由審決は，以下のとおり，本件刊行物の頒布時期の認定の誤り（取消事由），本件発明と本件刊行物に記載された発明との同一性の判断の誤り（取消事由２）があるから，違法である。

(1) 取消事由１（本件刊行物の頒布時期の認定の誤り）

審決は，以下のとおり，別件判決の判決書の理由の記載を唯一の根拠とし，他に本件刊行物の頒布時期を証する証拠を何ら示すことなく，本件刊行物が本件特許の優先日前に頒布された事実を認定した。審決には，的確な証拠に拠らない，誤った事実認定に基づく判断をした違法がある。ア 審決は，①別件判決の判決書で引用された「本件パンフレット」（別件訴訟・乙１）は，特許異議の申立て（異議平成１１年第７０７６２号），特許無効審判請求（無効２０００−３５１１３号），別件訴訟の各事件において同一の者である東京フローメータ研究所から証拠として一貫して提示されているものであり，「本件パンフレット」の記載内容についても上記３事件で一致し，パンフレットである以上は同一の物が複数部存在することは自明であることを考慮すると，本件刊行物は「本件パンフレット」と同一の内容が記載されたパンフレットと推認することは十分に可能である（審決書１０頁２８行∼１１頁２行），②別件判決は和解による終局のために確定してはいないが，「本件パンフレット」が本件特許の優先日である平成５年９月１日より前の「平成５年７月ころまでには」すでに公知であったとの別件判決の認定について，これを否定する証拠は現在に至るまでどこにも示されてはいない（同１１頁４行∼８行），③したがって，本件刊行物は，少なくとも別件判決の判決書における「本件パンフレット」によって本件特許の優先日前に頒布された刊行物として成立していたものと認められる（同１１頁９行∼１１行）と認定，判断した。イ しかし，審決の認定は，以下のとおり誤りである。(ア) 別件判決の判決書の理由において，「本件パンフレット」が本件特許の優先日である平成５年９月１日より前の「平成５年７月ころまでには」すでに公知であったと認められると認定されているとしても，それは，別件訴訟の当事者間の具体的な紛争解決を目的とする民事訴訟において提出された「特定のパンフレット」に対する認定評価であって，そのことから同パンフレットとは異なる本件刊行物についての認定ができるものではない。審決が，上記判決書の理由中の記載に依拠して，本件刊行物の頒布時期を認定したことは根拠を欠く。そして，原告は，別件判決に対して控訴して争い，その結果，控訴審で和解が成立したものであり，別件判決は確定しておらず，別件判決の理由中の判断である「本件パンフレット」の頒布時期の認定も控訴審において正当なものとして支持されたわけでもなく，別件判決の理由中の判断について対世的効力は認められる根拠も存在しない。審決が，別件判決の判決書の理由の記載を唯一の証拠として事実認定を行うことは，到底許されるものではない。(イ) 審決においては，本件刊行物の頒布時期が本件特許の優先日より前であることが立証命題であるが，本件刊行物そのものの頒布時期を証する証拠はない。パンフレットが，複数部存在する場合に，仮に１部が頒布されれば，他のものまで頒布されたという経験則はない。したがって，仮に，別件判決の判決書で言及された「本件パンフレット」の記載内容と本件刊行物の記載内容とが一致するとしても，本件刊行物が「本件パンフレット」によって本件特許の優先日前に頒布された刊行物として成立していたものと認めることはできない。(ウ) さらに，審決は，「本件パンフレット」が本件特許の優先日前の「平成５年７月ころまでには」すでに公知であったとの別件判決の認定について，これを否定する証拠は現在に至るまでどこにも示されてはいないというが，７年も前に言い渡された別件判決（未確定）の判決書の理由中に示された事実認定について，これを覆す証拠が示されない限り，当該判決のした事実認定のとおりの事実が存在するものとしなければならない根拠はない。ウ したがって，審決が，別件判決の判決書の理由の記載を唯一の根拠として本件刊行物が本件特許の優先日前に頒布されたと認定したことは，誤った事実認定であり，違法である。

(2) 取消事由２（同一性の判断の誤り）

ア 審決は，「本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄の段落【００１１】には，・・・と記載されていること，および，本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄のその他の段落においては，『測定導管（２）』を形成する他の材料および『測定導管（２）』内を流れる液体の他の音波速度については何も記載されていないことからみて，本件発明における『測定導管（２）』とは，ＰＦＡにより形成されているものであり，『測定導管（２）』内を流れる液体は，その音波速度が『ほぼ１５００ｍ／ｓ』のものであ」る（審決書１１頁１７行∼２７行），②「刊行物記載発明における液体の流路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（２）』とは，共にＰＦＡにより形成されている点で共通し，刊行物記載発明における本体内を流れる液体と本件発明がその出願時点で想定する『測定導管（２）』内を流れる液体の音波速度とは，共に『ほぼ１５００ｍ／ｓ』である点で共通するから，刊行物記載発明における液体の流路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（２）』とは，共に『夫々１つの測定ヘッドから発信される音波信号が液体よりも小さな音波速度で伝達されうるような材料から成っている』こととなり，刊行物記載発明の液体の流路を形成する『本体』は本件発明の『測定導管（２）』に相当するものである」（審決書１１頁３４行∼１２頁６行）と認定した上で，本件発明は，本件刊行物に記載された発明と同一であると判断した。イ しかし，審決の認定判断には，以下のとおり誤りがある。(ア) 発明の特許性の判断における発明の要旨の認定に当たっては，特段の事情がなければ，明細書の発明の詳細な説明などの記載を参照することができないというべきである。しかるに，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「測定導管（２）」と記載されているだけであって，審決が認定する「測定導管 （２）が 『ＰＦＡ 』により形成されている」 というような 記 載も，「『測定導管（２）』内を流れる液体は，その音波速度が『ほぼ１５００ｍ／ｓ』のものであ」るというような記載もいずれも存しない。しかるに，審決は，本件において，特段の事情について何ら認定判断を行うことなく，本件特許に係る明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。甲９）の発明の詳細な説明の記載を参酌して，上記のとおり，本件発明における「測定導管（２）」は，ＰＦＡにより形成され，「測定導管（２）」内を流れる液体は，その音波速度が「ほぼ１５００ｍ／ｓ」のものであると，本件発明の要旨認定をした誤りがある。(イ) 本件刊行物（甲７）の「■ 概要」欄には，流量計の計測対象について，「純水・超純水，薬液など」と記載され，また，本件刊行物の「■ 標準仕様」欄には，「計測対象：液体全般」と記載されていることに照らすならば，本件刊行物記載の流量計は，「液体全般」を計測対象とし，当然に「本体」を流れる液体は「純水や超純水」という特定の液体ではなく，それ以外の液体も含まれる。そうすると，本件刊行物記載の流量計が対象とする「液体」にはフッ酸などのように，ＰＦＡよりも音波速度が遅い液体も含まれるから，本件刊行物記載の流量計の「本体」は，「音波信号が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるような材料から成っている」といえる。にもかかわらず，審決が，本件刊行物記載の流量計の「本体」は，「夫々１つの測定ヘッドから発信される音波信号が液体よりも小さな音波速度で伝達されうるような材料から成っている」と認定したのは誤りである。(ウ) 以上によれば，本件刊行物記載の流量計の「本体」が「音波信号が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるような材料から成っている」のに対し，本件発明の「測定導管（２）」が「音波信号が液体の音波速度よりも小さな音波速度で伝達されるような材料から成っている」点で両発明は相違しているのに，この相違点を看過し，本件発明と本件刊行物に記載された発明とは同一であるとした審決の判断は誤りである。被告の反論

(1) 取消事由１に対し

ア 審決が，別件判決の判決書（甲８）の理由の記載を根拠として，本件刊行物（甲７）は本件特許の優先日前に頒布されたと認定したことに誤りはない。本件刊行物の頒布時期の認定判断の根拠として，別件判決の判決書における認定結果を信用力あるものとして採用した審決の認定に，不合理な点はない。イ 別件判決が，控訴がされたため確定していないことや，控訴審で和解が成立したことは，審決が別件判決の判決書の理由を正しいものとして自己の認定の根拠とすることに対する妨げとなるものではない。確定していない判決の判決理由であっても，少なくとも一般の証拠と等しく判断の根拠たり得る。別件判決の判決書の記載が，証拠として採用できるか否かは，判決の証明力如何に係る問題である。そして，別件判決の判決書は，事実認定のプロである３人の裁判官によって証人尋問等を経て認定判断されたものであるから，十分な証明力，事実上の推定力が存するものであり，一般の書証に比して格段に証明力は強い。このような経験則に照らすならば，別件判決の認定結果が真実に基づくということができる。ウ 以上によれば，本件刊行物の頒布時期についての審決の認定の誤りをいう

（原告の主張）

は，理由がない。

(2) 取消事由２に対し

ア 明細書の発明の詳細な説明において特許請求の範囲に属するものとして例示された構成のうちの１つでも公知であれば，新規性が否定されることは論を待たない。審決が，本件発明の新規性を論ずるに当たり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，「刊行物記載発明における液体の流路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（２）』とは，共にＰＦＡにより形成されている点で共通し」と，また「刊行物記載発明における本体内を流れる流体と本件発明がその出願時で想定する『測定導管（２）』内を流れる液体の音波速度とは，共に『ほぼ１５００ｍ／ｓ』である点で共通する」と認定したことに違法はない。したがって，本件発明の要旨認定の誤りをいう

（原告の主張）

は，独自の見解に基づいて審決を論難するものであって，失当である。イ ＰＦＡは，本件発明の測定導管（２）の材料の少なくとも１種類であることは明らかであるので（本件明細書の段落【００１１】），本件刊行物に記載された発明の「本体」の材質と本件発明の「測定導管 （２）」の材質は何ら変わりない。一方，フッ酸も本件発明における液体となり得るものであるから，本件発明においても測定導管（２）は「音波信号が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるような材料から成っている」といえる。したがって，本件刊行物記載の流量計の「本体」が「音波信号が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるような材料から成っている」のに対し，本件発明の「測定導管（２）」が「音波信号が液体の音波速度よりも小さな音波速度で伝達されるような材料から成っている」点で，本件刊行物に記載された発明と本件発明とが相違しているとの

（原告の主張）

は，誤りである。ウ 以上のとおり，本件発明と本件刊行物に記載された発明とは同一であるとした審決の判断に誤りはない。

第４ 当裁判所の判断

取消事由１（本件刊行物の頒布時期の認定の誤り）について

(1) 審決の事実認定の当否ア 事実認定の内容(ア) 審決は，別件判決の判決書（甲８）のみを根拠に挙げて，本件刊行物（甲７）が本件特許の優先日前に頒布されたものであるとの事実認定をし，本件発明は，本件刊行物に記載された発明と同一であると判断した。すなわち，審決は，別件判決の判決書の理由の記載部分〔「第４

当裁判所の判断」，「１ 争点１(2)」，「(1) 本件パンフレットの

記載について」及び「(2) 本件パンフレットの配布について」欄の記

載（審決書７頁２８行∼１０頁１８行）〕を根拠として，

① 本件刊行物（甲７）は，別件判決に言及されている「本件パンフ

レット」と同一の内容が記載されたパンフレットであると推認する

ことが可能である（同１０頁２８行∼１１頁２行），

② 別件判決は，和解によって終局したため確定してはいないが，別

件判決において，「本件パンフレット」が本件特許の優先日である

平成５年９月１日より前の平成５年７月ころまでには，既に公知で

あったと認定した点について，これを否定する証拠は現在に至るま

でどこにも示されてはいない（同１０頁２８行∼１１頁２行），

③ したがって，本件刊行物は，「本件パンフレット」によって，本

件特許の優先日前に頒布されたことが認められる（同１１頁１０行

∼１１行）

旨認定，判断した。なお，審決は，別件判決の判決書以外の証拠は何

ら摘示していない。

(イ) 甲８（別件判決の判決書）によれば，別件判決は，別件訴訟で証

拠調べのされた書証（別件訴訟乙１９，２０，３０，３１等）及び人

証（証人【Ｃ】，証人【Ｄ】）と弁論の全趣旨を基礎として，「原告

は，平成５年７月ころまでには，本件パンフレットを取引先等に配布

したものと認められる。」（審決書１０頁１３行∼１４行）と認定し

たことが認められる。

イ 事実認定の当否

上記を前提に，審決のした事実認定の当否について判断する。

(ア) 本件審判における立証の対象となる事実は，本件刊行物が，本件

特許の優先日である平成５年９月１日より前に頒布されたか否か，本

件刊行物の記載内容がどのようなものであったか，そして，本件発明

が特許法２９条１項３号に該当するか否か等である。本件審判におい

て，上記の立証対象事実が存在するとの認定をするためには，少なく

とも直接的な事実を合理的に認定するに足りる証拠資料又は間接的な

事実を合理的に認定するに足りる証拠資料を取り調べた上，審判体自

ら，各証拠の信用性を総合的な観点から，吟味検討し，あるいは取捨

選択して，立証対象事実の存否に関する心証を形成することを要する

というべきであって，そのような審理ないし検討を一切することな

く，他者の認定判断に依拠して，事実が存在すると認定することは合

理性を欠く。

これを本件についてみると，本件刊行物が，本件特許の優先日であ

る平成５年９月１日より前に頒布された事実が存在すると認定するた

めには，少なくとも，別件判決が認定の基礎とした書証や人証を自ら

取り調べるか，そのような証拠を取り調べることができない場合に

は，代替的な証拠を取り調べる必要があるというべきである。しか

し，本件審判手続において，審判体が，当事者から上記書証や上記人

証に係る証人尋問調書の提出を受け，又はこれらを取り寄せるなどし

て上記検討をした形跡は一切認められない。

(イ) そして，審決は，別件判決の判決書の理由中の記載事項のみをも

って，「原告は，平成５年７月ころまでには，本件パンフレットを取

引先等に配布した」との事実を認定したものであり，このような事実

認定には合理性がなく，到底是認されるものでない。

(ウ) 以上のとおり，審決が，「本件パンフレット」が本件特許の優先

日である平成５年９月１日より前の「平成５年７月ころまでには」す

でに公知であったとし，「本件パンフレット」と同一内容が記載され

た本件刊行物が，本件特許の優先日前に頒布されたものと認定したこ

とには，誤りがある。

(2) 被告の主張に対する判断

被告は，①審決は，別件判決の判決書の認定を信用力あるものとして，

積極的に本件刊行物の頒布時期の認定判断の根拠として採用したものであ

り，また，上記判決書の認定は，きめ細かく，説得力のあるものであるか

ら，審決が上記判決書の認定を根拠としたことに何ら不合理な点はない，

②別件判決は，確定していないが，事実認定の専門家である３人の裁判官

によって証人尋問等を経て認定判断されたものであるから，それ自体十分

な証明力があり，一般の書証に比較して証明力は高いなどと主張する。

しかし，上記(1)イ記載のとおり，本件発明が特許法２９条１項３号に該

当する事実の存否について，少なくとも，別件訴訟で取り調べられたのと

同様の書証，人証を取り調べた上で，それらの証拠の信用性について総合

的に検討することを要するというべきであるが，本件審判手続において，

その検討はされていない（なお，別件訴訟の終了後に受訴裁判所に保管さ

れた書証の写し，証人尋問調書等の訴訟記録は，保存期間経過のため，既

に廃棄されている。）。また，原告は，別件判決を不服として控訴し，別

件判決のした「本件パンフレット」の頒布時期の事実認定を争っていたこ

と，別件訴訟は，原告が東京フローメータ研究所に対して提起した本件特

許権の侵害に基づく差止め及び損害賠償請求訴訟であり（前記第２の１(2

)），別件訴訟と本件審判とは，当事者が異なること，別件判決は確定して

いないこと等に照らすならば，別件判決の何らかの効力が本件審判の当事

者に及ぶこともない。

したがって，被告の上記主張は，採用することができない。

(3) 小括

以上によれば，審決における本件刊行物の頒布時期の認定の誤りをいう原

告主張の取消事由１は理由がある。

結論

以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由があるから，その余の取消事

由について判断するまでもなく，審決は取消しを免れない。

よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，主

文のとおり判決する。

知的財産高等裁判所第３部

裁判長裁判官 飯 村 敏 明

裁判官 大 鷹 一 郎

裁判官 嶋 末 和 秀