平成11(行ケ)190行政訴訟 実用新案権

平成１１年（行ケ）第１９０号　審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　　株式会社飯田鉄工　　　　　
原　　　　　　　　　告　　　　　　Ａ
原告ら訴訟代理人弁護士 　　　　　三　　　山　　　峻　　　司
同　　　　　　　　　　　　　　　　室　　　谷　　　和　　　彦
同　　　　　　　弁理士　　　　　　西　　　川　　　惠　　　清
同　　　　　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　厚　　　夫
被　　　　　　　　　告　　　　　　株式会社松本製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　加　　　藤　　　幸　　　江
同　　　　　　　　　　　　　　　　宮　　　塚　　　　　　　久
同　　　　弁理士　　　　　　　　　中　　　前　　　富　士　男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５２１１号事件について平成１１年５月１
８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，考案の名称を「掴み機」とする実用新案登録第１９６４８６４号
（昭和５９年７月２０日登録出願，平成５年５月１３日設定登録。以下「本件登録
実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。
被告は，平成１０年５月１９日，本件登録実用新案の登録を無効とすること
について審判を請求し，特許庁は，これを平成１０年審判第３５２１１号事件とし
て審理した結果，平成１１年５月１８日，「登録第１９６４８６４号実用新案の登
録を無効とする。」との審決をし，同年６月２日原告らにその謄本を送達した。
　２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり，本件考案は，その実用新案登録出願前に
日本国内において公然実施された考案であるから，実用新案法３条１項２号に違反
してなされたものであり，平成５年法律第２６号による改正前の同法３７条１項１
号に該当し，無効とすべきものであると認定・判断した。
３　本件登録実用新案の実用新案登録請求の範囲
「ショベル型掘削機の作業アーム先端に装着されるホルダーと，このホルダー
に各基端が枢着される上下一対のクランプと，一端がホルダーに枢着され且つ他端
が一方のクランプに連結された油圧シリンダーと，両クランプを連動させる連動部
材とからなる掴み機において，油圧シリンダーはその上端側がホルダーに枢着さ
れ，下端側が下方側のクランプに連結されているとともに，上端が下端よりも後方
側に位置する斜め状態で配設されており，下方側のクランプはそのホルダーへの枢
着部より後方で且つ斜め下方に突出する片を備えて，この片に油圧シリンダーが連
結されていることを特徴とする掴み機。」
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，本件考案がその出願前に日本国内において公然実施をされた考案で
あるとの誤った認定判断をしたものであって，この誤りが結論に影響を及ぼすこと
は明らかであるから，取り消されるべきである。
１　試作１号機が公然実施されたとの認定判断の誤り
(1)　審決は，被告が，甲第７，第８，第１１，第１２，第１５号証に記載され
ているものと同一の構造の油圧フォーククローを製造し（以下，このフォーククロ
ーを「試作１号機」といい，フォーククローを，単に「フォーク」という。），こ
れを本件登録実用新案の出願（以下「本件出願」という。）の出願日である昭和５
９年７月２０日より前である昭和５８年に，中古品として新生解体ことＣ（以下
「Ｃ」という。）に販売し，Ｃは，同年中に，これを福岡県遠賀郡芦屋町（以下
「芦屋町」という。）が発注した同町＜以下略＞の倉庫解体工事で解体作業に使用
したと認定した。
しかし，昭和５８年当時，芦屋町がＣに発注した工事はなく，上記解体工
事は，平成元年５月ごろに行われたものであるから，上記認定は明らかに誤ってい
る。
被告は，本件訴訟において，試作１号機を用いたとするＣによる工事の時
期及び場所について，「昭和５８年８月から９月ごろ行われた芦屋緑ヶ丘保育所の
解体工事である」旨，主張を変更した。
しかし，上記の主張変更は許されない。審決取消訴訟においては，審判手
続において現実に審理判断された特定の無効原因に関する事項のみが，審理の対象
となるのであって，審判手続において審理判断されていない新たな主張を，審決取
消訴訟ですることは許されないというべきであるからである。
(2)　仮に，被告の上記主張変更が許されるとしても，「被告が，本件考案のす
べての構成を備えたフォークを製造して，昭和５８年８月ころＣに売却し，Ｃは，
同月から９月ごろまでの間，芦屋緑ヶ丘保育所の解体工事において公然これを使用
した。」との事実を認めることはできない。
原告らは，被告が本件考案のすべての構成を備えたフォークである試作１
号機（甲第１５号証の構造を有するフォーク）を製造したことは，その製造時期を
除き争わない。しかし，①被告が試作１号機を製造した時期，②被告がＣに販売し
たと主張するフォークと試作１号機との同一性，③仮にＣが被告から試作１号機を
購入したとして，その時期，④Ｃが試作１号機を公然使用した事実とその時期につ
いては，いずれも争う。これらの事実を認めるに足りる証拠はない。
２　試作２号機について
(1)　被告は，甲第１６，第２０号証の１に記載された油圧式フォーク（以下
「試作２号機」という。）を山本産業ことＥ（以下「山本産業」という。）に販売
し，これを被告が山本産業からいったん引き取った後，玄洋開発工業に転売し，さ
らに玄洋開発工業が，これを宮崎組に引き渡した旨主張する。
しかしながら，審決は，試作２号機についての公然実施の判断をしていな
いから，試作２号機による公然実施の事実の有無は，独立の登録無効事由として，
本件訴訟での審理，判断の対象とすることは許されないというべきである。
(2)　仮に，試作２号機による公然実施を，独立の登録無効事由として，審理，
判断の対象とすることが許されるとしても，これを基礎付ける事実を認めることは
できない。
原告らは，被告が本件考案のすべての構成を備えているフォークである試
作２号機（甲第１６号証，第２０号証の１に記載されたフォーク）を製造したこと
は，その製造時期を除き争わない。しかし，①試作２号機の製造の時期，②被告が
山本産業に販売したと主張するフォークと試作２号機との同一性，③仮に山本産業
が被告から試作２号機を購入したとして，その時期については，いずれも争う。こ
れらの事実を認めるに足りる証拠はない。
山本産業の証明書（甲第１４号証）は信用できず，被告の山本産業に対す
る売買代金請求書（甲第１３号証）に記載された「油圧シリンダー付フォーククロ
ー」が試作２号機のフォークと同一であることを裏付ける客観的な証拠はなく，試
作２号機が，被告が山本産業に販売したフォークであることを裏付ける証拠もな
い。
３　上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造及び下爪同士又は上爪同士の連結部
の形状について
試作１号機，２号機が，本件出願の前に製造されたものでないことは，被告
製作の同種製品の上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造や下爪同士又は上爪同士
の連結部の形状の変遷の経緯からも明らかである。機械式のＭＤ型（昭和５５年か
ら製造）の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接
続された突出部よりも後ろ（爪先端方向を前として。以下も同じ。）に位置してい
る（甲第２８号証）。機械式のＭＸ型の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接
続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも前に位置している（甲第３０号
証４枚目右上写真）。機械式のＭＸⅡ型においても，ＭＸ型と同様，上爪と下爪の
リンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも前
に位置している（乙第２３号証５頁右上写真）。ＭＸシリーズが製造されたのは，
昭和６２年ころ以降であり，ＭＸⅡシリーズが製造されたのは，さらにその後であ
る。試作１号機，２号機の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出
部が，上爪に接続された突出部よりも前に位置しており，機械式のＭＸ型及びＭＸ
Ⅱ型とリンク部の形状が同じである。したがって，リンク部の形状からすると，試
作１号機，２号機は，ＭＸ型の型紙を使用している可能性が高く，昭和６２年以降
に製造された可能性が高い。
下爪同士又は上爪同士の連結部の形状は，昭和５９年７月まではＩ型であっ
たのが，その後コストを下げるために○型に変更されたものである。試作１号機，
２号機は，いずれも，爪と爪との間の連結部が○型であるから，昭和５９年以降に
製造されたものである可能性が高い。
第４　被告の反論の要点
新生解体ことＣが昭和５８年に試作１号機を使用して行った工事が，審決認
定の「芦屋町発注の工事」でないことは認める。これはＣの記憶違いに基づくもの
であった。しかし，被告が，本件考案のすべての構成を備える試作１号機を製造し
て，Ｃに販売し，Ｃが，本件出願前に，別の工事で試作１号機を公然使用したこと
は認められるから，本件考案につき試作１号機による公然実施を認めた審決の結論
は結局正当である。
仮に，上記事実が認められないとしても，被告は，試作２号機を本件出願前
に製造販売したのであるから，本件考案につき公然実施を認めた審決の結論は結局
正当である。
１　試作１号機について
Ｃは，被告の製造に係る，本件考案のすべての構成を備えた試作１号機を購
入し，これを本件出願前に「芦屋緑ヶ丘保育所解体工事」に使用したものであるか
ら，本件考案については，試作１号機による，登録出願前の公然実施の事実を認め
ることができる。
審決は「試作機の第１号機は，本件考案に係る出願の出願日前に，新生解体
に販売されるとともに，同新生解体によって芦屋町発注の工事で解体作業に使用さ
れた」（甲第１号証３０頁７行～１０行）として，試作１号機の「販売」と「使
用」の各事実を認定したものである。使用の場所が「芦屋町発注の工事」か「芦屋
緑ヶ丘保育所解体工事」かという事実は，「使用」の事実を基礎付ける事実にすぎ
ないから，「芦屋町発注の工事」における試作１号機の使用の事実に代えて「芦屋
緑ケ丘保育所解体工事」における試作１号機の使用の事実を審理対象とすること
は，許されるというべきである。
２　試作２号機について
被告は，昭和５９年５月，本件考案のすべての構成を備えたフォークを製造
し，同年６月に，何ら秘密にすることなく山本産業に販売し，これをいったん，山
本産業から引き取った後，玄洋開発工業に再販売した。同機は，その後，玄洋開発
工業から宮崎組に引き取られた。これが審判段階で検証の対象とされ，甲第２０号
証の１（検証調書）に示されているフォーク，すなわち，試作２号機である。
試作２号機が製造されたのが昭和５９年５月であることは，審判手続におい
て審判官が同機の検証を実施し，同機の古びている様子，同機に打たれた「１９８
４．５」の刻印の形状などを五感の作用を用いて詳細に観察した結果，同機が製造
されたのは本件出願の日より前であると認定していることから，疑う余地がないこ
とというべきである。したがって，本件考案については，試作２号機による，本件
出願前の公然実施の事実を認めることができる。
原告らは，試作２号機の製造，販売の事実を，独立の登録無効事由として，
本件訴訟における審理、判断の対象とすることは許されないと主張する。しかし，
審決は「上記第２号機においても本件考案に係る出願の出願日前に製造販売された
蓋然性が高い」（甲第１号証３０頁４行～６行）と明確に認定しているから，試作
２号機の製造販売を，独立の登録無効事由として，本件訴訟における審理，判断の
対象することは，当然に許される。
３　上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造及び下爪同士又は上爪同士の連結部
の形状について
被告製作の製品の上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造も下爪同士又は上
爪同士の連結部の形状も，試作１号機，２号機の製造時期が本件出願の前であるこ
とを認定する妨げとはならない。
下爪同士又は上爪同士の連結部の形状がＩ型であるか○型であるかは，製造
時期とは関係がない。
フォークの上爪と下爪の接続部の形状は，昭和５５年ころから昭和６２年こ
ろまでは，主動爪（機械式の場合には上爪，油圧式の場合は下爪）の側の接続部が
前方にある型であり，その後，主動爪の側の接続部が後方にある型に変更したもの
であること，試作１号機及び試作２号機は、主動爪接続部前方型であるから，上爪
と下爪の接続部の形状は，試作１号機及び試作２号機が昭和６２年より前に製作さ
れたことを示すものである。したがって，上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造
は，むしろ，被告主張の時期に試作１号機，２号機が被告主張の時期に製作された
ものである証拠の一つとなるものである。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要及び本件考案と試作１号機，２号機との関係について
(1)　証拠（甲第２６号証）によれば，本件考案の概要は，次のとおりであるこ
とが認められる。
(ア)　「本考案はショベル型掘削機，たとえばパワーショベルのアタッチメ
ントとして作業アームの先端に装着されて，岩石，コンクリート，木材等の固形物
を掴んで移動・運搬・破壊を行う作業や，構築物の解体作業等に使用される掴み
機，殊に共に回動自在とされた対のクランプで構成されている掴み機に関するもの
である。」（公報１欄１７行～２３行）
(イ)　「この種の掴み機は，ショベル型掘削機の作業アームの先端に回動自
在に装着されるホルダーと，このホルダーに夫々の基端が回動自在に支持された上
下に対となっているクランプと，両クランプを開閉するための油圧シリンダーとか
ら構成され，油圧シリンダーが一方のクランプを駆動する時，他方のクランプが連
動するようにされている。たとえば実開昭５８－２７２７９号公報には，互いにギ
アで接続されている対のクランプのうちの下方側のクランプに，直立配置された油
圧シリンダーが連結されたものが示されており，実開昭５９－８０５５１号公報に
はリンクを介して連動するようにされた対のクランプのうち，上方側のクランプに
油圧シリンダーが連結されているものが示されている。」（公報１欄２５行～２欄
１３行）
(ウ)　「しかし，上記両公報に示されたものでは，次のような問題点を有し
ている。すなわち，両公報に示されたもののうち，前者にあっては，・・・油圧シ
リンダーの上部が上方に大きく突出したものとなっており，このために作業者は油
圧シリンダーが邪魔になって，両クランプによる作業対象となる部分が良く見えな
いものとなっている。また後者においては，油圧シリンダーを水平近くまで倒した
状態で配置していることから，・・・油圧シリンダーの力がクランプの開閉に有効
に作用せず，所要の開閉力を得るには油圧シリンダーに大型のものを使用しなくて
はならなくなっており，重量の増加が作業性を低くしてしまう。」（公報２欄１５
行～３欄９行）
(エ)　上記課題を解決するため，本件考案は，前記実用新案登録請求の範囲
の構成を採用した。
(オ)　「本考案によれば，油圧シリンダーが斜めに傾いた状態となってお
り，しかも油圧シリンダーが連結されるのが下方側のクランプである上にこの連結
点が下方側のクランプの枢着部より下方に位置するために，両クランプに対して油
圧シリンダーを低い位置に配置することができるものであり，また油圧シリンダー
のクランプへの力の作用方向を，クランプの回動方向とほぼ一致させることができ
る。」（公報３欄３１行～３９行）
上記認定事実によれば，本件考案は，従来の油圧シリンダー付きの掴み機
では，油圧シリンダーが垂直または水平に配置されていたことから，視界または作
業力の点で不都合があったため，油圧シリンダーを斜めとするとともに，下方側の
クランプの斜め下方に突出する片に油圧シリンダーを連結するという構成を採用す
ることによって，これらの問題を解決したものであるということができる。
(2)　被告主張の試作１号機（甲第１５号証のカタログの写真のフォーク）及び
試作２号機（甲第２０号証の１の写真のフォーク）が，本件考案のすべての構成を
備えていることは，当事者間に争いがない。
被告が試作１号機及び試作２号機を製造したことは，その製造時期の点を
除き，当事者間に争いがない。
２　審決取消事由について
(1)　原告らの主張１（試作１号機が本件出願前公然実施されたとの認定判断の
誤り）について
(ア)　審決は，試作１号機は，本件出願の日である昭和５９年７月２０日よ
りも前の昭和５８年に被告によって製造され，これを購入したＣにより，同年中
に，芦屋町発注の工事で解体作業に使用されたものである，と認定した。
被告は，本件訴訟において，工事の特定につき従前の主張は，Ｃに記憶
違いがあったことによるものであるとして，上記工事が「芦屋町発注の工事」では
なく，「芦屋緑ケ丘保育所解体工事」であると，主張を変更した。これに対し，原
告らは，審決取消訴訟においては，審判手続において現実に争われ，かつ，審理判
断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象となるのであって，審判手
続において審理判断されていない新たな主張を，審決取消訴訟ですることは許され
ないというべきであるから，上記の主張変更は許されないと主張する。
しかしながら，被告が新しく主張するに至った事実は，昭和５８年にＣ
が芦屋町で行った特定の一つの工事において試作１号機が使用されたという抽象度
においては，当初主張のものと同一であり，その意味で，被告は，上記主張変更の
前後を通じて，同一の事実を主張しているのであって，別の機会に行われた別個の
工事における使用の事実を主張するものではないということができる。上記主張変
更により，審判において審理判断された事実と訴訟における主張との間に齟齬が生
じる面があるのは事実であるが，齟齬が上記同一性の範囲内にとどまるものである
ことに照らすと，変更後の主張変更が，審判手続において審理判断されていない事
実として，審決取消訴訟の審理の対象としての資格を失うことになるわけではない
と解するのが相当である。原告らの主張は，採用することができない。
以下，上記変更後の被告の主張につき検討する。
(イ)　試作１号機の製造，販売及び使用の時期について
①　野坂建設作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第８号証）及び
審判手続における証人Ｆ証人調書（同年１２月１１日実施。甲第２０号証の４）中
には，昭和５８年２月から５月ころまでの間に，被告工場において，試作１号機
を，野坂建設所有の油圧ショベルのアームに取り付けて，試験をした旨の記載があ
る。しかし，上記実験の時期については客観的な資料はなく，上記証人調書（甲第
２０号証の４）によれば，上記実験の時期は，Ｆが昭和６０年にしたと記憶してい
る実用新案登録申請の事実を基準にして導き出されたものであることが認められ，
上記各証拠における時期の記載のみでは，同実験が，本件出願の日である昭和５９
年７月２０日よりも前の時期に行われたと認定するには足りないというべきであ
る。
証拠（甲第８，第１５号証，乙第２４号証）によれば，甲第８号証に
添付された被告のフォーク（ＭＸ－Ｔシリーズ）の商品パンフレットの原本である
甲第１５号証の写真は，野坂建設株式会社の油圧ショベルのアームに取り付けられ
た試作１号機の写真であることが認められる。しかしながら，甲第１５号証のパン
フレットの作成時期は平成元年ころであることが認められる（被告代表者の供述）
から，同号証からは，これに掲載された試作１号機の写真が，本件出願の日である
昭和５９年７月２０日より前の時期に撮影されたものであると認めることはできな
い。
証拠（甲第７，第８号証）によれば，甲第８号証に添付された図面
は，甲第７号証と同一の図面であること，同図面のフォークは，本件考案と同一の
構成を有していること，同図面の右下には，製図年月日として「Ｓ・５８・１
０」，品名として「ＭＸ－Ｔ１００」の記載があることが認められる。被告代表者
は，同図面の作成時期は，図面に記載されたとおり昭和５８年１０月であり，試作
１号機についての図面である旨供述する。しかし，乙第２１号証によれば，同図面
に記載された品番であるＭＸ－Ｔは，平成元年以降に製造された製品の品番である
ことが認められるから，甲第７号証の図面が昭和５８年に製図された図面であると
すると，そこに平成元年以降に製造された，異なる製品の品番が書き込まれるのは
不自然であり，このような品番を記載したことにつき，被告から合理的な説明がな
いことに照らすと，甲第７号証が昭和５８年に作成されたとの被告代表者の供述
を，採用することはできない。
②　新生解体ことＣ作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第１２号
証）中には，甲第７号証と同一内容の図面及び甲第１５号証のパンフレットに記載
されている油圧式フォークを中古の状態で昭和５８年８月に１４万円で購入したこ
と，甲第１２号証添付の請求書（甲第９号証）及び領収証（甲第１０号証）のコピ
ー及び写真は，上記油圧式フォークを購入した際に，被告から送付された請求書及
び領収証の控のコピーであって，内容に相違ないこと，Ｃは，被告から購入した油
圧式フォークを，昭和５８年に，福岡県遠賀郡芦屋町＜以下略＞の倉庫解体現場に
搬入し，同場所で油圧ショベルに取り付け，木材倉庫の解体作業に使用したこと，
上記油圧式フォークの特徴は，油圧シリンダ付きで，従来形の既存のフォークと比
較すると，上下の爪の角度が変えられる構造となっていること，添付図面のよう
に，油圧シリンダが斜めに取り付けられていること，の記載がある。
しかしながら，甲第１２号証は，被告が記載した上記内容の証明願の
本文の下に，「証明書」と題して「上記１～５の事項が事実と相違ないことを証明
する。」との文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式がと
られているものである。甲第２０号証の３（審判手続における証人Ｃの証人調書）
によれば，Ｃは，上記証明書作成の約７か月後に審判手続において行われた証人尋
問において，上記油圧式フォークの構造について，取付けが簡単なことと，爪全体
が動くこと以外の特徴はわからない旨述べ，本件訴訟においても，上記証明書添付
の図面を示されて，同図面どおりの形状であると述べるものの，油圧式フォークの
構造，特に本件考案の特徴である油圧シリンダーを斜めとするとともに，下方側の
クランプの斜め下方に突出する片に油圧シリンダーを連結するという構成をとって
いたかどうかについては，明確な証言をしていない。これらのＣの供述内容や，油
圧シリンダが斜めについているか否かという構成上の相違点は，特別の事情がない
限り，通常，購入者が購入，使用に際して明確に意識するとは考えにくく，本件に
おいてこのような特別の事情は認められないことに照らすと，Ｃは，甲第１２号証
の証明書作成当時，上記購入にかかる油圧式フォークが本件考案と同一の構成をと
っていたか否かについて，明確な記憶を有していなかったというべきであり，上記
証明書の記載のうち，油圧式フォークの構造に関する部分については，記載内容を
十分に確認しないまま，証明書に捺印したものであると認めるのが相当である。Ｃ
の上記証明書作成当時の記憶があいまいであることは，審判手続において，フォー
クを使用した工事につき，昭和５８年に行われた芦屋町発注の倉庫解体工事である
とし，その記憶の根拠として，「芦屋町発注の工事で，大きな金額になったのを覚
えております。」（甲第２０号証の３），「時期的に見ても，昭和５８年８月に間
違いありません。というのも，そのころ，私は芦屋町からの受注で芦屋町＜以下略
＞所在の芦屋東小学校の前の廃工場の解体工事を行いましたが，そのときに松本製
作所から買った油圧式のフォーククローを使って大いに成果を上げたことをはっき
り覚えており，しかもその芦屋町の仕事の前に一乃至二カ所の小さな工事の時にも
油圧式のフォーククローを使った記憶があるからです。このときの芦屋町の工事
は，私が独立して初めて１０００万円以上の仕事を請け負った工事だったので，う
れしくてよく覚えているのです。」（本件考案に関する大阪地方裁判所での侵害訴
訟において提出された陳述書である乙第２２号証）等と記憶の根拠を挙げながら明
確に述べていたにもかかわらず，本件訴訟において，これが真実でないこと，すな
わち，昭和５８年当時に当該工事がなかったことが判明したことからも，明らかで
ある。
昭和５８年８月の被告の新生解体（Ｃ）に対する請求書の控え（甲第
９号証。請求金額１４万０２６０円。その備考欄には「尚中古油圧式フォーク代金
は１０月御支払い予定」との記載がある。）及び昭和５８年１０月５日付けの被告
の新生解体宛の１４万円の領収証の控え（甲第１０号証）によれば，昭和５８年に
Ｃが被告から中古油圧式フォークを購入したことは認められるものの（原告らは，
請求書の備考欄のインクの色が，他の部分のインクの色と異なることから，備考欄
が後日書き加えられたものであるとして，甲第９号証は信用性がないと主張する。
しかし，インクの色の違いのみでは原告ら主張事実を認めるに足りず，同主張を採
用することはできない。），このフォークが本件考案のすべての構成を備えたもの
であることについては，これを認めるに足りる証拠はない。
③　昭和５８年当時に被告の従業員であったＤ作成の平成１０年５月１４
日付け証明書（甲第１１号証）には，甲第７号証の図面及び第１５号証のパンフレ
ットに記載された油圧式フォークと同一構造の油圧式フォークを，昭和５８年２月
から５月ころまでの間に，被告工場で製作したこと，上記製作に当たっては，製作
図面はなく，型紙を用いて，被告代表者の指示のもとに製作したこと，製作にかか
る油圧式フォークのテストを昭和５８年２月から５月ころまでの間に，被告の工場
で野坂建設から借りた油圧ショベルに取り付けて試験を行ったこと，上記油圧式フ
ォークを昭和５８年８月に新生解体に売却したこと，との記載があることが認めら
れる。
しかしながら，証人Ｄの証言によれば，Ｄは，上記証明の対象となる
油圧式フォークの構造，特に本件で問題となる油圧式フォークの前記特徴について
は，十分に認識しておらず，この点についての記憶はあいまいであることが認めら
れ，このことに，上記証明書は，被告が記載した上記内容の証明願の本文の下に，
「証明書」と題して「上記１～４の事項が事実と相違ないことを証明する。」との
文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式がとられているこ
とを併せ考慮すると，Ｄは，被告に言われるままに内容について良く吟味しないま
ま上記証明書に捺印したものであると認めるのが相当である。そうである以上，同
証明書の記載内容を，真実であると簡単に採用することはできない。
④　審決は，本件考案のすべての構成を備えた試作２号機（甲第１６号
証，第２０号証の１）が，被告により，本件出願前に製造，販売された蓋然性が高
いとして，このことを，試作１号機が被告により本件出願前に製造，販売されたこ
との根拠の一つとしている。そしてまた，この点につき，被告は，昭和５９年５月
試作２号機を製造し，同年６月に，何ら秘密にすることなく山本産業に販売し，こ
れをいったん，山本産業から引き取った後，玄洋開発工業に再販売し，同機は，そ
の後，玄洋開発工業から宮崎組に引き取られた，と主張する。
しかしながら，試作２号機の製造，販売の時期が本件出願前であるこ
とについては，これを認めるに足りる証拠はない。
山本産業作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第１４号証）に
は，甲第７号証の図面及び第１５号証のパンフレットに記載された油圧式フォーク
と同一構造の油圧式フォークを，昭和５９年６月に，代金６０万円で購入し，使用
したこと，この油圧式フォークの特徴は，油圧シリンダ付きであって，フォークが
上下にその傾きを変えられる点が異なっており，油圧シリンダは上記図面及びパン
フレットに記載されたように斜めに取り付けられている構造であったこと，甲第１
３号証の被告の山本産業に対する油圧シリンダー付フォーククローの代金（６０万
円）の請求書は，上記油圧式フォークの売買についてのものであること，この油圧
式フォークを昭和５９年６月から昭和６０年３月ころまで使用し，被告に返還した
旨の記載がある。しかし，甲第１４号証は，被告が記載した上記内容の証明願の本
文の下に，「証明書」と題して「上記１～６の事項が事実と相違ないことを証明す
る。」との文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式のもの
であること，前記のとおり，油圧シリンダが斜めについているか否かという構造上
の相違点は，特別の事情がない限り，通常購入者が購入，使用に際して明確に意識
するとは考えにくく，本件においてそのような特別の事情があるとは認められない
ことに照らすと，山本産業が被告から油圧式フォークを購入したことが認められる
としても，その構造について，山本産業が正確に認識，記憶したうえで，その記憶
に従い上記証明書に捺印したと認めることはできず，むしろ同人はフォークの構造
について良く吟味しないまま，上記証明書に捺印した可能性が大きいというべきで
ある。仮に甲第１３号証により，山本産業が昭和５９年６月に被告から油圧式フォ
ークを購入したことが認められるとしても，その油圧式フォークが試作２号機と同
一のものであることを裏付ける客観的な証拠はない。被告は，試作２号機が山本産
業から被告に返還された後，玄洋開発工業，宮崎組と譲渡され，宮崎組において保
管されていた旨主張するが，その移転の過程を裏付ける資料は，本件全証拠を検討
しても見いだすことはできない。
甲第２０号証の１によれば，平成１０年１２月１０日，大阪府吹田市
＜以下略＞　株式会社エムエーシー大阪営業所において，審判官により試作２号機
の検証が行われたこと，同機に「１９８４．５」の刻印が存在したことが認められ
る。「１９８４．５」の刻印の意味するところを素直に理解すれば，同機について
何かが行われた日，多くはそれが製造された日ということになるであろうから，こ
れが正常な経緯で打刻されたものであるとすれば，同機が製造されたのが本件出願
の日よりも前である蓋然性は非常に高いものとなり，これを基本として，これに他
の関係証拠をも併せ考慮することにより，同機の製造販売が本件出願の日より前で
あることを認定することも可能となろう。
しかしながら，本件においては，「１９８４・５」の打刻が正常な経
緯でなされたものであることを前提にしては，考えることができない。
まず，試作２号機の検証が行われたのは，株式会社エムエーシー大阪
営業所であり，証拠（甲第２３，第２４号証）によれば，同社は，事実上，被告と
同一視できる会社である。
次に，被告には，自己の立場を有利にするための対策として，証拠と
なるべき既存のものに作為的に加工した例が認められる。すなわち，次のとおりで
ある。
被告は，原告側からの平成９年７月２４日付け催告書に対し，同年８
月１９日付けの書面で返答し，その中で，「弊社は，昭和５８年１０月頃に別紙図
面に示すような，油圧式のフォークを設計製作してその製品を貸出し，客先にて実
際の解体作業に使用しており，その後，多少の改良を加えて現在のものになりまし
たが，基本的構造は昔のままです。」と述べた後，「このことは，弊社の少し古い
カタログに昭和５８年頃より，油圧式フォークの製造を開始したことを記載してい
ることからも裏付けられます。」として，平成３年までの沿革などを記載したカタ
ログの関係部分を同封しており，同封されたカタログ中，昭和５８年の部分には，
「資本金１,２００万円に増資」と並んで「「油圧式フォーク」開発」の記載が見ら
れる（甲第２１号証の１，２）。しかし，証拠（甲第２２，第３２号証）と弁論の
全趣旨によれば，平成３年ころ原告側が被告からパンフレットを受け取ったこと，
同パンフレットには「「油圧式フォーク」開発」の記載はないこと，同パンフレッ
トの記載は，「「油圧式フォーク」開発」の有無を除き，上記書面に添付されたパ
ンフレットのものと同一であることが認められる。そうだとすれば，これら二つの
パンフレットの記載内容の関係につき，納得のいく説明がなされない限り，上記
「「油圧フォーク」開発」の記載は，本来そのような記載のなかった平成３年当時
のパンフレットに，原告側からの催告への対策として新たに加入し，かつそれが当
初から記載されていたかのように装ったものと考えるのが合理的というべきであ
る。ところが，被告は，上記二つのパンフレットの関係につき納得のいく説明をし
ていないのである。
さらに，試作２号機につき，特に，打刻の時期につき，鑑定などによ
り，より深く検討しようとしても，同機は，福岡の被告工場に移された後に，「ス
クラップ屋さんが間違って持っていってしまった」（被告代表者の尋問の結果）と
いうことで，今や不可能である。
⑤　被告は、フォークの上爪と下爪の接続部の形状は，昭和５５年ころか
ら昭和６２年ころまでは，主動爪（機械式の場合には上爪，油圧式の場合は下爪）
の側の接続部が前方にある型であり，その後，主動爪の側の接続部が後方にある型
に変更したものであること，試作１号機及び試作２号機は、主動爪接続部前方型で
あるから，上爪と下爪の接続部の形状は，試作１号機及び試作２号機が昭和６２年
より前に製作されたことを示すものであり，このことは被告主張の時期に試作１号
機及び試作２号機が製作されたものである証拠の一つとなる旨主張する。
しかし，被告が平成５年４月以降に製作したとして提出したパンフレ
ット（乙第２７号証）１頁写真及び２頁図面には「主動爪接続部前方型」のものが
掲載されていることから，主動爪接続部前方型であることが昭和６２年以前に製作
されたことを示すものである被告の上記主張はその前提を欠くのみならず，仮に被
告の主張が認められるとしても，そのことは，試作１号機及び試作２号機の製造時
期が昭和６２年以前であることを示すにとどまり、本件出願の前であることまで示
すものではないから，被告の主張は，失当である。
⑥　以上のとおり，上記検討の証拠は，いずれも試作１号機及び２号機
が，本件出願の前に製造，販売及び使用されたことを裏付けるに足りるものではな
く，他に，上記事実を認めるに足りる証拠はない。
甲第２０号証の５（被告代表者の審判手続における本人尋問調書）及
び被告代表者本人尋問の結果中には，被告主張に沿う供述がある。しかしながら，
これらの供述は，上記のとおり，これを裏付けるに足りる客観的な証拠を欠くもの
というべきであるから，採用することができない。
被告の意図は，上記の各証拠を個々的に見るのではなく，これらを総
合することによって，公然実施の事実を認めることができると主張することにあ
る，と理解することができる。しかしながら，本件は，本件考案のすべての構成を
備えた機械が本件出願の日より前に製作されたのか否か，本件出願前に製造，販売
されたとされる機械が，本件考案と同じ構成を有していたか否か，特に油圧シリン
ダーが斜めに配置されていたか否かという微妙な事実関係が争われている事件であ
り，しかも，立証の対象となる具体的な事実は，製造記録もない量産前のわずか２
台の試作機の製造，販売等の事実であるから，その事実の存在は相当程度確実な資
料をもって立証されなければならないというべきである。上記各証拠は，上記事実
を立証するには，いずれも不十分であるといわざるを得ず，これらを総合しても，
本件登録実用新案の登録を無効とする根拠となる事実を証明するには足りないとい
うべきである。
(2)　原告らの主張２（試作２号機について）について
試作２号機が，本件出願の日より前に製造，販売されたことについては，
これを認めるに足りる証拠がないことは，前記のとおりである。（なお，原告ら
は，試作２号機の製造，販売の事実は，審決において，独立の無効事由として判断
されていないから，審決取消訴訟での審理，判断の対象とならない旨主張する。し
かしながら，審決は，試作２号機の製造，販売の事実を，独立の無効事由として判
断することまではしていないものの，試作１号機による公然実施の間接事実として
は審理，判断の対象としていることが明らかであり，審決が試作２号機の製造，販
売の事実を独立の無効事由として挙げていないのは，試作１号機による公然実施を
肯定したため，その必要を感じなかっただけのことであるとも解し得ること，本件
においては，試作２号機の構成自体は争われておらず，製造，販売の時期という事
実認定のみが問題となっており，特許庁の専門，技術的知識に基づく判断を改めて
経る必要性が認められないこと，に照らすと，審決において独立の取消事由として
の判断がされていないとしても，その事実を訴訟において独立の審決取消事由とし
て審理，判断することは，許されると解するのが相当である。）。
３　以上によれば，審決は公然実施の認定を誤ったものであるから，違法なもの
として取り消されるべきである。
第６　よって，審決を取り消すこととし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法
７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
　　　　　　　　裁判官　　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸