平成26(ワ)7132損害賠償請求事件

平成２７年２月２７日判決言渡 同日原本交付 裁判所書記官
平成２６年(ﾜ)第７１３２号 損害賠償請求事件
口頭弁論終結日 平成２６年１２月１５日
判 決
東京都渋谷区＜以下略＞
原 告 ス タ イ リ ン ク 株 式 会 社
同訴訟代理人弁護士 松 田 純 一
同 岡 本 明 子
同 夏 苅 一
同 西 村 公 芳
同 岩 月 泰 頼
同 若 山 太 郎
同訴訟復代理人弁理士 飯 村 重 樹
東京都中央区＜以下略＞
被 告 ルコライン・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士 柴 野 相 雄
同 梅 田 宏 康
同訴訟代理人弁理士 石 田 昌 彦
主 文
１ 被告は，原告に対し，６３万６８２８円及びこれに対する平成
２６年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支
払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
３ 訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その
余を原告の負担とする。
４ この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事 実 及 び 理 由
第１ 請求の趣旨
１ 被告は，原告に対し，１０６２万３８１０円及びこれに対する平成２６年３
月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 本件は，原告が，被告に対し，被告は，スニーカー等の履物に別紙被告標章
目録記載１及び２の標章を使用したことにより，原告の商標権を侵害したとし
て，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償金１０６２万３８１０円（商標法
３８条３項に基づく損害９６６万３８１０円と弁護士費用９６万円の合計）及
びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年３月３０日から支払済み
までの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２ 前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1) 当事者
ア 原告は，衣料品の縫製及び加工販売，並びに日用品雑貨の販売及び輸出
入等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ 被告は，靴及びアクセサリーの輸出入及び販売等を業とする株式会社で
ある。
(2) 原告の商標権
ア 原告は，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につ
き，次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有していた（甲１，
２）。
登録番号 第４８６２０５９号
出 願 日 平成１６年１月３０日
登 録 日 平成１７年５月１３日
登録商標 別紙商標目録記載のとおり
商品区分 第２５類
指定商品 被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履
物
イ 被告は，平成２５年９月３日，継続して３年以上日本国内において商標権
者である原告，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品「第２
５類 履物」につき本件商標を使用していないことを理由として，商標法５
０条に基づき，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類 履
物」についての登録を取り消す旨の審判（取消２０１３－３００７５０）を
請求し，同月２６日，商標権一部取消し審判の 予告登録がされた（以下，
同日を「本件予告登録日」という。 ）。特許庁は，平成２６年４月２５日，
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」について，その登録を取
り消す旨の審決をした（甲１，乙１）。なお，同審決は，既に確定している。
(3) 被告は，平成２４年８月より，別紙被告標章目録１又は２記載 の 標 章
（以下，同目録の番号に対応して「被告標章１」などといい，これらの標
章を併せて「被告各標章」という。）を付したスニーカー等（以下「被告
履物」という。）の販売を開始した。
(4) 被告は，平成２４年８月から平成２５年９月２６日（本件予告登録日）
までの間に合計１万０３４６足の被告履物を販売し，その売上高は，合計１
億９３２７万６２００円であった。
(5) 株式会社帝国データバンクが行った平成２１年の調査によれば，被服及
び履物に関する７件の商標につき，正味販売高に対する使用料率の最大値は
７．５％，最小値は０．５％であり，平均は４．９％（標準偏差２．５）で
あった（甲１１，乙２１）。
３ 争点
(1) 本件商標と被告各標章との類否
(2) 損害不発生の抗弁の成否
(3) 損害額
第３ 争点に対する当事者の主張
１ 争点(1)（本件商標と被告各標章との類否）について
（原告の主張）
(1) 本件商標について
本件商標は，横書きの「Ａｇｉｌｅ」という欧文字の大文字１文字及び小
文字４文字と，その上に当該文字よりも小さく横書きされた「アジル」とい
う片仮名の組合せである。本件商標のうち「アジル」の部分は，「Ａｇｉｌ
ｅ」の英語又はフランス語での発音を小さく付記したものにすぎず，「Ａｇ
ｉｌｅ」の部分が印象的な語として認識されるものであるから，同部分が本
件商標の要部に当たる。
(2) 本件商標と被告標章１との対比
ア 外観
被告標章１は，「ａｇｉｌｅ」という欧文字の小文字５文字を横書きし
たものである。本件商標の要部と被告標章１は，冒頭の欧文字が大文字で
あるか小文字であるか，文字の間隔及び書体の点で異なるが，一般的な英
語表記において，冒頭の文字は大文字でも小文字でも書かれ得ること，文
字の間隔に特別な意味はないこと，本件商標及び被告標章１のいずれの書
体も何ら特殊なものではないことからすれば，需要者及び取引者において
受ける印象に差はなく，本件商標の要部と被告標章１は外観が類似してい
る。
イ 称呼
本件商標の要部と被告商標１は欧文字の綴りが一致しており，称呼は同
一である。被告は，日本において「ａｇｉｌｅ」の発音は周知されておら
ず，一般の需要者はローマ字読みの「アギレ」と呼ぶことが通常であるし，
被告標章１に「アージレ」と併記することもあるから，被告標章１は本件
商標と称呼において類似しないと主張する。しかし，必ずしもローマ字読
みをすることが通常であるとはいえず，被告標章１の称呼として英語やフ
ランス語の「アジル」が生じることは否定できない。また，被告標章１に
「アージレ」の文字が含まれていない以上，被告標章１から「アージレ」
という称呼は導かれないし，仮に被告標章１の構成に「アージレ」の文字
が含まれていたとしても，「ａｇｉｌｅ」の部分からは「アジル」という
自然な称呼が生じる。
ウ 観念
本件商標の要部と被告商標１は欧文字の綴りが一致しており，観念も同
一である。「本件商標の要部の上には「アジル」との片仮名が付記されて
いるが，「Ａｇｉｌｅ」が英語及びフランス語で「機敏な」という意味を
持つところ，日本において「アジル」は「俊敏，機敏な」の意味としてと
らえられているから，観念の同一性に影響はない。
エ したがって，被告標章１は本件商標と類似している。
(3) 本件商標と被告標章２との対比
被告標章２は，被告標章１に「ｂｙ」と「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」を組み合わ
せたものであるところ，「ｂｙ」は「ａ」の下，「ｇ」の下部左側に，「Ｒ
ＵＣＯＬＩＮＥ」は「ｉｌｅ」の下，「ｇ」の下部右側に，「ｌ」の文字の
６分の１から７分の１程度の高さでそれぞれ書かれている。このような文字
の大きさに加え，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」との名称が日本の消費者に広く知ら
れたものではないことを考慮すれば，被告標章２の要部は「ａｇｉｌｅ」の
部分である。同部分は被告標章１と同一であり，本件商標と被告標章１は類
似しているから，被告標章２も本件商標と類似しているといえる。
(4) 誤認混同のおそれ
指定商品中，「履物」につき本件商標が使用されていなかったからといっ
て，出所の誤認混同のおそれがなくなるわけではない。また，被告標章２の
「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の存在は，本件商標との類否判断を左右
しない。
(5) 以上によれば，本件商標と被告各標章は類似する。そして，被告は ，平
成２５年９月２６日（本件予告登録日）まで，被告各標章を本件商標権に係
る商標登録の指定商品中，「第２５類 履物」に使用することにより，本件
商標権を侵害したものである。
（被告の主張）
(1) 本件商標について
本件商標のうち「アジル」と「Ａｇｉｌｅ」はほぼ同一の大きさの文字で
表記されており，いずれか一方が強調されているものではないから，外観上
「Ａｇｉｌｅ」のみが印象的な語として認識されるとはいえない。また，
「ａｇｉｌｅ」という単語及びその正確な発音は日本国内において周知され
ているとはいえないから，一般の需要者はまず「Ａｇｉｌｅ」よりも「アジ
ル」の部分に接し，その後，「Ａｇｉｌｅ」の部分の称呼が「アジル」であ
ると認識するのであり，「アジル」の部分はそれ自体需要者の注意を引く印
象的な語であるといえる。したがって，「Ａｇｉｌｅ」の部分は本件商標の
要部ではなく，類似の判断においては本件商標全体を観察する必要がある。
(2) 本件商標と被告標章１との対比
ア 外観
被告標章１は欧文字のみから構成されており，片仮名の「アジル」を含
む本件商標とは外観上明らかに異なる上，被告標章１の書体は丸みを帯び
ているのに対して，本件商標の文書の作成等に広く用いられる平凡な書体
であるから，デザイン性においても被告商標１は本件商標と比べて優れて
いる。したがって，本件商標と被告標章１は外観において類似しない。
イ 称呼
本件商標の称呼は「アジル」であるところ，「ａｇｉｌｅ」の発音は日
本において周知されておらず，一般の需要者はローマ字読みで「アギレ」
と呼ぶことが通常であるし，被告は，被告標章１を付した履物の広告宣伝
において，イタリア語の称呼である「アージレ」を併記することもあるこ
とから，称呼においても本件商標と被告標章１は類似しない。
ウ 観念
「ａｇｉｌｅ」は日本において広く周知された単語ではなく，その意味
は周知されておらず，「アジル」の意味も周知されてはいないから，一般
の需要者において，本件商標及び被告標章１から特定の観念を想起するも
のではなく，本件商標と被告標章１は観念においても類似しない。
(3) 本件商標と被告標章２との対比
ア 被告標章２の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分に接した一般の
需要者は，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」が「ａｇｉｌｅ」の提供主体であること
を認識するのであり，「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分も注意を
引く部分であるといえる。また，被告は，直営店や著名な百貨店において，
「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の標章を付した履物を販売してきたことから，「Ｒ
ＵＣＯＬＩＮＥ」は被告の販売する履物の出所識別機能を有しており，
「ａｇｉｌｅ」に比して支配的な印象を与える。したがって，本件商標と
被告標章２の類否の判断においては，被告標章２を全体として観察する必
要がある。
イ 被告標章２は，被告標章１である「ａｇｉｌｅ」に，「ｂｙ」及び「Ｒ
ＵＣＯＬＩＮＥ」との特徴的な文字が付加されており，外観において，被
告標章１よりも一層本件商標と類似しない。また，称呼の点においても，
被告標章２には，「バイ」及び「ルコライン」が追加されていることから，
本件商標とは類似しない。さらに，被告標章２に接した一般需要者は，
「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の文字により，ルコラインが被告標章
２の付された商品の提供主体であるとの観念を想起することから，特定の
観念を想起することができない本件商標とは，観念においても類似しない。
(4) 誤認混同のおそれ
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類 履物」についての
登録は，不使用を理由に取り消された。したがって，本件商標が実際に使用
されていない以上，商品の出所につき誤認混同が生じるおそれはない。
また，被告は，基本的に被告標章２を使用しているところ，被告標章２で
は「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分の出所識別力が大きいから，具
体的な使用状況に照らしても，出所の誤認混同が生じるおそれはない。
(5) 以上によれば，本件商標と被告各標章は類似しない。よって，本件商標
権の侵害はない。
２ 争点(2)（損害の不発生の抗弁の成否）について
（被告の主張）
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類 履物」についての登
録が継続して３年以上使用していないことを理由に取り消されたことからすれ
ば，本件商標に顧客吸引力がないことは明らかであるとともに，本件商標に類
似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与しないことも自
明である。
したがって，被告による被告各標章の使用により，原告には，商標法３８条
３項所定の損害（使用料相当額）は，およそ発生していないというべきである。
（原告の主張）
争う。
損害が不発生であるというためには，本件商標権に係る商標登録の指定商品
中，「第２５類 履物」についての本件商標の不使用だけではなく，被告履物
の売上げが専ら被告の営業努力及び被告履物の高品質に起因するものであって，
被告各標章の使用が売上げに全く寄与していないことや，被告各標章の使用に
より原告が本件商標を第三者に使用許諾して使用料を得る可能性を害されたと
いった事情を認める余地がないことを主張，立証しなければならないが，被告
は，これらの事実につき一切主張，立証を行っていない。
３ 争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
「履物」は，第２５類に分類される商品であり，同類に分類される商品に係
るライセンス料率は，売上高の５％が相当である。平成２４年８月から平成２
５年９月２６日までの被告履物の売上高は１億９３２７万６２００円であるか
ら，原告には商標法３８条３項に基づく９６６万３８１０円の損害及び弁護士
費用相当額９６万円の損害が発生している。
本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「第２５類 履物」について本件
商標を使用していなかったからといって，本件商標の顧客吸引力が皆無である
はずはない。また，本件商標は，被服について使用実績があり，履物と被服が
現実の商取引において密接に関連することからすれば，本件商標が被服につい
ての使用実績で獲得した顧客吸引力は，履物にも波及している。そうすると，
履物についての本件商標の不使用を考慮しても，相当な使用料率が１．５％を
下回ることはない。
（被告の主張）
使用料率に関する原告の主張は，否認し又は争う。
被告履物の売上げは，専ら「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」及び「ルコライン」の標章
の著名性，その宣伝広告及び顧客吸引力並びに被告による品質向上の努力によ
ってもたらされたものであり，被告各標章のうち「ａｇｉｌｅ」の部分は，被
告履物の売上げに全く寄与していないことは明らかである。そして，本件商標
が履物に使用されたことがないことからすれば，本件商標には業務上の信用も
顧客吸引力もない。したがって，本件商標の相当な使用料率は，多くとも０．
１％を下回るものというべきである。
第４ 当裁判所の判断
１ 争点(1)（本件商標と被告各標章の類否）について
(1) 商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称
呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的
に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，
その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。上記のとおり，商
標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤
認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記３点
のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は
取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められな
いものについては，これを類似商標と解することはできないというべきであ
る（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判
決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３
月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
(2) 本件商標について
ア 外観
本件商標は，下段に横書きの「Ａｇｉｌｅ」という頭文字を大文字にし
た欧文字を配し，上段に，当該文字よりもやや小さく，横書きの「アジ
ル」という片仮名を配し，両者を上下二段に組み合わせて成るものである。
原告は，欧文字部分のみが要部であると主張するが，欧文字部分のみが支
配的な印象を与えるとか，片仮名部分が出所識別機能を有しないとかいう
ことはできないから，欧文字部分のみを要部として分離観察することはで
きず，本件商標と被告各標章の対比に当たっては，本件商標全体を対象と
して両者を比較すべきである。
イ 称呼
本件商標から「アジル」との称呼が生じることは争いがない。
ウ 観念
「Ａｇｉｌｅ」及び「アジル」の語は，いずれも，日本においてその意
味が周知された単語ではないから，本件商標は，特段の観念を生じない。
原告は，「Ａｇｉｌｅ」が英語及びフランス語で「機敏な」という意味
を持つことから，本件商標は「俊敏，機敏な」との観念を想起すると主張
する。しかし，「Ａｇｉｌｅ」が日本において広く知られた単語であると
か，一般的な取引者及び需要者が，「Ａｇｉｌｅ」から英語又はフランス
語の「機敏な」という意味を認識すると認めるに足りる証拠はなく，「ア
ジル」ないし「Ａｇｉｌｅ」の部分から特定の観念が生ずると認めること
はできない。この点，原告は，「アジル」が，平成１０年時点で，「最近
では企業間の競争を左右するキーワードになりつつある。」と説明されて
いること，及びインターネットの検索エンジンで「アジル」を検索すると，
３０万件以上のウェブサイトが見つかり，その上位に並ぶウェブサイトに
関する企業の多くが「アジル」（ａｇｉｌｅ）を社名に採り入れているこ
とから，日本において相当程度認識された語であると主張する。しかし，
証拠（甲１４）によれば，企業の広報誌において，慶應義塾大学大学院経
営管理研究科教授である奥村昭博氏により上記説明がなされていることが
認められるものの，上記説明は一企業の広報誌に記載されたものであり，
この広報誌は同企業のホームページで公開されているとはいえ，広く一般
に読まれているとまでは認められず，また，上記説明に客観的な裏付けは
なく，個人的見解を超えて共通の認識となっていたものと認めることもで
きないから，上記説明をもって，日本において相当程度認識されていると
認めることはできない。また，証拠（甲１５）によれば，「アジル」が社
名等に使用されていることが認められるものの，「アジル」ないし「ａｇ
ｉｌｅ」を社名等に使用しているからといって，直ちにその使用者が英語
又はフランス語の意味を認識した上で使用しているとまで認めることはで
きないから，原告の主張は採用することができない。
(3) 本件商標と被告標章１の対比
ア 外観
本件商標と被告標章１は，①本件商標には片仮名部分が加わっているこ
と，②本件商標の欧文字部分は頭文字が大文字であること及び③英文字の
書体の３点において相違する。
しかし，本件商標の欧文字部分と被告標章１は，文字列として同一であ
り，その書体はいずれも殊更に特別なものとは認められないから，上記３
点の相違を考慮しても，本件商標と被告標章１は外観において類似してい
るというべきである。
イ 称呼
被告標章１は，欧文字の「ａｇｉｌｅ」であり，英語読みすれば「アジ
ル」であるから，「アジル」の称呼を生じ，本件商標と称呼において同一
である。
被告は，「ａｇｉｌｅ」の発音は日本において周知されていないことか
ら，一般の需要者は「あぎれ」とローマ字の読み方をすることが通常であ
ると主張する。確かに，「ａｇｉｌｅ」の発音が日本において周知されて
いると認めるに足りる証拠はないものの，「ａｇｉｌｅ」という単語を知
らないとしても，これを英語ととらえ，「アジル」との読み方をする取引
者及び需要者も一定程度存在するものと認めるのが相当であり，「ａｇｉ
ｌｅ」を見た一般の取引者又は需要者が，これを直ちに「あぎれ」と読む
ことが通常であると認めることはできない。
また，被告は，被告履物を販売する際に「アージレ」を併記することが
あったことから，本件商標と称呼が異なると主張する。証拠（甲５）によ
れば，被告が，被告のホームページ等において，イタリア語の称呼である
「アージレ」を使用していたことが認められるものの，一方で，被告履物
自体や，その包装紙，箱，布袋には，被告標章１又は被告標章２のみが記
載されていることが認められるから（甲４），かかる被告各標章の使用態
様に鑑みれば，一般の取引者及び需要者が被告標章１について必ずしもイ
タリア語の読み方をするものと認めることはできない。
ウ 観念
本件商標及び被告標章１は，いずれも特定の観念を生じないから，観念
の類否は問題とならない。
エ 本件商標と被告商標１は，いずれも特定の観念を生じず，外観において
類似し，称呼は同一であるから，被告標章１は本件商標と類似する。被告
は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての本件商
標の不使用を理由に，本件商標と被告標章１について誤認混同のおそれが
ないと主張するが，証拠（甲１７）によれば，本件商標は他の指定商品で
ある「被服」に使用されていたことが認められるところ，「被服」と「履
物」が同じ第２５類という商品区分に分類されており，日常取引において
少なからず関連性を有すると認められることに鑑みると，本件商標が「履
物」に使用されていなかったからといって，直ちに被告標章１との誤認混
同のおそれがなかったと認めることはできない。
(4) 本件商標と被告標章２の対比
ア 外観
被告標章２は，被告標章１の下部に，「ａｇｉｌｅ」の文字よりもかな
り小さな文字で「ｂｙ」「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の欧文字を配して成るもの
である。
被告標章２中の「ｂｙ」 は「ａｇｉｌｅ」の「ａ」の部分の右下に，
「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分は「ａｇｉｌｅ」の「ｉｌｅ」の部分の下に，
いずれも「ａｇｉｌｅ」の部分の大きさと比較すると非常に小さく記載さ
れており，証拠（甲４）からうかがえる被告履物又はその包装紙等におけ
る被告標章２の実際の使用態様に鑑みても，被告標章２中「ａｇｉｌｅ」
の部分が際立っており，被告履物に付された被告標章２を実際に見た一般
の取引者及び需要者は，専ら「ａｇｉｌｅ」の部分を認識するものと認め
るのが相当である。
被告は，被告による「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」との標章を付した履物の販売
実績に鑑みれば，被告標章２の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の部分
が，出所識別機能を有しており，「ａｇｉｌｅ」の部分に比して支配的な
印象を与えると主張する。証拠（乙７ないし９）によれば，平成２６年９
月時点において，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」（ルコライン）が，「ＥＬＬＥ」
や「ＶＯＧＵＥ」など複数の雑誌において紹介されていたことが認められ
るものの，「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の標章を付した履物について，上記認定
を覆すに足りるほどの販売実績があったことを認めることはできない。し
たがって，被告標章２のうち「ａｇｉｌｅ」の部分が支配的な印象を与え
る要部であるといえ，本件商標と被告標章２の類否を判断するに当たって
は，被告標章２のうち「ａｇｉｌｅ」の部分と本件商標を比較すべきであ
る。
そして，「ａｇｉｌｅ」の部分が本件商標と外観において類似すること
は，被告標章１について判断したとおりである。
イ 称呼
被告標章２の要部が「ａｇｉｌｅ」の部分であること，同部分から「ア
ジル」の称呼が生じることは前記のとおりであるから，被告標章２からは
「アジル・バイ・ルコライン」「アージレ・バイ・ルコライン」等の称呼
のほか「アジル」の称呼も生じると認められ，被告標章２と本件商標は，
「アジル」の称呼を生じる点において同一である。
ウ 観念
本件商標及び被告標章２は，いずれも特定の観念を生じないから，観念
の類否は問題とならない。
エ 以上を前提に本件商標と被告標章２の類否を検討するに，被告標章２は，
いずれも特定の観念を生じず，外観において類似し，称呼は同一であるか
ら，本件商標と類似する。
被告は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての
本件商標の不使用，並びに被告標章２中の「ｂｙ」及び「ＲＵＣＯＬＩＮ
Ｅ」の部分の出所識別力を理由に，誤認混同が生じるおそれがないと主張
する。しかし，上記アで説示したとおり，被告標章２中の「ｂｙ」及び
「ＲＵＣＯＬＩＮＥ」の記載は，誤認混同の有無に影響せず，また，「履
物」についての本件商標の不使用により，誤認混同のおそれが否定されな
いことは，上記(2)説示のとおりである。
(5) 以上によれば，本件商標と被告各標章は類似するというべきであり，そ
の他，商品の出所を誤認混同するおそれを否定する取引の実情等は認められ
ない。
そして，前記前提事実(4)のとおり，被告は，平成２４年８月から平成２
５年９月２６日（本件予告登録日）までの間，被告履物を販売しており，被
告履物は本件商標権に係る商標登録の指定商品であった「履物」と同一であ
るから，被告は，本件商標権を侵害したものといえる。
２ 争点(2)（損害の不発生の抗弁の成否）について
被告は，本件商標権に係る商標登録の指定商品中，「履物」についての登録
が不使用を理由に取り消されたことからすれば，本件商標に顧客吸引力はなく，
被告履物の売上げに全く寄与しないことは自明であると主張する。
しかし，本件商標が履物に使用されていなかったからといって，直ちに本件
商標の顧客吸引力が皆無であるとまではいえず，上記１(3)で認定したとおり，
本件商標が被服に使用されていたことに鑑みても，本件商標には幾分かの顧客
吸引力があり，被告履物の売上げに寄与したものと認めるのが相当である。
したがって，被告の主張は採用することができない。
３ 争点(3)（損害額）について
前記前提事実(4)記載のとおり，平成２４年８月から平成２５年９月２６日
（本件予告登録日）までの間に販売された被告履物の売上高は，１億９３２７
万６２００円である。
原告は，商標法３８条３項に基づく損害を算定するに当たって基礎となる本
件商標の使用料率につき，売上高の５％が相当であると主張する。しかし，本
件商標が平成２５年９月２６日から遡って３年間，「履物」に使用されていな
かったことからすれば，本件商標の顧客吸引力は必ずしも高いものとはいえず，
また，本件商標と被告各標章の称呼は同一であるものの，被告各標章から「ア
ジル」以外の称呼も生じ得ること，並びに平成２１年度の調査における被服及
び履物に係る商標の正味販売高に対する使用料率の最小値が０．５％であった
ことにも鑑みれば，本件商標の被告履物の売上高に対する適正な使用料率は０．
３％と認めるのが相当である。
以上によれば，被告が被告各標章を付した被告履物を販売したことによる原
告の商標法３８条３項の損害は，上記売上高に上記使用料率０．３％を乗じて
算定され，５７万９８２８円となる。加えて，本件商標権の侵害と相当因果関
係のある弁護士費用として５万７０００円を相当と認める。
第５ 結論
以上によれば，原告の請求は，損害賠償金６３万６８２８円及びこれに対す
る訴状送達の日の翌日である平成２６年３月３０日から支払済みまでの民法所
定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これ
を認容し，その余の部分は理由がないから棄却することとして，主文のとおり
判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋 末 和 秀
裁判官
西 村 康 夫
裁判官
本 井 修 平
（別紙）
商標目録
以上
（別紙）
被告標章目録
１
２
以上